Название документа
"О кодификации гражданского права (1922 - 2006)"
(Маковский А.Л.)
("Статут", 2010)
Дата
09.12.2009
Информация о публикации
Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М.: Статут, 2010. 736 с.
Примечание к документу

Текст документа

ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА
ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

О КОДИФИКАЦИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА (1922 - 2006)

А.Л. МАКОВСКИЙ

Марине,
с нежной благодарностью
за долготерпение

Есть книги, которые, прочитав один раз, забываешь и ставишь на полку. Есть книги, к которым возвращаешься - когда требуется ответ на трудный вопрос и просто для того, чтобы еще раз насладиться языком и стилем изложения материала. В этом исключительная заслуга Автора, который с первой буквы захватывает тебя и не отпускает до последнего слова. Сложные вещи излагаются правильным русским языком, который в настоящее время, по нашему глубокому убеждению, является большой редкостью. Для этого надо не просто любить то, о чем пишешь, но и уметь передать эту любовь своим читателям. А это удается не всем.
Нам очень повезло в том, что в своей профессиональной деятельности и в овладении премудростями юридической науки (кому в период учебы в Российской школе частного права или в Московском государственном университете им. М.В. Ломоносова, кому в законотворческой работе) довелось встречаться с Александром Львовичем Маковским. Во многом благодаря именно Александру Львовичу мы по-новому взглянули на вещи, которые казались нам понятными и простыми.
Ввиду своей загруженности в Исследовательском центре частного права при Президенте Российской Федерации, Государственной Думе Александр Львович нечасто публикует свои работы. Выход данной книги в год 15-летия вступления в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, в подготовке которого Александр Львович Маковский принимал непосредственное участие, несомненно, станет событием в научной жизни юридического сообщества.
Мы благодарны Александру Львовичу за возможность ознакомиться с историей кодификации частного права в России с позиции ученого, чье мнение особенно ценно для молодых юристов, которые стараются понять суть проблемы не поверхностно, а изучить ее глубоко и основательно - так, как это всегда делает автор настоящей книги.
Мы благодарны Александру Львовичу Маковскому за подготовку и издание настоящего сборника и надеемся, что и в дальнейшем мы будем получать его помощь в изучении сложных проблем права.

Л.В.Гузь, А.А.Рохлин,
выпускники российской школы частного права,
магистры частного права

А.Г.Долгов,
выпускник юридического факультета
МГУ им. М.В. Ломоносова,
директор издательства "Статут"

ТРИ КОДИФИКАЦИИ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
(ВМЕСТО ПРЕДИСЛОВИЯ, ВВЕДЕНИЯ И ПОСЛЕСЛОВИЯ)

По названию этой книги читатель, вероятно, догадается, что перед ним не монография: времена, когда названия серьезных монографий скромно начинали с предлога "о", ушли в прошлое. Это сборник разновременных статей, написанных по разным поводам и потому в разных жанрах - от почти газетной информации о новом законе до воспоминаний о тех, кого я хорошо знал. Объединяет эти статьи общая для всех тема кодификации гражданского права в собственном Отечестве.
Накопившиеся почти за полвека эти статьи (даже те, которые могут претендовать на серьезный анализ), скорее всего, никогда не увидели бы свет во второй раз, если бы не стечение случайных обстоятельств.
Французское Общество сравнительного правоведения (Societe de legislation comparee) затеяло весной 2009 года семинар о новом Гражданском кодексе России и предложило мне сделать доклад "об истории и духе" ГК. Я посчитал, что историю и даже дух этого Кодекса невозможно представить иностранному слушателю и читателю, не показав ему, в какой сложной цепи кодификаций гражданского права, порожденных эпохальными политическими и экономическими катаклизмами, появилось это последнее звено. О многом из этого прошлого, далекого и недавнего, я уже писал. Оставалось заглянуть в эти писания. Почти сразу в памяти всплыли слова Сергея Никитича Братуся: "Я не пытаюсь найти нужную книгу у себя на полках, хотя твердо знаю, что она там стоит, а беру ее в институтской библиотеке".
Потратив день на поиски, я все-таки собрал большую часть того, что когда-то писал о кодификации, и невольно еще раз задумался об уникальности нашего исторического опыта в этом деле.
Этими размышлениями "о судьбах родины" все, вероятно, и закончилось бы (как водится у русского человека), если бы не вмешалось еще одно обстоятельство - впечатление от недавно прочитанной книги Реми Кабрияка "Кодификации" <1>. Книги очень интересной и весьма полезной <2>, но тем не менее вызвавшей у меня реакцию скорее огорчительную. И не тем в первую очередь, что автор, серьезный исследователь, знает о кодификации в России меньше, чем в бывших французских колониях, а скорее своей "всеохватностью". Поставив себе задачу объять все, что имеет отношение к словам "кодекс" и "кодификация", автор предлагает "следующим образом определить основу, некий каркас понятия кодекса - это совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого. В такой ситуации кодификация предстает в качестве деятельности по приданию правовым нормам такой формы, в которой они становятся единым целым (выделено мной. - А.М.)" <3>.
--------------------------------
<1> Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с фр. и вступ. статья Л.В. Головко. М.: Статут, 2007. 476 с.
<2> В книге Р. Кабрияка собран огромный фактический материал и представлена широчайшая палитра его научных оценок. При этом серьезный труд написан таким образным и остроумно-легким языком, каким пишут научные работы, кажется, только французы. Особое слово о переводчике книги, профессоре Московского государственного университета Л.В. Головко. На титульном листе Л.В. Головко значится только как переводчик и автор вступительной статьи, но ему принадлежат столь необычные для нашей переводной литературы своим обилием, полнотой и точностью примечания к тексту Р. Кабрияка, что у русского издания этой книги оказались, по сути дела, два автора.
<3> Кабрияк Р. Указ. соч. С. 108 - 109.

Даже рассматривая эти определения как дефиниции "в порядке первого приближения", трудно не назвать их юридической банальностью. Без всякого ущерба "кодекс" в них можно заменить "законом", а "кодификацию" - "законотворчеством": всякий доброкачественный закон - "единое целое" и в основе большинства законов лежат "разрозненные" нормы прежнего законодательства. Составляющие основное содержание книги интересные выводы о "типичных чертах кодификации" Р. Кабрияк делает, не отправляясь от этих определений, а вкладывая в слово "кодификация" <1> более точный смысл другого понятия - систематизация права, для него, по-видимому, понятия более узкого, а в действительности гораздо более широкого.
--------------------------------
<1> Слово "кодификация" многозначно: оно употребляется по меньшей мере в трех разных значениях - для обозначения процесса работ по кодификации права (1), как название результата этих работ, т.е. как синоним слова "кодекс" (2), и в качестве общей характеристики значительного этапа законопроектных работ, завершившихся созданием кодекса (3).

Возвращаясь к нашим баранам, то бишь к предмету собственных работ, и никак не желая, упаси Бог, соперничать с Р. Кабрияком, должен сказать, что эти работы, как и работы многих моих сотоварищей и соавторов, основаны на реалиях опыта, приобретенного в очень непростых условиях, опыта, можно сказать, выстраданного на собственной шкуре.
Начавшееся в СССР в 20-е годы прошлого столетия сосредоточение всей власти в государстве в руках высших органов партии и созданного ею общесоюзного правительства, естественно, усилившееся во время Отечественной войны, в первое послевоенное десятилетие расцвело буйным цветом и к середине 50-х годов ввергло страну в состояние полного правового хаоса <1>. На то, чтобы вывести ее из этого состояния, потребовались колоссальные усилия в течение нескольких последующих десятилетий, и то, что было сделано для этого нашими юристами, вероятно, не имеет аналогов в мире <2>. Именно в самые трудные первые годы этой работы, в ходе расчистки авгиевых конюшен прежнего "законодательства" (это понятие охватывало и акты правительства) трудами прежде всего С.Н. Братуся, И.С. Самощенко, С.С. Алексеева, А.В. Мицкевича, А.Ф. Шебанова, А.С. Пиголкина и многих других была рождена отечественная наука общей теории права, в которую тогда пришли наши крупные цивилисты: кроме упомянутых С.Н. Братуся и С.С. Алексеева <3> - Р.О. Халфина, Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе и др. С их помощью была создана и проведена в жизнь хорошо структурированная система организационных форм упорядочения права, замены многолетнего произвола реальным правом.
--------------------------------
<1> Задолго до войны основным источником советского права стали постановления и распоряжения Совета Народных Комиссаров СССР, позднее - Совета Министров СССР, причем даже многие распоряжения имели нормативное содержание. Только самые важные из постановлений, предназначавшиеся "для всеобщего употребления", издавались совместно с ЦК ВКП(б) и широко публиковались. Остальные, уже в конце 40-х годов принимавшиеся тысячами (постановления) и десятками тысяч (распоряжения) в год, за редким исключением не публиковались, а рассылались по министерствам и ведомствам, и те уже своими приказами доводили их до сведения организаций своей системы. Ежемесячно рассылались еще так называемые "зеленые книги" - акты правительства за прошедший месяц, собранные в один том в темно-зеленой обложке. В 1949 году прекратило существование (до 1957 года) официальное издание актов правительства - Собрание постановлений и распоряжений Правительства СССР (так называемое СП). Все неопубликованные официально акты правительства либо имели разные степени секретности, либо предназначались "для служебного пользования" ("ДСП"). К середине 50-х годов таких "неизвестных" источников права накопилось несколько сот тысяч. Дело доходило до скверных анекдотов: в решениях по трудовым спорам суды ссылались на изданный в 1955 году Всесоюзным институтом юридических наук Комментарий к законодательству о труде, в котором ввиду бедственного положения было "высочайше" разрешено дословно воспроизвести тексты актов правительства в этой области, но без ссылок на них. К этому надо добавить, что издание каждого нового акта правительства, как правило, не сопровождалось отменой или изменением предыдущих актов.
<2> Основными этапами (частями) работы по приведению общесоюзного законодательства в упорядоченное состояние были: а) "расчистка" законодательства, заключавшаяся в выявлении и формальной отмене так называемых ФУСов - актов, фактически утративших силу, а также в отмене или изменении отдельных норм, утративших силу; б) устранение множественности актов путем инкорпорации норм одних актов в другие и путем консолидации актов; в) составление хронологического собрания всего действующего законодательства; г) на его основе составление по предметному принципу Систематического собрания законодательства СССР в 50 томах, которое было издано в 60 - 70 годах; д) составление и издание Свода законов СССР в 11 томах (1975 - 1986) с последующим постоянным обновлением его текста. Параллельно в 1958 - 1981 гг. были изданы 16 общесоюзных законов-"кодексов" - Основ законодательства Союза ССР и союзных республик по отдельным отраслям законодательства. Основная часть всей этой титанической работы была проделана сначала Юридической комиссией при Совете Министров СССР (1956 - 1972), а затем Министерством юстиции СССР. Помню многих участников этой работы - высококвалифицированных специалистов-подвижников.
<3> Тем, кто представляет себе С.С. Алексеева только как теоретика права, напомню, что темой кандидатской диссертации Сергея Сергеевича была "Акцептная форма расчетов между социалистическими организациями по советскому гражданскому праву" (1952), а докторской - "Предмет советского социалистического гражданского права" (1960).

В этой теории и в реалиях ее практического воплощения берет начало прочно укоренившееся в России отношение к кодификации права как к одной из главных, но не единственной форме его систематизации, имеющей много других вполне самостоятельных форм (систематизация по предмету регулирования и по хронологии, инкорпорация, консолидация, свод законов и др.). Отсюда и деление кодификаций на виды в зависимости не только от новизны их содержания (по Р. Кабрияку, на "кодексы-компиляции" и "кодексы-реформы"), но в первую очередь - от соотношения кодификации с отраслями кодифицируемого права. Отсюда и первостепенное внимание к так называемым отраслевым кодификациям права и к проблемам их содержания, включая прежде всего проблему "общей части" отраслевых кодексов (проблему индуцированных норм) и все проблемы действия норм отраслевых кодексов: в системе своего права и в системе самого кодекса, по лицам, во времени, в пространстве и др.
Обращение к кодексам, прежде всего со стороны их содержания, как к законам, содержащим системное решение главных и крупных (иногда всех, в том числе, разумеется, кардинальных) проблем правового регулирования в определенной отрасли или области права, выдвигает в качестве предмета исследования на первый план кодификации частного права. В них - самый обширный и разнообразный материал для анализа и выводов, в них - самый долгий исторический опыт. А среди них особое значение приобретают те, которые создавались на переломах истории человечества и человеческих судеб.
Здесь России опыта, к сожалению, не занимать.
В моем Отечестве - сначала в Советском Союзе, а с 1992 г. - в России - были успешно проведены три кодификации гражданского права. Слово "успешно" в данном случае означает завершение кодификационных работ принятием в качестве законов соответствующих кодификационных актов - гражданских кодексов (ГК) в одних случаях, основ гражданского законодательства и гражданских кодексов (Основ и ГК) в других, а не оценку этих законов.
Первой такой кодификацией было создание Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (ГК 1922 г.) <1>.
--------------------------------
<1> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства. 1922. N 71. Ст. 904. В наше время оригинальный текст первого ГК был опубликован Т.Е. Новицкой в ее монографии об истории создания и содержании этого Кодекса (см.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. История создания. Общая характеристика. Текст. Приложения. 2-е изд., доп. и испр. / Моск. гос. ун-т, юрид. фак-т. М.: Зерцало, 2002. С. 111 - 178). Особого внимания и одобрения заслуживает публикация Д.В. Мурзиным этого текста "в динамике", т.е. в сопоставлении со всеми последующими изменениями (см.: Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи. Проект Гражданского уложения Российской империи. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. Гражданский кодекс РСФСР 1964 года / Сост. и авт. предисл. Д.В. Мурзин. Екатеринбург: Изд-во Института частного права, 2003. С. 607 - 772). К сожалению, в это превосходное издание не вошли "нероссийские" Основы 1961 г., в действительности определившие "лицо" второй кодификации гражданского права в большей мере, чем ГК 1964 г.

Вторая кодификация имела результатом принятие сначала Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (Основ 1961 г.) <1>, а затем Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. (ГК 1964 г.) <2>.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525. Одно из последних изданий Основ 1961 г. с немногочисленными изменениями можно найти в кн.: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик. М.: Юрид. лит., 1987. С. 194 - 245.
<2> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. N 24. Ст. 407. Издание этого Кодекса и всех последующих изменений к нему см. в кн.: Кодификация российского гражданского права. С. 773 - 924.

Третья кодификация привела к созданию действующего Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК), четыре части которого приняты в 1994 - 2006 гг. <1>.
--------------------------------
<1> Часть первая ГК (разделы I - III) стала законом 30 ноября 1994 г. и была введена в действие с 1 января 1995 г., вторая (раздел IV) - 26 января 1996 г. и введена в действие с 1 марта 1996 г., третья (разделы V, VI) - 26 ноября 2001 г. и введена в действие с 1 марта 2002 г., четвертая (раздел VII) - 18 декабря 2006 г. и введена в действие с 1 января 2008 г. (См.: СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301, 3302; 1996. N 5. Ст. 410, 411; 2001. N 49. Ст. 4552, 4553; 2006. N 52 (ч. I). Ст. 5496, 5497).

Возможно, точнее было бы говорить не о трех, а о "трех с половиной" кодификациях, имея в виду феномен Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (Основ 1991 г.), которые были приняты как закон СССР <1>, но действовали на территории уже других государств, образовавшихся после распада Советского Союза, - России и Казахстана. Но последнее обстоятельство, временный характер действия этих Основ, а главное - их содержание позволяют обсуждать эту уникальную кодификацию в рамках третьей кодификации.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 734.

Три успешные кодификации - это как бы видимая часть айсберга - процесса кодификации отечественного гражданского права, длящегося уже два столетия. Началом его можно считать 1804 год, когда впервые была предпринята подготовка самостоятельного отраслевого кодификационного акта в этой области права (см. с. 400 - 401) <1>. На этом пути осталось много незавершенных проектов. Две из таких незавершенных кодификаций заслуживают особого внимания, поскольку были доведены до стадии их принятия законодателем и, что еще существеннее, отражают значительные этапы в историческом развитии страны. Во-первых, это проект Гражданского уложения Российской империи, работа над которым велась в 1882 - 1913 гг. <2>, и, во-вторых, проект Гражданского кодекса СССР, готовившийся в 1938 - 1952 гг. (см. с. 70 - 72). Влияние этих кодификаций на развитие отечественной цивилистики и последующее законодательство было столь значительно, что с долей условности можно было бы говорить и о пяти состоявшихся кодификациях гражданского права в стране <3>.
--------------------------------
<1> Здесь и далее в подобных ссылках имеются в виду страницы настоящего сборника.
<2> Проект Гражданского уложения Российской империи издавался несколько раз - как до революции, так и в наше время. В 1899 году была издана в пяти томах книга пятая "Обязательства" (Гражданское уложение. Кн. пятая: Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями. Т. 1 - 5. СПб.: Гос. типография, 1899). В 1910 году уже весь проект Уложения был издан частным образом в двух томах под редакцией И.М. Тютрюмова (Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. Т. 1 - 2. СПб.: Изд. книжн. магазина "Законоведение", 1910). Этот текст проекта, но без объяснений Редакционной комиссии был в 2003 году воспроизведен в издании екатеринбургского Института частного права (Кодификация российского гражданского законодательства. С. 321 - 604). В 2007 году издательство "Волтерс Клувер" начало переиздавать полный текст издания И.М. Тютрюмова 1910 г. К настоящему времени изданы отдельными томами первые четыре книги проекта.
<3> Влияние проектов ГК СССР на последующие кодификационные работы остается незамеченным. Между тем круг ведущих цивилистов, участвовавших в подготовке этих проектов и проекта Основ 1961 г., в значительной мере совпадал. Использование отдельных положений последних проектов ГК СССР в проекте ГК 1964 г. я могу засвидетельствовать. Кроме того, необходимость сформулировать в проекте ГК СССР новые принципиальные положения советского гражданского права (прежде всего о правовом положении государственных предприятий, о режиме государственной собственности, соотношении плана и договора) подтолкнула участников этой работы к теоретическому обоснованию этих положений в своих трудах.

История всех пяти "результативных" кодификаций нашего гражданского права охватывает период в 125 лет (1882 - 2006 гг.), история трех завершенных кодификаций и того меньше - всего 86 лет (1921 - 2006 гг.). Время это коротко по меркам не только историческим, но и человеческим. Коротко настолько, что на протяжении сознательной жизни одного человека оказалось возможным иметь прикосновение ко всем трем кодификациям. Я учился гражданскому праву и писал первые работы в Ленинградском университете и в ВИЮНе по ГК 1922 г., имел отношение к созданию Основ 1961 г. и участвовал в каждой из последующих кодификаций с первого до последнего дня.
Но близость происшедшего (кажется, "рукой потрогать можно") не гарантирует достоверность сведений о нем.
Обстоятельства отечественных кодификаций гражданского права были таковы, что документальных свидетельств происходившего осталось крайне мало. Известный историк права Т.Е. Новицкая, собравшая едва ли не все доступные материалы о создании ГК 1922 г., пишет о главном (втором) этапе подготовки ГК: "Архивных материалов, в которых освещался бы процесс работы над Кодексом, обнаружить практически не удалось" <1>. Свидетельств подготовки проекта ГК 1964 г. не осталось вообще, если не считать материалы одного-двух публичных обсуждений проекта и работу над проектом на самом последнем этапе перед представлением его в Верховный Совет РСФСР.
--------------------------------
<1> Новицкая Т.Е. Указ. соч. С. 40. Это при том, что первый этап работы над ГК 1922 г., благодаря пристальному вниманию к ней В.И. Ленина, оказался документирован относительно неплохо.

Вероятно, лучше обстоит дело с материалами подготовки проектов Основ 1961 г. и Основ 1991 г.: работа над обоими проектами велась в общесоюзных учреждениях (в Юридической комиссии при Совете Министров СССР и в Аппарате Президиума Верховного Совета СССР), где все стадии работы фиксировались, а соответствующие документы (варианты проекта, замечания, протоколы обсуждений) наверняка были сданы в государственные архивы.
Но в отношении документирования работы над проектами действующего ГК опять обнаруживается пробел. Были опубликованы некоторые варианты проектов четырех частей ГК, опубликованы материалы отдельных публичных обсуждений проектов, имеются обширные материалы обсуждений проектов в комитетах и на пленарных заседаниях Государственной Думы (поправки, стенограммы с результатами голосования). Что же касается самых важных и самых длительных этапов "появления на свет" проектов - их многократного обсуждения в рабочих группах, то отпущенное на это время, неотпущенные средства да и сам характер обсуждения привели к тому, что остались только рабочие варианты проектов, как правило, не соотносимые ни с позициями конкретных участников работы, ни с какими-либо мотивами принятия решений и текстов.
Очень многое из того, что не сохранилось в памяти здравствующих участников подготовки проектов Основ и ГК, утрачено безвозвратно. А круг тех, кого можно считать "родителями" даже последнего ГК России, уже заметно поредел.
Отечественные кодификации гражданского права обнажили несколько групп проблем, имеющих первостепенное значение именно для его кодификации, но в то же время выходящих за рамки как гражданского права, так и кодификационной техники.
В первой из них - вопросы преемственности в праве, касающиеся любой формы правотворчества, но встающие "во весь рост" прежде всего при создании таких крупных правотворческих актов, какими являются кодификации. В первую очередь это проблема преемственности в отношении прежнего, может быть, весьма давнего, но все-таки "своего" права. К ней примыкают вопросы заимствования (рецепции) иностранного ("чужого") права и имплементации (имплантации) международного права в национальные кодификации.
Завершенные отечественные кодификации гражданского права были теснейшим образом связаны с кардинальными изменениями политического и экономического строя в стране. Первая и третья кодификации были непосредственно порождены революциями (одна - октября 1917 г., другая - августа 1991 - октября 1993 г.), причем революциями, не просто влекущими смену власти, а имевшими целью полную замену существующего социально-экономического строя его антиподом и, соответственно, революциями, прямо противоположными по целям и результатам. И в том и в другом случае следствием революции был вакуум в частном праве. И в том и в другом случае острая (хотя и вызывавшаяся неодинаковыми причинами) необходимость заполнения образовавшейся пустоты дала непосредственный толчок к созданию российских ГК. Если понимать под кодификацией только форму систематизации уже действующего права, то ни первая, ни третья кодификации гражданского права в этом смысле кодификациями не были: они создавали новое гражданское законодательство, хотя и с широким использованием "строительного материала", оставшегося от прежних эпох.
В этом отношении вторая кодификация, на первый взгляд, решительно отличалась от двух других, так как была построена на массивном фундаменте уже имевшегося советского гражданского законодательства. Парадокс, однако, в том, что именно эта кодификация сталинского законодательства в годы хрущевской оттепели была самой революционной. Как бы мы ни относились к тому общественному строю, который официально был назван "развитым социализмом" и который Александр Зиновьев удачно называет "реальным коммунизмом" (сопоставляя его с утопическим идеальным коммунизмом), но этот социально-экономический строй возник и вполне оформился впервые в истории, существовал в течение нескольких десятилетий и вместе с этим строем появилось и его новое право, в том числе гражданское. Упрощенность и даже примитивность содержания этого нового права, так определенно отразившаяся в итоговых актах второй кодификации (в особенности заметная в ГК 1964 г.), не следствие скудости мысли создателей этих законов, а закономерное проявление черт, имманентных гражданскому праву "реального коммунизма".
Вторая группа вопросов касается ситуаций, когда необходимо осуществлять кодификацию путем создания системы связанных между собой на тех или иных началах кодификационных актов.
По разным, но не совсем различным причинам каждая из трех удавшихся кодификаций гражданского права порождала целую группу кодификационных актов (только кодексов либо основ законодательства и кодексов), связанных в рамках соответствующей кодификации не только общностью содержания, но в той или иной мере и юридически. Первая кодификация имела результатом не только Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. С незначительными от него отступлениями были приняты ГК Украины, Армении и Грузии (1923 г.), Белоруссии (1927 г.) и Азербайджана (1923, 1927 г.). Сам ГК 1922 г. действовал вплоть до второй кодификации в Узбекской ССР, Туркменской ССР, Казахской ССР, Киргизской ССР и в республиках Прибалтики - в каждой из них со своими изменениями. Вторая кодификация привела к сложной двухуровневой системе кодификационных актов, состоявшей из общесоюзных Основ гражданского законодательства 1961 г. и соответствовавших им (в силу прямого предписания в ст. 3 Основ) пятнадцати республиканских ГК, созданных в основном по образу и подобию ГК РСФСР 1964 г. Третья кодификация вызвала к жизни модель ГК для государств - участников СНГ (1996 г.), опиравшуюся на уже принятые две части нового ГК России. На основе этой модели затем были приняты во многом сходные ГК еще восьми государств: Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Таджикистана, Туркмении, Узбекистана и Украины.
Из сказанного можно понять, что в основе возникновения множественности родственных кодификационных актов лежат две причины. Одна из них - невозможность создать один единый ГК вследствие отсутствия достаточной для этого компетенции у законодателя (в федерациях) либо даже отсутствия самого единого законодателя (в отношениях между независимыми государствами). Другая - насущная, иногда острая экономическая и даже политическая потребность субъектов Федерации или участников объединения государств в единообразном (унифицированном) гражданском праве. Каждый, кто знаком с развитием частного права в других федерациях (например, в США) и в других экономических группировках государств (в прежнем СЭВ, в нынешнем ЕС), понимает важность этой группы вопросов.
Третья группа вопросов, на мой взгляд, самая важная и для понимания сущности кодификации права, и для оценки ее действительного значения и последствий, касается выделения и обособления в составе кодификационных актов общих положений, экстрагированных и индуцированных из правил частных.
Конечно, очень удобно иметь все нормы об одном предмете регулирования "под одной обложкой". Но не в этом главная ценность отраслевых кодификаций права. Кодификация тем большую роль играет в развитии права, чем больше удалось создать благодаря ей общих принципиальных норм, подлежащих применению к группе в той или иной части однородных отношений, и чем шире круг отношений, подпадающих под действие общего правила. Создавая нормы-обобщения, нормы-принципы, кодификация движет развитие права. Это движение возможно в разных направлениях, но чаще оно бывает движением прогресса, ибо в общих нормах принципиальные изъяны правового регулирования куда заметнее, чем в правилах для частных случаев.
Четвертая (и далеко не последняя) группа важных вопросов, которые реально рождает кодификация, - это вопросы, касающиеся места кодификационного акта в системе национального законодательства, правового соотношения и содержательных связей с правовыми актами, которые не были или даже не могли быть объяты этой кодификацией.

Первая кодификация

Первый отечественный гражданский кодекс - ГК РСФСР 1922 г. был создан, принят и действовал в государстве, в названии которого были слова "социалистическая республика", вошедшие благодаря этому и в название самого ГК. Поэтому при обращении к ГК 1922 г. как к кодификационному акту или основному источнику гражданского права своего времени естественно в первую очередь обращать внимание на принципиальное отличие этого Кодекса от всех досоциалистических кодификаций или хотя бы отмечать, что в этом ГК было "социалистического".
В 1966 году, готовя главу в монографию о развитии кодификации советского законодательства (см. с. 60 - 64), я осторожно дал общую оценку ГК 1922 г. как "кодекса общества, поставившего своей задачей строительство социализма" (см. с. 65). Вскоре я убедился, что такая осторожность была оправданна.
Еще до выхода в свет упомянутой монографии мне пришлось участвовать в другой коллективной работе - книге о роли В.И. Ленина в становлении и развитии советского законодательства (см. с. 95 - 141). Издание было задумано как чуть ли не основное подношение юридической науки к столетию со дня рождения вождя. Больше чем на полгода я погрузился в ленинские статьи, доклады, выступления, речи, декреты, записки. Работал с интересом, даже с увлечением. Укрепился в важном для меня убеждении в чистоте помыслов тех, кто делал революцию, и в том, что В.И. Ленин относится к самым крупным фигурам человеческой истории. Может быть, когда-нибудь напишу об этих своих "открытиях" подробнее, хотя очевидно, что я в них не оригинален. Но вот третье открытие (вероятно, тоже неновое) повергло меня в некоторое смятение.
План работы был простым. Марксистскую теорию социалистической революции в том виде, как она была выстроена в ленинских работах, я сопоставлял с практикой ее реального осуществления в ленинских декретах. Получалось, как мне казалось, неплохо, когда речь шла об уравнении революцией всех граждан в имущественных правах или об экспроприации крупной помещичьей и капиталистической собственности. Не доставляло особых трудностей и описание роли В.И. Ленина в создании ГК 1922 г.: ленинские замечания по проекту Кодекса давно стали цитатами широкого употребления, а соответствующие этим замечаниям нормы в ГК действительно есть.
Но когда надо было сделать следующий шаг и показать воплощение в советском законодательстве ленинского плана построения социализма, его экономического фундамента, я почувствовал, что шагаю в пустоту. Ратуя за замену капиталистического способа производства социалистическим и видя в этом главную роль революции, марксизм как теоретическое учение и русская социал-демократия как претворяющая его в жизнь политическая сила даже в преддверии революции не заглядывали дальше уничтожения монархии и капитализма.
Лишь в последние месяцы перед Октябрем и первые месяцы после революции в работах В.И. Ленина ("Государство и революция", "Очередные задачи советской власти", "Из дневника публициста" и др.) появляется некоторая конкретность в отношении экономической программы диктатуры пролетариата. В выявление этой программы я (кажется, впервые) вовлек еще и ленинский Проект декрета о проведении в жизнь национализации банков и о необходимых в связи с этим мерах (см. с. 124 - 126), так и не ставший законом <1>.
--------------------------------
<1> Сюда же можно присоединить тоже не ставший законом ленинский Проект декрета о потребительных коммунах (25 - 27 декабря 1917 г.).

В результате получился следующий набор "первых шагов к социализму":
1) национализация банков и синдикатов (а возможно, и всех акционерных обществ). "Рабочие и служащие национализированных предприятий обязаны напрягать все силы и принимать чрезвычайные меры для улучшения организации работы, укрепления дисциплины, повышения производительности труда";
2) всеобщая трудовая повинность для граждан обоего пола от 16 до 55 лет с еженедельной отметкой о выполнении работ в специальной книжке;
3) объединение всех граждан государства в потребительные общества (по селам, поселкам, улицам и т.д.), каждое из которых "ведает, кроме закупок и распределения продуктов, делом сбыта местных продуктов". Каждый приобретает продукты в своем потребительном обществе за деньги. Все, что производится для сбыта, должно сдаваться в местное общество "по вольным ценам";
4) рабочий контроль за производством и потреблением со стороны профсоюзов, местных Советов и ВСНХ;
5) безвозмездное распределение жилья, главным образом перераспределение его между богатыми и бедными.
Эта система экономических мер никаких внутренних движущих сил экономического развития в себе не несет. Неслучайно ленинские проекты пестрят угрозами кары "всем ослушникам настоящего закона" - угрозами конфискации, тюрьмы, отправки на фронт и на принудительные работы. Это значит, что первая появившаяся на свет модель посткапиталистической экономики в России была моделью экономики мобилизационной, созданной под влиянием сложившихся катастрофических условий. Очень скоро вынужденная национализация всей крупной промышленности и развертывание полномасштабной гражданской войны превратили эту модель в то, что получило название "военного коммунизма".
Но это значит, что партия, вооруженная, как нас учили, передовой теорией, шла в революцию, не представляя себе, какой должна быть экономика будущего общества. Массы звали к борьбе за справедливость, но не пытались объяснить, чем экономически, кроме передела собственности, эта справедливость будет обеспечена. В очередной раз в истории людям обещали рай на земле, даже не задумываясь всерьез над тем, как этот рай будет устроен. Иными словами, обещали утопию.
Военный коммунизм дважды помог большевикам прикрыть эти прорехи марксистской теории. Когда голод заставил снаряжать за хлебом продотряды, а добытое зерно делить чуть не по горстям, вопрос о том, на каком фундаменте и с помощью каких социально-экономических конструкций должно строиться "светлое будущее", отошел на задний план. Но и тогда, когда пришло время расставаться с военным коммунизмом, на первом плане оказались меры скорой помощи, а не строительство "нового мира" по выверенным и рассчитанным надолго чертежам.
Такой главной мерой неотложной помощи стал нэп. "Под нэп" должен был создаваться и первый советский ГК. Его составители, как теперь говорят, "по определению" не могли предусмотреть в нем хоть какое-то регулирование имущественных отношений внутри социалистического способа производства, относительно которого ничего путного, если не считать обтекаемых слов "хозяйственный расчет", пока сказано не было.
Составители ГК 1922 г. явно ушли от регулирования этих отношений, регламентировав лишь отношения на "стыках" нэпа с государственной экономикой <1>. Главных таких "стыков" в ГК два. Одному посвящены статьи 21 и 22, жестко определяющие пределы, в которых земля ("достояние государства") и национализированные предприятия и строения могут быть объектами имущественных прав других лиц. Другому - статья 19, декларирующая самостоятельное ("не связанное с казной") выступление в обороте государственных предприятий, отвечающих при этом за долги "лишь имуществом, состоящим в их свободном распоряжении" <2>.
--------------------------------
<1> На это их прямо ориентировал законодатель, который в Декрете от 22 мая 1922 г. "Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых ее судами", декларируя эти права "авансом", в ожидании принятия ГК, предоставлял их "в целях установления точных взаимоотношений государственных органов с объединениями и частными лицами, которые принимают участие в развитии производительных сил страны, а также взаимоотношений частных лиц и объединений между собой, и в целях предоставления вытекающих отсюда правовых гарантий..." (СУ РСФСР. 1922. N 36. Ст. 423).
<2> В этих нормах ГК 1922 г. исток сохранявшегося до принятия действующего ГК соединения в статусе государственного предприятия двух несовместимых начал - имущественной самостоятельности полноправного участника гражданского оборота с его безответственностью за последствия своих действий в этом качестве. Пока такие "полусубъекты" действуют в кругу себе подобных, эта несовместимость не обнаруживается явно: стоящий за их спинами один хозяин добавит денег безнадежному должнику или предпишет кредитору списать этот долг. Но во внешнеэкономическом обороте этот необычный статус выходящих на рынок советских организаций всегда был тлеющими углями под проблемой иммунитета советского государства. Если вспыхивала эта проблема сравнительно редко, то только потому, что в международном обороте не было более аккуратных плательщиков, чем советские внешнеторговые организации. Обнажалась она, как правило, при крупных деликтах, в связи с досоветскими долгами и т.п.

Закрепление нормами ГК в руках государства "командных высот в экономике", в чем многие видели проявление социалистической природы этого Кодекса, в действительности было проведено в жизнь раньше и более детально декретами о национализации, которые с принятием ГК отменены не были. Соответствующие нормы ГК были "вторичны" и имели другое назначение.
Нет сомнений в том, что ГК 1922 г. порожден нэпом. Излюбленным доказательством чужеродности гражданского права социалистической экономике, которое сторонники хозяйственного права использовали в борьбе с цивилистами на рубеже 60-х годов, была ссылка на то, что ГК 1922 г. появился вместе с нэпом и только ради проведения нэпа в жизнь.
Здесь не о чем спорить. Более того, как и сам нэп, первый советский ГК оказался не только нежданным, но и нежеланным дитем Октябрьской революции. В апреле 1920 г. А.Г. Гойхбарг, не последний человек в правительстве России, ставший вскоре основной фигурой в работе над ГК, в специальном докладе о том, нужен ли нам гражданский кодекс, публично делает вывод: "Необходимо лишь издание Кодекса социального законодательства, но не Кодекса гражданского права" <1>. Д.Н. Курский, нарком юстиции, уже позднее, в марте 1921 г., отказывается выполнять прямое поручение В.И. Ленина разработать проект предваряющей издание ГК декларации об основных частных имущественных правах, ссылаясь на "отмену отступления" (см. с. 63). 10 октября 1921 г., за две недели до открытия сессии ВЦИК, которая должна принимать ГК, Совнарком постановляет "просить ее <сессию> ради возможности обсуждения проекта в самом широком размере окончательное утверждение отложить до следующей сессии ВЦИК" <2>. 24 октября, уже после открытия сессии, Совнарком отменяет это свое Постановление, но инициирует принятие другого постановления сессии ВЦИК: поручить СНК РСФСР создать при себе особую комиссию "для систематизирования материалов" по пересмотру ГК "с тем, чтобы к 1 января 1925 г. было подготовлено второе издание этого кодекса". Сессия приняла такое Постановление (см. с. 66).
--------------------------------
<1> Протоколы III Всероссийского съезда деятелей советской юстиции, с приложением резолюций съезда // Материалы НКЮ. Вып. XI - XII. Пг., 1921. С. 104. Цит. по: Новицкая Т.Е. Указ. соч. С. 30.
<2> Новицкая Т.Е. Указ. соч. С. 54.

Все это известные и бесспорные факты.
Но тогда тем более требуют ответа вопросы о том, кем, из чего и в расчете на какие социально-экономические условия был сделан этот Кодекс явно временного назначения и вроде бы даже сомнительного качества, если тем не менее он действовал не два, а сорок два года, действовал во время нэпа и при его сломе, во времена коллективизации и индустриализации, в годы Великой Отечественной войны и восстановления народного хозяйства, действовал чуть ли не тридцать лет уже после того, как Конституция СССР 1936 г. признала необходимым заменить его общесоюзным ГК (см. с. 157).
Мое поколение застало ГК 1922 г. в его "зрелом возрасте": Кодекс действовал давно, почти не подвергался изменениям и юристы хорошо помнили номера и тексты его основных статей. Что было с Кодексом раньше, мало кого интересовало.
А между тем у ГК 1922 г. была "бурная молодость". На протяжении жизни этого ГК в него было внесено около 400 изменений, в том числе были введены 78 новых статей и отменены 76 статей. Больше 80 процентов этих изменений приходится на 1924 - 1930 гг., т.е. всего на 7 лет из тех 42, что Кодекс действовал. Вряд ли надо напоминать, что эти 7 лет как раз и были годами нэпа.
Из этой "арифметики" как будто вытекает альтернатива: либо ГК 1922 г. изначально был сделан плохо, без учета условий, в которых ему предстояло действовать, либо сами эти условия не были точно известны и менялись "по ходу пьесы".
Когда о нэпе говорят ретроспективно, имеют в виду всю совокупность крупных экономических мер, осуществленных в 1921 - 1928 гг. Но в реальной действительности делались эти шаги не одномоментно, а по мере того, как к этому подталкивала жизнь. По сути дела, нэп начинался с одного простого и ясного шага - замены продразверстки продналогом и неизбежного в связи с этим "оживления" мелкой торговли. И лишь затем последовали сдача в аренду частным лицам (в том числе бывшим владельцам) национализированных промышленных предприятий, серия шагов по укреплению рубля и восстановлению денежного обращения в стране, развертывание потребительской кооперации, появление акционерных банков, становление кредитной системы, трестирование государственной промышленности и т.д.
К этому надо добавить, что и самим "создателям" нэпа его суть и конечная цель были далеко не очевидны. Диапазон ленинских высказываний колебался от заявления "нужна экономическая передышка" до слов о том, что нэп - это "всерьез и надолго", на десятилетия. По существу, центральным вопросом острейшей борьбы в партии в 20-х годах был вопрос о том, является ли нэп временным отступлением ради восстановления хозяйства и получения средств на интенсивную индустриализацию страны либо же это необходимый переходный период к социализму, который будет в России продолжаться до победы пролетарской революции на Западе.
Что в этих условиях должны были делать люди, которым в начале 1922 года было предложено создать за несколько месяцев гражданский кодекс для регулирования экономики, в отношении которой было известно только то, что в определенной мере (в какой?) она будет экономикой частной собственности на средства производства и свободного хозяйственного оборота?
Гражданский кодекс 1922 г. сам несет в себе следы того, что его составители не могли точно предвидеть ни пути развития нэпа, ни те развивающиеся в связи с этим имущественные отношения, регулирование которых Кодексом окажется необходимым. Хорошо известно, какую роль в условиях нэпа стала играть кооперация, через которую осуществлялась основная часть товарообмена между городом и деревней. Между тем кооперативным организациям в ГК посвящена одна статья, признающая их собственниками "наравне с частными лицами" (ст. 57). Известно также, как возросло в связи с развитием частного предпринимательства значение кредита, что привело даже к образованию акционерных банков. В ГК все правила о кредитовании исчерпываются нормами о договоре займа (ст. ст. 208 - 219), рассчитанными на несложные заемные отношения. Заимствуя значительную часть норм из проекта Гражданского уложения, ГК в то же время оставил в стороне правила этого проекта о ценных бумагах (гл. XV - XVII), чрезвычайно упростил правила о залоге. Да и отношение правительства и законодателя к ГК как закону кратковременного действия свидетельствует о том, что его составители не заглядывали далеко вперед.
Судя по всему, составители ГК 1922 г. видели основное назначение и содержание будущего Кодекса в том, чтобы регламентировать гражданский оборот на началах рыночной экономики, имея в виду, что существование этой экономики допускается на время и без участия крупного капитала, во всяком случае финансового. Но сделать это надо было так, чтобы (1) не поколебать сосредоточение в руках государства основной производительной собственности, экспроприированной революцией, и (2) сохранить все то, что революция принесла с собой в сферу имущественных отношений в результате реформ общедемократического характера и перераспределения имущественных благ (прежде всего жилья) в пользу трудящихся. Образно говоря, составителям ГК предлагалось построить на время пригодную для обитания мансарду "небольшого капитализма" на остове затеянной огромной постройки, предназначенной для совсем иных (и не вполне ясно, каких) целей, ничего притом в уже построенном не порушив <1>. Вот такая двуединая задача! Как показала работа над ГК, самой трудной оказалась ее вторая часть.
--------------------------------
<1> П.И. Стучка впоследствии очень выразительно охарактеризовал эту ситуацию: "Тогда представляли себе картину развития приблизительно так: гражданский оборот представляет собой небольшой оазис, подчиненный гражданскому кодексу и гражданскому суду. Рабочий класс будет жить по законам кодекса о труде, даже судиться он будет в особом суде (трудовые сессии, конфликтные комиссии). Крестьянин о земле спорить будет по земельному кодексу и в особых земельных комиссиях. Наконец, и национализированное производство, транспорт и внешняя торговля будут жить своею, советскою жизнью и даже судиться в особых разных ведомств АК и ВАК. А эту идиллию будет нарушать лишь незначительное количество экскурсий национализированного капитала в область гражданского оборота, гражданского права и суда" (Стучка П.И. Введение в теорию гражданского права: Учебное пособие для вузов и комвузов / Ком. академия, секция права и государства. Т. I. М.: Изд-во Ком. академии, 1927. С. 104).

Ответ на вопрос о том, "из чего сделан" первый советский ГК, что послужило для него основным исходным материалом, для современников создания Кодекса был абсолютно ясен. Сказано об этом было и публично при принятии ГК: "... Кодекс составлен таким образом: взят какой-нибудь хороший кодекс, а таких очень много, значит, один из образцовых гражданских кодексов, или, вернее, наше Гражданское уложение старого правительства, и из него выкинуто то, что показалось ненужным, и вставлены некоторые статьи принципиально советского характера. Таким образом, Кодекс оказался совершенно случайным набором статей".
Эта оценка ГК 1922 г. дана П.И. Стучкой, человеком с хорошим дореволюционным юридическим образованием (он учился в Петербургском университете), в то время членом ВЦИК, уже с января 1923 г. в течение многих лет председателем Верховного Суда России и, что в данном случае главное, одним из немногих досконально изучивших проект ГК. Оценка полемически заостренная и потому небезупречно точная, но в основном верная.
То, что сделали составители ГК 1922 г., использовав для наполнения проекта ГК больше чем наполовину, а то и на две трети нормы дореволюционного проекта российского Гражданского уложения, ни им самим, ни власти, "заказавшей" ГК, не представлялось да и не должно было представляться чем-то зазорным или странным. Повторюсь: ГК должен был регулировать, пусть на время, пусть в сильно уменьшенном виде, но те самые имущественные отношения, тот самый гражданский оборот, который еще пять лет тому назад существовал в России и для регламентации которого и был создан "хороший" или даже "образцовый" проект Гражданского уложения.
В чем П.И. Стучка не вполне прав, так это в упреке составителям ГК в том, что из Гражданского уложения "выкинуто то, что показалось ненужным". В действительности причины, по которым очень многие нормы Уложения были "выкинуты", различны и чаще всего объективны.
Целые большие части и многие отдельные нормы проекта Уложения оказались либо вне предмета нового ГК, либо прямо противоречили постоктябрьскому законодательству. Это относится к "семейственному праву", вотчинным правам и поземельной собственности, наследственному праву, договору "личного найма".
Очень основательно использованные для включения в проект ГК правила книги первой ("Положения общие") и в особенности книги пятой ("Обязательственное право") Уложения составители ГК справедливо сочли необходимым резко сократить и упростить. Во-первых, всем тогда представлялось, что гражданский оборот, вызванный к жизни нэпом, будет простым, возможно, даже примитивным. Во-вторых, нельзя было не считаться с квалификацией нового судейского корпуса, прежде всего мировых судей, и с правосознанием граждан <1>.
--------------------------------
<1> Весьма любопытно, что писал по этому поводу непосредственный и самый активный участник принятия ГК: "Я полагал, что Кодекс будет иметь гораздо более широкое значение и для широких масс среднего элемента, для которых введение наиболее утонченных способов обеспечения оборота означает весьма опасную угрозу, ибо во всяком гражданском обороте все преимущества уже и так всегда на стороне более имущего, а посему и более ловкого" (Стучка П.И. Указ. соч. С. 104).

Переработка норм Уложения для их включения в ГК, на мой взгляд, основная заслуга составителей проекта Кодекса. Это сделано высокопрофессионально, творчески, в целом ряде случаев с заменой правил Уложения более современными нормами швейцарского Гражданского кодекса и германского Гражданского уложения. Есть и еще одна деталь, на которую почему-то не обращают внимания: намеренно архаичный язык царских законов в ГК превратился в хороший русский литературный язык, сохранив при этом свойственный законодательству налет устарелости.
Конечно, поскольку в этой работе очень большую роль играли взгляды, позиции и предпочтения составителей ГК (сначала В.А. Краснокутского, а потом А.Г. Гойхбарга и Н.И. Бернштейна), можно сожалеть о том, что они не включили в проект статью, которая гласит: "Каждое лицо охраняется законом от насилия, обид и всяких иных противозаконных посягательств на его личную неприкосновенность, честь, свободу, имя или имущество" (ст. 4 проекта ГУ). Или не нашли достойным внимания правило о том, что "должник должен исполнить свое обязательство добросовестно..." (ст. 1609 проекта ГУ). Первое из этих правил попало в отечественное законодательство спустя сорок лет в виде статьи 7 Основ 1961 г., а необходимость включения второго мы все еще обсуждаем. Но и эти, и многие другие, на наш нынешний взгляд, упущения при подготовке ГК 1922 г. можно понять, просто поставив себя на место тех, кто тогда составлял этот совершенно необычный по заданным условиям и предоставленным срокам проект ГК.
С середины 30-х годов о происхождении первого советского ГК вспоминать перестали <1>. В стране, где, как считалось, уже построен социализм, гражданский кодекс с такой "родословной" просто не мог действовать, а он действовал. Поэтому его появление на свет обычно представлялось как претворение в жизнь серии ценных ленинских указаний.
--------------------------------
<1> Уже в двух первых советских стабильных учебниках гражданского права, один из которых отстает от времени принятия ГК на 16 лет (1938 г.), а другой - на 22 года (1944 г.), об источниках ГК не было сказано ни слова, хотя значение этого Кодекса как действующего закона подчеркивалось: "Только заклятые враги социализма с целью прямой дискредитации советских законов могли утверждать, как это, например, делал Крыленко, что ГК у нас на 60% "не гласит", и в этой части ГК - мертвый закон. Наличие некоторых устарелых формулировок и положений, которые утратили практическое значение, отнюдь не порочит ГК в целом" (Гражданское право: Учебник для юрид. вузов / Всесоюз. ин-т юрид. наук. Ч. 1. М.: Юриздат, 1938. С. 50); "В настоящее время в связи с окончательной победой социализма... те нормы Гражданского кодекса, которые были рассчитаны на особенности восстановительного периода, устарели и не действуют, что, конечно, не умаляет значения кодекса в целом" (Агарков М.М., Братусь С.Н., Генкин Д.М и др. Гражданское право: Учебник для юрид. институтов / Всесоюз. ин-т юрид. наук; Ин-т права АН СССР. Т. I. М.: Юриздат, 1944. С. 30 - 31).

Те, кто, как и автор, обращались к истории создания Кодекса, a priori исходили из того, что ничего важнее ленинских указаний в этой истории быть не могло. Все остальное воспринималось как выполнение этих указаний и отходило на задний план. О том, что указания В.И. Ленина (действительно принципиальные) касались лишь одного аспекта создания ГК и что такой закон сочинить "с листа" за считанные недели не смог бы сам автор этих указаний, никто не задумывался.
После долгого перерыва, кажется, первой о массированном перенесении в проект первого ГК норм из проекта Гражданского уложения напомнила в 1989 году Т.Е. Новицкая в первом издании уже неоднократно упомянутой монографии <1>.
--------------------------------
<1> Новицкая Т.Е. Кодификация гражданского права в Советской России: Учеб. пособие / Моск. гос. ун-т, юрид. фак-т. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1989. С. 91, 93 и др.

Самая трудная часть задачи, стоявшей перед составителями первого ГК, заключалась не в творческой переработке статей Гражданского уложения, а в том, чтобы предусмотреть в нем пределы, в которых только и разрешается существовать новому "маленькому" капитализму. Многоукладность экономики - явление распространенное, но не знаю, были ли в истории экономики другие случаи, когда в чрево одного, еще только обретающего свои черты уклада государство само встраивает четко сформированный другой уклад, в принципе враждебный первому. В данном случае дело обстояло именно так, и это требовало определить границы сосуществования двух укладов.
Составители ГК 1922 г. решили эту задачу, используя несколько разных законодательных приемов.
Во-первых, Кодекс разными способами жестко определял те области отношений, в которые вход частному капиталу был заказан совсем или дозволялся лишь в виде четко оговоренного изъятия (см. ст. ст. 17, 20 - 24, 54 - 56, прим. к ст. 58, ст. ст. 84, 87, 182 и др.).
Во-вторых, для случаев, когда государство, выступая в том или ином виде, могло оказаться стороной отношения с "частником", оно предусмотрело в ГК для себя ряд существенных преимуществ, своего рода законных привилегий (см. ст. ст. 60, 101, 159, 164, 407 и др.).
В-третьих, в Кодексе был установлен ряд правил в защиту "слабой стороны", которой в тех условиях чаще всего могли оказаться трудящиеся и малоимущие (см. ст. ст. 33, 101, 123, 142, 406, 411 и др.). Предпринимательская деятельность вообще допускалась только "с соблюдением всех постановлений... охраняющих применение труда".
В-четвертых, для того чтобы облегчить контроль государства над частным оборотом, ГК пошел значительно дальше Гражданского уложения в отношении формализации создания юридических лиц и совершения сделок (см. ст. ст. 15, 73, 90, 91, 138 и др.).
Но самое главное условие сосуществования Советского государства и его огосударствляемой экономики с нэповским капитализмом заключалось не в этих, хотя во многом необычных, но достаточно определенно сформулированных в законе ограничениях. В первом советском ГК была введена система более общих ограничений, ограничений более высокого уровня - ограничений-принципов, позволяющих считать незаконным формально правомерный частный оборот, если эта правомерность противоречит "социально-хозяйственному назначению права" (ст. 1), если этот оборот "уклоняется в сторону, противную интересам государства" (ст. 18), если он действует "с целью, противной закону или в обход закона, а равно... к явному ущербу для государства" (ст. ст. 30, 147, 402). Именно такого (и, пожалуй, только такого) рода ограничения имел в виду В.И. Ленин, когда в феврале 1922 г. неоднократно и настойчиво требовал расширить "применение государственного вмешательства в "частноправовые" отношения; расширить право государства отменять "частные" договоры...", чтобы "держать господ-капиталистов в надлежащей узде". Именно в этом и, думаю, только в этом заключается истинный смысл знаменитой ленинской фразы о том, что "мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное", которую впоследствии пытались истолковать как полное отрицание частного, прежде всего гражданского права при социализме.
Все упомянутые нормы-ограничения частного оборота, которые П.И. Стучка при принятии ГК назвал "статьями принципиально советского характера", и были по существу тем новым шагом в гражданском праве, который сделала первая его кодификация.
Из трех главных составителей ГК 1922 г. одного я знал хорошо. Это Наум Израилевич Бернштейн (Н.Б.), тогда, в 1922 году, молодой редактор-консультант российского Совнаркома, привлеченный к работе над проектом Кодекса на последней ее стадии. В августе - сентябре 1922 года ее вели два человека - А.Г. Гойхбарг и Н.Б. Скорее всего последний, по должности и из-за занятости А.Г. Гойхбарга, нес основную тяжесть работы над проектом, по крайней мере работы юридико-технической.
После Совнаркома РСФСР Н.Б. работал в союзном Совнаркоме и, по рассказам, был чуть ли персональным консультантом кого-то из председателей правительства, хотя всегда оставался беспартийным. В отличие от многих юристов такого уровня, работавших в аппарате (В.Н. Шретера, К. Архипова, того же А.Г. Гойхбарга), Н.Б. не был репрессирован. Говорили, что в личном деле Н.Б. лежала записка В.И. Ленина с одобрительным отзывом о нем по какому-то конкретному поводу. В 50-е годы Н.Б. был консультантом Министра юстиции К.П. Горшенина, а после упразднения в 1956 г. этого Министерства - консультантом председателей Юридической комиссии при Совете Министров СССР - сначала теоретика права С.И. Денисова, затем криминалиста В.М. Чхиквадзе.
Думаю, что в судьбе Н.Б. решающую роль сыграла не столько лестная ленинская оценка, сколько его практическая незаменимость. Хорошее дореволюционное образование, универсальное знание всего советского законодательства как бы "изнутри" - по большей части оно делалось там, где Н.Б. работал, и с его участием - дополнялось редким качеством давать нелицеприятные оценки попадавшим к нему документам, без реверансов в адрес их авторов. От него высокое начальство узнавало истину, а уже как ею воспользоваться, оно решало само.
Я познакомился с Н.Б. в конце 50-х годов в связи с работой над проектом Основ гражданского законодательства. Через несколько лет мы вдвоем консультировали в Юридической комиссии проект ГК Монголии, встречаясь в течение полугода почти ежедневно, если Н.Б. не был занят срочными делами.
Тогда Н.Б. было уже за семьдесят. Невысокий, чуть-чуть сгорбленная фигура, большой крючковатый нос на немного асимметричном лице, скрипучий голос. Говорил мало, больше слушал, в суждениях бывал резок, и о его скверном характере говорили многие. Правда, я сам с проявлениями его характера не сталкивался. С ВИЮНовскими "стариками" он был знаком хорошо и давно (с Е.А. Флейшиц, кажется, еще по старому Петербургу).
Участие Н.Б. в подготовке проекта Основ гражданского законодательства имело немаловажное значение для судьбы этого закона. Н.Б. резко отрицательно относился к теории "хозяйственного права", притом что хозяйственным законодательством занимался всю жизнь, может быть, больше, чем все "хозяйственники-теоретики" вместе взятые. Естественно, что он был противником создания "хозяйственного кодекса" и уже в 1959 г. выступил публично с осуждением этой затеи <1>. Примечательно, что выступать публично - и устно, и в печати - Н.Б. избегал, и когда впоследствии основные участники подготовки Основ предложили ему написать комментарий к одной из глав этого закона, отказался <2>.
--------------------------------
<1> См.: Денисов А.И., Бернштейн Н.И. Основы гражданского права и "хозяйственное законодательство" // Советское государство и право. 1959. N 5. С. 48 - 60.
<2> Речь идет о кн.: Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик / Под ред. С.Н. Братуся и Е.А. Флейшиц. М.: Госюриздат, 1962. Участвовать в этом издании было лестно, так как все его авторы (за исключением, если не ошибаюсь, И.В. Гуськовой) были в той или иной мере причастны к созданию проекта Основ 1961 г.

В том небольшом кругу людей, которых я как-то назвал неудобопроизносимым словом "законопроектчики", Н.Б. был самой крупной фигурой. Число проектов нормативных актов, прошедших через его руки, исчислялось тысячами. Но главными в жизни для него, думаю, оставались все-таки два: ГК 1922 г. и Основы 1961 г.
Вероятно, при желании я мог и увидеть, и услышать основного "автора" ГК 1922 г. - Александра Григорьевича Гойхбарга (А.Г.). Несмотря на незаурядное революционное прошлое, А.Г. умер своей смертью в 1962 году, хотя и был в 1948 году репрессирован. Насколько я знаю, ни с кем из ВИЮНовских цивилистов близкого знакомства он не поддерживал, но в 50-х годах бывал на заседаниях секции права московского Дома ученых. Отличался едким остроумием: рассказывали, как при обсуждении докторской диссертации К.А. Граве, неплохой, но и не блистательной, он играл фамилией автора, упрекая его в culpa gravissima.
В нашей истории, не только в истории права, А.Г. Гойхбарг - фигура, незаслуженно обойденная молчанием, и, на мой взгляд, еще ждущая своего биографа <1>.
--------------------------------
<1> Точные, но по необходимости краткие сведения о нем см. в кн.: Шилохвост О.Ю. Русские цивилисты: середина XVIII - начало XX в.: Краткий биографический словарь / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2005. С. 44 - 45. Когда вдумываешься в эти сведения, потрясают повороты в жизни А.Г. К 1917 г. это преуспевающий присяжный поверенный, преподаватель самых престижных учебных заведений - Петроградского университета и Бестужевских курсов, автор книг в самых разных областях частного права. "С первых дней Октябрьской революции перешел на сторону сов. власти" (с. 44). Дальше - член коллегии Наркомюста, член Сибирского ревкома, председатель Малого Совнаркома РСФСР (председатель "большого" - В.И. Ленин). Одновременно человек, выходящими одна за другой работами которого создается принципиально отличная от прошлого наука права нового строя. После 1924 г. - постепенное движение по нисходящей в науке и преподавании, без публикаций, в какой-то изоляции и от тех, с кем его могло объединять дореволюционное прошлое и профессиональные интересы, и от сотоварищей по времени революции, которые исчезали в пекле репрессий.

Вторая кодификация

Вторая кодификация отечественного гражданского права могла произойти в самом конце 30-х или в начале 40-х годов. Тот социально-экономический строй, который впоследствии определил главное содержание Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., в основном сложился к 1934 году и был зафиксирован в Конституции СССР 1936 г. Однако кодификация задержалась больше чем на 20 лет из-за Отечественной войны и сложных переходных процессов от жесткого сталинского тоталитаризма к более либеральному хрущевскому авторитаризму.
Все эти годы продолжал действовать ГК 1922 г. (и однотипные с ним ГК других республик), хотя он должен был бы прекратить существование если не в 1925 году, как это первоначально предполагалось, то уж во всяком случае после ликвидации нэпа, т.е. в начале 30-х годов. Не только необходимость, но и - что важнее - возможность такого продления жизни первого советского ГК объясняют два обстоятельства.
Созданный ради нэпа ГК автоматически распространял свое действие на любую частную собственность, в том числе и на огромный массив отношений в сфере потребительской частной собственности. Эта собственность не была отменена революцией, никуда не исчезла она и с ликвидацией нэпа. Это предвидел еще в 1922 году при принятии ГК П.И. Стучка: "Кому приходилось побывать в камерах... народных судей, тот знает, что там вовсе не преобладает капиталистический элемент... Это будет и в будущем, ибо эти купли, продажи, всякие сделки, займы и т.д., которые доходят до суда, обыкновенно относятся именно к бедноте или если не совсем к бедноте, то во всяком случае к средним слоям".
Неожиданным оказалось другое. Ни сторонники, ни тем более противники издания ГК не предвидели, что его нормы (как и нормы ГК других республик) окажутся совершенно необходимыми для регулирования отношений в социалистической огосударствленной экономике, основанной на государственной собственности на средства производства. Регулирование отношений в этой сфере с самого начала развивалось и складывалось вне ГК 1922 г. Одной из главных причин этого было то, что социалистическая планово-административная экономика возникла и всегда существовала как единый экономический организм на всей территории СССР. По сути дела это была экономика унитарного государства. Ее правовое регулирование устанавливалось в многочисленных общесоюзных нормативных актах (см. с. 155 - 156, 162 - 163), но при этом оставалось дезинтегрированным, разбросанным по большому числу плохо скоординированных между собой нормативных актов. Потребность в недостающих для этого регулирования общих нормах гражданского права (о сделках, исковой давности, договорах, деликтах и др.) можно было восполнить только путем обращения к ГК. Больше их взять было просто неоткуда.
Другой вопрос, почему и каким образом для принципиально новых экономических отношений - отношений в рамках "командной" экономики - оказались не только пригодны, но и необходимы "обветшавшие одежды" гражданского права.
Крупной политической ошибкой создателей первой Конституции СССР 1924 г. было разделение компетенции в области гражданского законодательства между Союзом ССР и союзными республиками, проведенное явно в угоду политическим соображениям и в ущерб экономическому развитию страны. Притом разделение, проведенное не до конца ясным образом, что при строгом юридическом подходе к соответствующим нормам Конституции должно было резко ограничить область общесоюзного гражданского законодательства (см. с. 142 - 144).
Но, как часто бывает в нашем Отечестве, и в данном случае реально события стали развиваться без оглядки на закон, тем более что законом это ограничение должно было быть прежде всего для самого законодателя. Кому же, как не ему, этот закон и нарушать! В результате к середине 30-х годов фактически сложившееся соотношение общесоюзного и республиканского законодательства лишь в некоторых областях гражданского права соответствовало Конституции 1924 г., причем почти всецело общесоюзным законодательством определялись правовое положение юридических лиц и режим государственной собственности, отношения по поставкам, перевозкам, расчетам и кредитованию, в сфере изобретательского права и др. (см. с. 146 - 156).
В 1936 году, еще до принятия так называемой сталинской конституции, а затем и в самой этой Конституции СССР вопрос о том, к чьему ведению в формально федеративном государстве относится гражданское законодательство, был решен в пользу общесоюзной Федерации (см. с. 157 - 158). Конституцию СССР 1936 г. можно справедливо упрекать в лицемерии, демагогии и многих других грехах, но данное решение было объективно верным. Планово-административная экономика, базирующаяся на едином фонде государственной собственности, не могла не быть единой для всей страны, и территория СССР уже давно стала единым экономическим пространством.
Хотя после 1936 года советское гражданское законодательство продолжало интенсивно развиваться как общесоюзное, основываясь уже на конституционном решении этого вопроса (см. с. 159 - 163), предусмотренное Конституцией издание Гражданского кодекса СССР никогда не состоялось. Наступление хрущевской оттепели ознаменовалось целым рядом шагов по "восстановлению ленинских норм партийной и советской жизни", в том числе ленинских принципов государственного строительства. Одним из таких шагов, в значительной степени механическим, трудно совместимым с реально сложившимся в СССР социально-экономическим строем, было принятое в 1957 году решение отнести к ведению союзных республик принятие гражданских кодексов, сохранив за Союзом ССР установление основ гражданского законодательства (см. с. 164) <1>.
--------------------------------
<1> 11 февраля 1957 г. был принят Закон СССР "Об отнесении к ведению союзных республик законодательства об устройстве судов союзных республик, принятия гражданского, уголовного и процессуальных кодексов" (Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. N 4. Ст. 63).

Так родилась новая и необычная система двух взаимосвязанных кодификационных актов гражданского права ("основы" - "кодекс"), занимающих разные уровни в конституционной иерархии законов, система своеобразного "тандема" кодификаций, напоминающего велосипедный тандем еще и тем, что "рулит" в этой системе только один из ездоков.
Решение 1957 года - шаг назад "на те же грабли" опять-таки в угоду политике и в ущерб экономике - породило две крупные проблемы.
Во-первых, в условиях, когда в стране гражданское законодательство было по большей части общесоюзным, осуществить кодификацию гражданского права в соответствии с буквой закона от 11 февраля 1957 г. было невозможно без того, чтобы не поправить весьма основательно эту "букву", что и было сделано в Основах 1961 г. (см. с. 166 - 177). Но проблема оказалась настолько сложной, что решить ее в Основах безупречно, ясно и до конца так и не удалось (см. с. 180).
Во-вторых, существование в государстве одновременно двух (для каждой республики) разных по полноте и по юридической силе кодификаций гражданского права потребовало значительных усилий, чтобы решить юридико-технические вопросы их совмещения, в том числе вопрос о применении республиканских ГК к отношениям, регулируемым общесоюзным законодательством (см. с. 185 и сл.).
Ретроспективно вторую кодификацию отечественного гражданского права можно оценить как значительно более сложную по сравнению с первой его кодификацией. В свою очередь, создание в 1994 - 2006 гг. нового ГК России по всем параметрам (объем вовлеченного в кодификацию нормативного материала, сложность, и профессиональная, и политическая, возникавших проблем, число участников кодификационных работ, наконец, потребное на кодификацию время) оказалось задачей несоизмеримо более сложной, чем вторая кодификация. Но, несмотря на это, как и на то, что каждая из трех кодификаций уникальна, второй кодификации советского гражданского права надо отвести совершенно особое место в ряду множества проведенных в мире кодификаций гражданского права.
Дело в том, что во второй кодификации отечественного гражданского права юридически впервые зафиксирован совершенно новый социально-экономический строй. Повторюсь: речь идет не о том, с каким знаком - плюс или минус - следует оценивать этот строй и чему надо радоваться - его возникновению или исчезновению, а о том, что в сочетании двух кодификационных актов ("основы" + "кодекс") мы получили закрепленную достаточно объективно (объективнее, чем в конституциях) систему базисных правовых отношений общества, которое возникло впервые в истории, в котором жило не одно поколение и которое исчезло отнюдь не бесследно.
Неважно, как мы назовем социально-экономический строй этого общества - просто "социализм", "зрелый социализм", "развитой социализм" или "первая фаза коммунизма". Все равно все эти названия трудно совместить с огромным числом человеческих трагедий и трагедий целых народов, сопровождавших рождение и развитие этого строя. Для научного анализа важно, что он существовал реально и что эту реальность гражданское право зафиксировало, причем зафиксировало наиболее выпукло в своих кодексах 1961 - 1964 гг. Достаточно высокая степень объективности этой фиксации определяется тем, что содержится она в нормах законов, созданных с расчетом на их практическое применение.
В крупных экономических категориях весь советский период нашей истории можно охарактеризовать как историю сосредоточения в руках государства всей производительной собственности и организации управления ею. Выполнение первой части этой коммунистической программы ("уничтожение частной собственности") сделало необходимым практическое осуществление второй ее части, о котором, как уже было сказано, заранее всерьез не задумывались. После того как экспроприация экспроприаторов была проведена, стало ясно, что при одном собственнике всего и вся в лице государства и при реально имеющемся, а не идеализированном уровне общественного сознания задача "планомерного производства и распределения продуктов" может быть решена созданием только такой экономики, основной движущей силой которой является не интерес, а административный приказ в виде соответствующего плана с допущением одновременно интереса (в деньгах, прибыли, льготах и т.п.) лишь в качестве вспомогательной силы для реализации этого плана. Административный приказ без интереса продемонстрировал полную неэффективность еще во времена военного коммунизма, а недостаточно ограниченный интерес, как показал нэп, вел к возрождению капиталистической собственности, в том числе за счет новой государственной собственности.
Так в 1923 - 1934 гг. была создана (благодаря жесткому диктату партийной и советской власти) социально-экономическая система, получившая позднее название планово-административной или "командной" экономики. Ее-то с запозданием, но еще "в расцвете сил" и зафиксировали кодификации 1961 - 1964 гг.
В чем это выразилось?
Основам 1961 г. предпослана обстоятельная преамбула, своего рода объяснение и обоснование необходимости существования гражданского права в новом обществе. Главное в этом объяснении то, что "советское гражданское законодательство регулирует имущественные отношения, обусловленные использованием товарно-денежной формы в коммунистическом строительстве...". Одновременно в преамбуле указывалось, что "экономика периода развернутого строительства коммунизма основана на социалистической собственности на средства производства в форме государственной (общенародной) и колхозно-кооперативной собственности".
Между тем в действительности главная во всех отношениях часть государственной собственности - основные средства - участвовала лишь в таких имущественных отношениях, в которых товарно-денежная форма либо вообще не использовалась (земля, ее недра, воды и леса), либо хотя и использовалась, но, как правило, не влияла на содержание этих отношений и не определяла их правовую форму (предприятия, здания, сооружения, оборудование, другие основные средства государственных организаций).
Земля и другие естественные богатства находились в исключительной собственности государства, предоставлялись только в пользование на основании административно-правовых актов государственной власти <1>, не имели денежной оценки и в балансах пользователей проводились в натуральном выражении в так называемых "забалансовых" статьях. Результатом стало то, что земельные, горные, водные и лесные отношения из-под действия гражданского законодательства были выведены и стали предметом регулирования соответствующих четырех специальных отраслей административного права <2>.
--------------------------------
<1> Основы 1961 г. установили по существу конституционную норму: "Земля, ее недра, воды и леса, являясь исключительной собственностью государства, могут предоставляться только в пользование" (ч. 3 ст. 21). Затем эта формулировка была повторена применительно к каждому из этих видов естественных богатств в соответствующих Основах законодательства Союза ССР и союзных республик: земельного - от 13 декабря 1968 г. (ст. 3), водного - от 10 декабря 1970 г. (ст. 3), о недрах - от 9 июля 1975 г. (ст. 3), лесного - от 17 июня 1977 г. (ст. 3). В Основах земельного законодательства были запрещены под страхом уголовной и административной ответственности и объявлялись недействительными "купля-продажа, залог, завещание, дарение, аренда, самовольный обмен земельными участками и другие сделки, в прямой или скрытой форме нарушающие право государственной собственности на землю" (ст. 50). Сходные нормы имелись и в других Основах законодательства: водного (ст. 46), о недрах (ст. 49), лесного (ст. 50).
<2> См. ч. 3 ст. 2 Основ 1961 г. См. также Указ Президиума Верховного Совета СССР от 30 октября 1981 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. N 44. Ст. 1184).

Формально-юридически в ином положении находились "предприятия, здания и сооружения, оборудование и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций" и всегда являвшееся объектом гражданских прав. Это имущество всегда имело денежную оценку, предприятия, здания и сооружения строились, а оборудование приобреталось по гражданским договорам за плату. Однако залог этого имущества, обращение на него взыскания и по общему правилу отчуждение его гражданам Основы 1961 г. прямо запрещали (ч. ч. 3 и 4 ст. 22). Передача уже имеющегося такого имущества одними социалистическими организациями другим осуществлялась в порядке перераспределения на основании актов исполнительной власти и притом между государственными организациями безвозмездно <1>.
--------------------------------
<1> См. ч. ч. 1 и 2 ст. 22 Основ 1961 г., Постановления СНК СССР от 15 февраля 1936 г. "О порядке передачи государственных предприятий, зданий и сооружений" (СЗ СССР. 1936. N 11. Ст. 93) и от 5 мая 1940 г. "О порядке расчетов между государственными органами и кооперативными (общественными) организациями за передаваемые предприятия, здания и сооружения" (СП СССР. 1940. N 15. Ст. 364). Некоторая свобода распоряжения и возможность реализации за плату существовали только в отношении излишнего, неиспользуемого оборудования.

Не имела практического значения товарно-денежная форма отношений и для пользования жилыми помещениями в государственном жилом фонде. В Основах 1961 г. и в ГК 1964 г. было много сделано для того, чтобы представить эти отношения как договорные и расширить и укрепить права граждан-нанимателей. Однако несмотря на многочисленные и в целом прогрессивные изменения советского жилищного законодательства за время его существования, в основе его сохранялась система административного распределения жилых помещений с жестким нормированием размера этих помещений, строго ограниченными основаниями лишения права на помещение и символической квартирной платой <1>. По сути дела, в этой области отношений в стране с первых месяцев революции и вплоть до разрешения в начале 90-х годов приватизировать жилые помещения существовала система распределения жилья, не имевшая отношения к товарно-денежному гражданскому обороту. В этом контексте вполне логичным было проведенное в начале 80-х годов обособление жилищного законодательства от гражданского <2>.
--------------------------------
<1> В начале 70-х годов в разговоре с американцами я имел неосторожность сказать, что за хорошую трехкомнатную квартиру площадью больше 70 кв. м в центре Москвы моя семья платит в месяц меньше трех долларов (14 руб.). Серьезный разговор со мной на этом прекратился. Мало кто помнит, что статья 57 Основ 1961 г. ("Квартирная плата") начиналась словами: "Впредь до установления бесплатного пользования жилыми помещениями..."
<2> 24 июня 1981 г. были приняты Основы жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик (Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. N 26. Ст. 834), а 24 июня 1983 г. - Жилищный кодекс РСФСР (Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1983. N 26. Ст. 883). В связи с этим все нормы жилищного права, кроме определения договора найма жилого помещения, были из Основ 1961 г. (ст. ст. 57 - 63) и из ГК 1964 г. (ст. ст. 296 - 341) исключены (см.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. N 44. Ст. 1184; Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1987. N 9. Ст. 250).

Таким образом, по большому счету, надо признать, что советское гражданское право, кодифицированное в 1961 - 1964 гг., лишь в незначительной степени регулировало отношения, связанные с движением основной массы имуществ - основных средств производства.
В Основах 1961 г. впервые в советском законодательстве все имущественные отношения, регулируемые гражданским правом, были четко разделены на три группы: на отношения (1) организаций между собой, (2) граждан с организациями и (3) граждан между собой (ч. 1 ст. 2). В отличие от действующего ГК, где это деление не в столь явной форме тоже присутствует и даже имеет некоторое правовое значение, для кодификаций 60-х годов оно было принципиально важно. Борьба с "хозяйственниками", явившаяся главной причиной появления этой нормы в Основах, заставляла цивилистов прежде всего подчеркивать, что имеющие товарно-денежную форму отношения регулируются гражданским правом независимо от субъектного состава этих отношений <1>. Лишь во вторую очередь упоминали о различиях в правовом регулировании этих отношений.
--------------------------------
<1> Совсем не случайно в первом же комментарии к Основам 1961 г. Е.А. Флейшиц начала комментарий к этой статье словами: "Статья 2 Основ определяет круг участников тех имущественных и личных неимущественных отношений, которые... регулируются советским гражданским правом... Советское гражданское законодательство исходит и исходило на всех этапах своего развития (выделено мной. - А.М.) из начала единства гражданско-правового регулирования" (Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства. С. 33).

Между тем приведенная классификация имела гораздо более серьезные основания и по существу была отражением социально-экономического строя общества "реального коммунизма". С одной стороны - гигантский массив социалистической собственности практически на все средства производства, а если надо, то и на "любое иное имущество" (ч. 3 ст. 21, ч. 1 ст. 23 Основ). С другой - личная собственность гражданина на имущество потребительского назначения <1>. Из этого вытекало "трехсекторное" деление общей массы экономических отношений в советском обществе, с неизбежными принципиальными различиями в содержании таких отношений и соответствующими различиями в их правовом регулировании.
--------------------------------
<1> Как было сказано в Основах 1961 г., "в личной собственности граждан может находиться имущество, предназначенное для удовлетворения их материальных и культурных потребностей". Вероятно, для того чтобы эта норма не истолковывалась расширительно (мало ли у кого какие материальные потребности), дальше в жестком перечне, следующем за Конституцией 1936 г. (ст. 10), определялся круг возможных объектов личной собственности: "трудовые доходы и сбережения, жилой дом (или часть его) и подсобное домашнее хозяйство, предметы домашнего хозяйства и обихода, личного потребления и удобства" (ч. 1 ст. 25).

В секторе взаимоотношений между социалистическими организациями, главное место в котором занимали связи между государственными предприятиями и организациями, все сколько-нибудь значимые гражданско-правовые отношения предопределялись государством. Слова первой же статьи Основ 1961 г. о том, что "хозяйственная жизнь СССР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом", заимствованные из Конституции СССР 1936 г. (ст. 11), в Основах и в ГК (ст. 1) уже не были просто политической декларацией. Государственные организации были обязаны использовать закрепленное за ними имущество "в соответствии с плановыми заданиями" (ч. 2 ст. 21 Основ). "Акты планирования" стали главным основанием возникновения гражданских прав и обязанностей для социалистических организаций - либо самостоятельным (ч. 2 ст. 4 Основ), либо в сочетании с соответствующим плановому заданию договором (ч. ч. 2 и 3 ст. 34, ч. 3 ст. 33, ч. 6 ст. 36 Основ).
Гражданский оборот между социалистическими организациями на общем фундаменте единого фонда государственной собственности (вместе с весьма и весьма огосударствленной кооперативно-колхозной собственностью) не мог осуществляться самостоятельными правовыми фигурами, действующими в своем интересе и на свой риск. Участниками этого оборота стали своего рода "подставные игроки", имеющие за спиной одного "хозяина" - государство, и потому не несущие полноценной ответственности за свои действия <1>. Предопределенность этих действий плановыми и другими административными актами в еще большей степени вела к утрате хозяйствующими субъектами заинтересованности в результатах этих действий и исключала вариантность поведения на поле хозяйственной деятельности.
--------------------------------
<1> По претензиям кредиторов взыскание не могло быть обращено на основные средства ни государственных организаций (ч. 4 ст. 22 Основ 1961 г.), ни колхозов и других кооперативных организаций (ч. 2 ст. 23), ни профсоюзов и других общественных организаций (ч. 2 ст. 24). Слова "банкротство" в советском законодательстве не было. Возможность банкротства юридического лица как способ его ликвидации за долги была впервые предусмотрена в Законе СССР от 4 июня 1990 г. N 1529-1 "О предприятиях в СССР" (Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. N 25. Ст. 460). В советское время по долгам государственного предприятия, если у него по соответствующей статье сметы не хватало денежных средств, расплачивался в конечном счете государственный бюджет, а долги кооперативных организаций (прежде всего колхозов) перед государством систематически, из года в год списывались.

Результатом было сокращение в кодификациях 1961 - 1964 гг. гражданско-правового инструментария, используемого в отношениях между социалистическими организациями. Из кодификационных актов исчезли все виды товариществ, кроме простого товарищества (гл. 38 ГК), и ни словом не упоминались ценные бумаги, практически, кроме сберкнижки на предъявителя, не использовавшиеся во внутреннем обороте. На базе классических договоров гражданского права, модифицированных под воздействием описанных выше обстоятельств, сложились пять видов хозяйственных договоров, как правило, имевших в основании возникновения плановый акт: поставки, контрактации сельскохозяйственной продукции, подряда на капитальное строительство, перевозки груза и кредитования (ст. ст. 44, 51, 67, 73, 85 Основ, ст. 377 ГК). Другие договоры (купли-продажи, имущественного найма, поручения) играли в этом секторе оборота случайную роль. Отпала необходимость в обеспечительных сделках - залоге, поручительстве, страховании и их возможность. Таким образом, набор инструментов гражданского права, используемых в таком обороте, становится весьма ограниченным. В то же время присущее каждому из них содержание регулирования развивается и усложняется, причем почти всецело в общесоюзных подзаконных нормативных актах.
Иная, отчасти противоположная, возможно, даже парадоксальная картина сложилась в регулировании Основами 1961 г. и ГК 1964 г. отношений в двух других "секторах" гражданского оборота: отношений граждан с организациями и отношений граждан между собой (см. ч. 1 ст. 2 Основ).
Регулирование этих отношений, в отличие от регулирования отношений между социалистическими организациями, представленного и в Основах, и в ГК немногочисленными основополагающими нормами, получилось в новых кодификациях подробным, часто даже исчерпывающим на уровне закона <1>. Для регламентации в условиях "развитого социализма" отношений внутри основного сектора экономики оказалось достаточно образовать на базе классических договоров гражданского права всего несколько крупных институтов, регулирующих самые основные экономические отношения в сфере производства: снабжение и сбыт, строительство, перевозку, кредит, расчеты. Регулирование отношений с участием граждан, напротив, потребовало значительно "развернуть" в кодификациях 1961 - 1964 гг. систему гражданско-правовых институтов (прежде всего обязательственного права), но институтов, приспособленных для отношений исключительно потребительских, бытовых, повседневных.
--------------------------------
<1> Примером такого исчерпывающего и притом очень тщательно разработанного регулирования могут служить нормы раздела IV "Авторское право" ГК 1964 г. Проект этих норм был подготовлен одним из лучших отечественных специалистов по авторскому праву И.А. Грингольцем, человеком в высшей степени интеллигентным и разносторонне талантливым, "под попечительством" Е.А. Флейшиц. Им же готовились и изменения этих норм после присоединения СССР в 1973 г. к Женевской (Всемирной) конвенции об авторском праве 1952 г.

Если, с одной стороны, от "главного" договора гражданского права в Основах 1961 г. отпочковался договор поставки продукции (гл. 3 разд. III), то с другой - в нем самом образовались договор розничной продажи товаров в кредит (ст. 43 Основ, ст. 252 ГК) и договор купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца (ст. ст. 253, 254 ГК). В направлении кристаллизации, формирования субинститутов, служащих удовлетворению потребительских нужд гражданина, "дрейфовали" и другие классические договоры гражданского права: имущественного найма, подряда, займа <1>. Появившиеся в ГК новые институты обязательственного права - договоры ссуды (гл. 29) и хранения (гл. 37) - тоже были рассчитаны в основном на рядовые потребительские отношения с участием граждан (пользование библиотеками, хранение личных вещей в гардеробах учреждений, в гостиницах и ломбардах).
--------------------------------
<1> В рамках договора имущественного найма был урегулирован бытовой прокат (ст. 55 Основ, ст. ст. 277 - 279, 281, 289, 294 ГК), в рамках договора подряда - бытовой подряд (ст. 66 Основ, ст. ст. 353, 354, 362, 366, 367 ГК), в составе правил о займе и залоге появились нормы о заемных операциях ломбардов (ст. ст. 194, 195, 198, 200, 273 ГК) и касс взаимопомощи (ст. 274 ГК).

Причины такого "опрощения" гражданского права при его второй кодификации понятны и очевидны. Те же Основы 1961 г. (ст. 25) не только повторили слова Конституции СССР 1936 г. (ст. 10) об исключительно потребительском назначении личной собственности граждан, но и дополнили их жестким указанием: "Имущество, находящееся в личной собственности граждан, не может использоваться для извлечения нетрудовых доходов". Вторая кодификация, в особенности работа над проектом ГК, к несчастью, пришлась на годы, когда во имя продвижения к коммунизму партией была начата борьба "за искоренение частнособственнических пережитков", за то, чтобы "не допустить перерастания" личной собственности в частную" (см. с. 202 - 203). Пропагандировалась аренда имущества (прежде всего легковых автомобилей) вместо приобретения его в собственность. Отсюда и появление сначала в Основах, а затем в ГК договоров бытового проката и бытового подряда. Отсюда и появление в Основах (ст. 25) правила о том, что гражданину и проживающим с ним совместно супругу и несовершеннолетним детям может принадлежать "только один жилой дом (или часть одного дома)". Из этого в ГК были сделаны идущие далее выводы о том, что этим лицам не могут одновременно принадлежать жилой дом и квартира в жилищно-строительном кооперативе или более одной такой квартиры <1>.
--------------------------------
<1> Всерьез обсуждался и вопрос о том, не следует ли в ГК запретить указанным лицам иметь в собственности две автомашины, и участники работы над проектом не без ехидства задавали вопрос: "А как насчет двух холодильников?" (хотя, надо признаться, актуальным этот вопрос не был: семьи с двумя холодильниками были редкостью).

Таким образом, при второй кодификации советского гражданского права в 1961 - 1964 гг. шел процесс его известной примитивизации, причем шел он одновременно в двух направлениях: не нужно много разнообразных институтов для регулирования отношений между социалистическими организациями в сфере народного хозяйства, в то же время нужно много, но не слишком сложных правовых инструментов, чтобы регулировать отношения с участием граждан.
Сказанное выше не означает, что вторая кодификация была проведена примитивно или непрофессионально, что впервые кодифицированное в Основах 1961 г. и ГК 1964 г. уже действительно советское гражданское право было простым, как таблица умножения.
О его "упрощении" или "опрощении" можно говорить лишь в сопоставлении с разветвленным инструментарием крупных буржуазных кодификаций конца XIX - начала XX в., прежде всего в сравнении с проектом Гражданского уложения Российской империи и в некоторых отношениях - с ГК 1922 г. Но надо помнить, что в Основах 1961 г. и в ГК 1964 г. было кодифицировано гражданское право, принципиально отличное от упомянутых кодексов, другое гражданское право, хотя и заимствовавшее для своих целей очень многое у предшественников. Несмотря на все особенности содержания этих кодификационных актов, многие из которых сегодня кажутся странными или даже вызывают усмешку, в целом вторая кодификация отечественного гражданского права не была ни шагом назад в его развитии, ни, тем более, собранием ошибок, пробелов и просчетов. Та задача, которая стояла тогда перед кодификаторами, была выполнена не только тщательно, но и с высоким чувством долга и ответственности перед своим народом, в постоянном поиске и отстаивании "лучшего из возможного" - допустимых в пределах того общественного строя, наиболее гуманных и справедливых решений.
В первую очередь это относится к Основам 1961 г. - небольшому кодексу из 129 статей, который на добрых две трети состоял из норм, неизвестных ГК 1922 г. Многие из них вообще впервые появились в качестве норм действующего законодательства и до этого не имели в нем прототипов.
Назову для примера несколько принципиальных решений, принятых составителями Основ, с тех пор уже почти полвека существующих в нашем законодательстве и воспринимаемых как само собой разумеющееся. Так, впервые в Основах появились правила:
- о двусторонней реституции как общем последствии недействительности сделок (ч. 5 ст. 14; ср. с п. 2 ст. 167 ГК РФ);
- о начале течения срока исковой давности по общему правилу со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (ч. 3 ст. 16; ср. с п. 1 ст. 200 ГК РФ);
- о переходе права собственности по договору с момента передачи вещи и о самом понятии ее передачи (ст. 30; ср. с п. 1 ст. 223, ст. 224 ГК РФ);
- о соотношении права на неустойку с правом на возмещение убытков (ч. ч. 2 и 3 ст. 36; ср. с п. 1 ст. 394 ГК РФ);
- о так называемой смешанной вине и об учете вины потерпевшего (ч. 2 ст. 37, ч. 2 ст. 93; ср. с п. 1 ст. 404 и п. 2 ст. 1083 ГК РФ).
Этот перечень можно продолжить. Можно, кроме того, напомнить, что целая отрасль гражданского законодательства - международное частное право - ведет свое летосчисление от раздела VIII Основ 1961 г. (см. с. 574 - 588). Естественно, в большинстве случаев эти нормы родились не на пустом месте, им предшествовали судебная практика и предложения доктрины, использовались иностранные образцы. Но в единую и новую для страны систему норм гражданского права все это было переплавлено трудами составителей Основ 1961 г. и отчасти ГК 1964 г.
Не менее важно для понимания сути второй кодификации обратить внимание на ее общедемократическую направленность. В Основах 1961 г. были воплощены многие решения, которые, укладываясь в русло коммунистической идеологии, в то же время "теснили", ограничивали авторитаризм власти.
Впервые в нашей истории защита средствами гражданского права была законодательно предоставлена правам личности, не связанным с правами имущественными. Сделано это было не только путем включения отношений по поводу таких прав в предмет гражданского законодательства (ч. 1 ст. 1 Основ), но и созданием реально работающих правил о защите чести и достоинства (ст. 7).
Основы вообще расширили возможности судебной защиты гражданских прав, установив по существу конституционное правило о том, что в административном порядке такие права защищаются лишь в случаях, "особо" предусмотренных законом (ч. 3 ст. 6), т.е. в виде исключения. Одним из практически весьма важных для граждан случаев воплощения этого принципа стало жесткое ограничение оснований выселения из жилых помещений в административном порядке (ст. 63).
За 15 лет до того, как в советской Конституции наконец появилось правило о возмещении государством вреда, причиненного должностными лицами (ч. 3 ст. 58 Конституции СССР 1977 г.), Основы 1961 г. сами решили эту проблему в главной части - в отношении ответственности за вред, причиненный гражданам действиями должностных лиц в области административного управления (ч. 1 ст. 89), а в остальной заложили необходимый фундамент для ее решения в другом законе (ч. 2 ст. 89). И не вина составителей Основ, что их благие намерения в этой второй части государство осуществило лишь спустя 20 лет (см. с. 501 - 515).
Основы (ст. 119) существенно расширили свободу завещания, впервые за долгие годы дав возможность при наличии наследников по закону завещать имущество не входящим в их круг лицам и уменьшив размер обязательной доли (см. с. 545 - 556).
В ГК 1964 г. можно найти несколько положений, продолжающих линию Основ на демократизацию гражданского законодательства, но в целом этот Кодекс там, где он выходит за пределы норм, установленных Основами, более консервативен.

Третья кодификация

Третья кодификация отечественного гражданского права, как и две предыдущие, родилась ради преодоления хаоса. Причем произошло это дважды на протяжении короткого времени. Летом 1991 г. были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик - небольшой по размерам (всего 170 статей) последний советский "гражданский кодекс". А в конце 1994 г. стала законом часть первая нового ГК. Хотя Основы и ГК - это кодексы не просто разных государств, а государств-антиподов, одно из которых возникло на развалинах другого, связывающие эти законы "родственные узы" намного теснее, чем между теми же Основами и тоже советским ГК 1964 г.: в новых Основах и ГК кодифицировано гражданское право, которое должно регулировать рыночную, а не планово-административную экономику <1>.
--------------------------------
<1> Немалую роль в их родстве сыграло то обстоятельство, что проекты Основ 1991 г. и нового ГК делали в основном одни и те же люди.

Хаос, потребовавший создания новых Основ, был относительным. Это был беспорядок в хорошо упорядоченном к тому времени советском законодательстве. Еще в конце 1986 г., когда принимался Закон СССР "Об индивидуальной трудовой деятельности", ничто, казалось, не предвещало грядущих принципиальных изменений в этом законодательстве <1>. Но всего за каких-то 3 - 4 года страна и общество буквально промчались от просто "ускорения социально-экономического развития" к "регулируемому рынку", сметая на этом пути одни законы, сооружая на их обломках новые, и, не дожидаясь результатов действия этих новых законов, заменяя их, как думали, еще более эффективными. Новые законы не поспевали за меняющимися целями законодателя, но когда на очередном повороте стало ясно, что конечной целью всех пертурбаций становится рынок, оказалась очевидной необходимость принципиальных изменений того "общего свода" правил гражданского оборота, который был сформирован в начале 60-х годов тандемом "Основы - ГК".
--------------------------------
<1> Закон был принят 19 ноября 1986 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. N 47. Ст. 964). Я участвовал в его разработке, и тогда казалось большим достижением расширение перечня разрешаемых видов индивидуальной трудовой деятельности до 29 видов, и это при том, что такая деятельность всего лишь "допускалась" и только как "основанная исключительно на личном труде граждан и членов их семей", разумеется, с запрещением извлекать из нее "нетрудовые доходы".

Насколько помню, инициатива подготовки новых Основ принадлежала Ю.Х. Калмыкову, тогда заместителю С.С. Алексеева, председателя Комитета по законодательству Верховного Совета СССР, была поддержана самим С.С. Алексеевым, В.Ф. Яковлевым и А.С. Собчаком. Образованная Президиумом Верховного Совета СССР в июне 1990 г. Комиссия по подготовке проекта Основ под руководством Ю.Х. Калмыкова состояла в основном все-таки из депутатов и собиралась крайне редко, но Юрий Хамзатович создал при Комитете рабочую группу <1>, которая и проделала всю работу меньше чем за год (см. с. 716 - 721).
--------------------------------
<1> Без ручательства за абсолютную точность упомяну, что в этой группе постоянно работали Ю.Г. Басин, М.И. Брагинский, Г.Д. Голубов, В.П. Звеков, В.А. Дозорцев, Ю.Х. Калмыков, Д.Н. Сафиуллин, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, С.А. Хохлов. Проект "вели" сотрудники юридического отдела Президиума Верховного Совета СССР И.В. Авилина и О.М. Козырь.

31 мая 1991 г. новые Основы стали законом и должны были вступить в действие с 1 января 1992 г. Это, как известно, не произошло. Но зато Верховный Совет России ввел их в действие на территории уже другого государства - Российской Федерации - "впредь до принятия Гражданского кодекса" <1>. С 3 августа 1992 г. этот общесоюзный закон исправно выполнял временную роль небольшого российского ГК, постепенно уступая место новому ГК, и окончательно прекратил существование лишь с 1 января 2008 г. <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. N 3301-1 "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1800; см. также: Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 11. Ст. 393; СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302; 1996. N 5. Ст. 411. Помню тот конкретный повод, который способствовал принятию такого решения, и некоторые связанные с этим обстоятельства. Начавшаяся в 1992 г. работа над проектом ГК, естественно, никак не влияла на бурную законодательную деятельность молодого российского парламента, весьма богатую странными и неожиданными проектами. Чашу терпения переполнил присланный на заключение в Исследовательский центр частного права проект, содержавший среди прочих "новелл" предложение ввести институт общей семейной собственности наподобие собственности крестьянского двора. Со старым ГК никто уже не считался, а до нового было еще далеко. Между тем вполне "рыночный" кодекс, хоть и маленький, существовал и лежал без дела. Тогда-то и возникла идея "задействовать" его в качестве российского закона. Срочно вызвали наших самых опытных "драфтсменов" Г.Д. Голубова и И.Г. Цыганенко и вместе с С.А. Хохловым и Ю.Х. Калмыковым составили текст, который потом стал Постановлением Верховного Совета России от 14 июля 1992 г.
<2> См.: Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. I). Ст. 5497.

Эта вторая жизнь Основ 1991 г., в отличие от первой вполне реальная и достаточно интересная, оказалась возможной благодаря их содержанию, которое во многом повторяло Основы 1961 г., но в то же время было освобождено от правил, подчинявших гражданско-правовые отношения жестким предписаниям планово-административных актов (см. с. 264 - 268), и содержало значительное число положений, целью которых было создание ясной и определенной институциональной среды для предпринимательства, защита собственности, обеспечение свободы экономической деятельности (см. с. 255 - 256). Почти все эти положения затем вошли в новый ГК и получили в нем развитие.
Не раз обращая внимание в разных работах на феномен Основ 1991 г., я почти не писал об их пороке, который с точки зрения интересов государства, возможно, перевешивал все их достоинства. Речь идет о разграничении в статье 2 этих Основ предметов ведения союзной Федерации и республик в области гражданского законодательства (см. с. 716 - 717, 740 - 741). Это разграничение лишало Союз большинства тех полномочий в этой области, какие он имел по Основам 1961 г., и тем более тех, которые он осуществлял фактически (см. с. 261 - 262, 359 и др.). Воплотись это разграничение в жизнь (а предполагать такое были основания, поскольку оно было результатом острой борьбы в ходе подготовки союзного договора), единое советское экономическое пространство могло бы распасться на региональные рынки. Это не произошло, но то, что произошло, оказалось для нашего прежнего общего государства гораздо хуже.
Главным содержанием экономической революции, начавшейся в конце 80-х годов еще в СССР и с ускорением продолженной в России, была децентрализация собственности. Огромный массив имущества, главным образом производительного назначения, сосредоточенный в руках одного собственника - государства, стал переходить к множеству отдельных лиц. Этот переход, начало которому положил "выкуп" арендных предприятий <1>, осуществлялся различными способами (путем правомерной и незаконной передачи, отчуждения и захвата, дарения и присвоения и т.д.) и первоначально был назван новым словом "разгосударствление". Точность этого названия в том, что и тогда, и еще в течение нескольких лет была очевидна только одна сторона децентрализации государственной собственности: кто собственник, расстающийся с собственностью.
--------------------------------
<1> См.: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23 ноября 1989 г., ст. 10 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1989. N 25. Ст. 481.

В течение нескольких лет законодатель был не в состоянии внятно ответить на второй вопрос: чьей собственностью становится "разгосударствленное" имущество? Еще 19 октября 1990 г., больше чем за год до распада СССР, в одном из самых интересных документов нашей экономической революции, совершенно ясно декларировавшем переход страны к рыночной экономике, верховная союзная власть указывала, что "под приватизацией понимается не обязательно переход только к частной собственности, а более общий процесс смены собственника посредством передачи или продажи на различных условиях государственной собственности коллективам, кооперативам, акционерам, иностранным фирмам, частным лицам" <1>. Ей не более вразумительно вторила власть российская, предписывая местным Советам рассматривать предложения "об условиях, формах и методах разгосударствления и приватизации (аренда, выкуп в коллективную и частную собственность, преобразование в акционерные общества, кооперативы, малые предприятия, безвозмездная передача и др.)" <2>.
--------------------------------
<1> Основные направления стабилизации народного хозяйства и перехода к рыночной экономике, одобренные Постановлением Верховного Совета СССР от 19 октября 1990 г. N 1733-1, разд. 5 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. N 43. Ст. 889; N 44. Ст. 906.
<2> Закон РСФСР от 21 ноября 1990 г. N 343-1 "О дополнительных полномочиях местных Советов народных депутатов РСФСР в условиях перехода к рыночным отношениям", ст. 3.1 // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 26. Ст. 322. Принятый почти одновременно Закон РСФСР от 23 ноября 1990 г. N 374-1 "О земельной реформе" устанавливал в ст. 2, что "частная собственность на землю реализуется в виде индивидуальной и коллективно-долевой собственности граждан" (Там же. Ст. 327).

Закон СССР "О собственности в СССР" (6 марта 1990 г.) различал "собственность советских граждан, коллективную и государственную собственность", допуская, кроме того, "объединение имущества, находящегося в собственности граждан, юридических лиц и государства, и образование на этой основе смешанных форм собственности", а также возможность устанавливать "иные, не предусмотренные настоящим Законом формы собственности" (ст. 4) <1>. Более точный в этом отношении Закон РСФСР "О собственности в РСФСР" (24 декабря 1990 г.) тем не менее устанавливал в пункте 3 ст. 2, что имущество может находиться не только в частной, государственной, муниципальной собственности, но "также в собственности общественных объединений (организаций) <2>. Даже действующая российская Конституция (12 декабря 1993 г.) признает и защищает равным образом любые формы собственности (ч. 2 ст. 8).
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. N 11. Ст. 164.
<2> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.

Только Основы гражданского законодательства 1991 г., впервые отказавшись от понятия "формы собственности", совершенно определенно установили, что "имущество может находиться в собственности граждан, юридических лиц и государства" (п. 1 ст. 44). Новый ГК, помимо права собственности граждан и юридических лиц (ст. 213) и права государственной собственности (ст. 214), обособил еще и право муниципальной собственности (ст. 215) <1>.
--------------------------------
<1> В пункте 1 ст. 212 ГК повторена (скорее всего, без надобности) часть 2 ст. 8 Конституции России.

Так в результате третьей кодификации в отечественном гражданском праве появилось "одно, единое по содержанию и характеру право собственности, у которого могут быть различные субъекты" <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право. М.: Статут, 2008. С. 104.

Вторым, тоже важнейшим результатом децентрализации собственности стало необходимое вследствие такой децентрализации создание системы достаточно жестко определенных законом (прежде всего ГК) правовых форм для множества разношерстных организаций, ставших хозяйствующими субъектами - действующими лицами на сцене рыночной экономики (в большинстве случаев благодаря тому, что они оказались "реципиентами" децентрализованной собственности).
Переход к рыночной экономике с ее децентрализованной частной собственностью и многовариантностью поведения участников рынка потребовал создания для них в законе многообразия правовых форм корпоративных объединений (лиц и/или капиталов), выступающих в обороте в качестве собственников независимо от того, производят ли они товары, ведут строительство, являются посредниками и т.д. Первоначально (в 1989 - 1991 гг.) это многообразие превысило все мыслимые пределы, причем положение многих новоиспеченных субъектов гражданского права определялось не законом, а постановлениями Правительства.
Сейчас уже подзабылось, что к пониманию принципиального различия в предназначении и, соответственно, в природе конструкций юридического лица и предприятия наше законодательство пришло далеко не сразу. В течение нескольких лет оно рассматривало всякое юридическое лицо в сфере предпринимательской деятельности как предприятие, называло его "предприятием" и, что гораздо хуже, регламентировало правовое положение и деятельность такого юридического лица как "хозяйствующего субъекта... который на основе использования трудовым коллективом имущества производит и реализует продукцию, выполняет работы, оказывает услуги" <1>.
--------------------------------
<1> Закон СССР от 4 июня 1990 г. N 1529-1 "О предприятиях в СССР" // Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. N 25. Ст. 460; Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 4. Подробнее см.: Маковский А.Л. Коммерческие организации: правовое положение // Настольная книга финансиста / Под ред. В.Г. Панскова. М.: Междунар. центр фин.-эконом. развития, 1995. С. 172 - 176 и др.

Первым законом, определенно отказавшимся от всеохватывающего понятия "предприятие - юридическое лицо", стали Основы 1991 г., в которых все юридические лица были разделены на две категории: коммерческие и некоммерческие организации (ст. 18), и в числе коммерческих организаций на первое место были поставлены не предприятия, а хозяйственные общества и товарищества (ст. 19). ГК решил проблему "предприятий - юридических лиц" кардинально, допустив их существование лишь в качестве государственных и муниципальных предприятий (§ 4 гл. 4).
Закрепление в Основах 1991 г. и в новом ГК правовых результатов децентрализации государственной собственности и урегулирование новых отношений собственности, включая их субъектный состав (делалось это с расчетом на стабильность этих отношений), означало законодательное определение статики нового рыночного гражданского оборота (см. с. 443 - 444). В этом основная особенность и основная ценность третьей кодификации отечественного гражданского права. Большая часть гражданского права за пределами этих двух "блоков" (субъекты и собственность) регламентирует динамику гражданского оборота и, с одной стороны, во всех принципиальных решениях зависима от существующих в обществе отношений собственности, а с другой - в значительной мере нейтральна и автономна по отношению к ним и поэтому менее изменчива.
Но с тем же, в чем заключается основная ценность третьей кодификации, связана и причина ее несовершенства. Переход от административно-плановой экономики к рыночной экономике социального государства не закончился ни в мае 1991 года, когда были приняты Основы, ни даже в октябре 1994 года, когда стала законом часть первая ГК. Возможно, он не завершился еще и сейчас. И часть первая ГК больше других нуждается в совершенствовании совсем не только потому, что она "старше" других его частей.
Децентрализация собственности и кардинальные изменения в определении новыми кодификационными актами статики гражданского оборота предопределили главенствующую роль в отечественном гражданском праве двух принципов: принципа равенства участников регулируемых им отношений и принципа диспозитивности осуществления гражданских прав.
В научной и учебной литературе равенство участников гражданских правоотношений и в советское время фигурировало среди многих других принципов гражданского права, рассматривалось как основное содержание метода гражданско-правового регулирования. Но только в Основах 1991 г. оно было прямо названо как главный и обязательный признак отношений, регулируемых гражданским законодательством (п. 1 ст. 1), и уже оттуда в несколько иной формулировке перекочевало в статью 1 ГК (см. с. 448 - 449). Но, что еще важнее, в этих двух законах из принципа равенства были сделаны практические выводы в нескольких направлениях, важнейшими из которых являются два: участие государства в этих отношениях "на равных" с другими их участниками (см. с. 257 - 258, 428 - 429) и дифференциация регулирования этих отношений, когда они используются в предпринимательской деятельности (см. с. 451 - 452, 472 - 473 и др.).
Есть две основные группы случаев, когда несмотря на формальное равенство участников гражданского правоотношения (т.е. при отсутствии между ними отношений власти и подчинения) ГК отдает преимущество защите одного из них.
Одна из них - это многочисленные случаи, когда по тем или иным причинам для лица отсутствует возможность вполне свободно выразить свою волю участника гражданского правоотношения. Причиной этого может быть его экономическая зависимость от другого (других) участника правоотношения, естественное отсутствие у него достаточных профессиональных знаний, наконец, психофизиологические особенности лица. Норм, рассчитанных на подобные ситуации, в которых, как правило, гражданин оказывается противостоящим предпринимателю, в ГК десятки. Так, суд вправе восстановить срок исковой давности только по требованию гражданина, пропустившего этот срок из-за тяжелой болезни, беспомощного состояния, неграмотности и т.п. (ст. 205). Банк обязан по первому требованию гражданина-вкладчика выдать ему вклад, независимо от того, был ли этот вклад внесен до востребования или на определенный срок (п. 2 ст. 837). С автора произведения литературы, науки или искусства - стороны в договоре об отчуждении произведения или в лицензионном договоре нельзя взыскать упущенную выгоду (п. 1 ст. 1290). Особые правила защиты установлены для стороны, присоединившейся к договору присоединения (ст. 428). Перечисление таких примеров можно продолжать.
Другая группа случаев, в которых ГК отдает предпочтение защите интересов одной стороны, - это ситуации особой ценности защищаемых благ: жизни и здоровья, личных неимущественных прав, права на алименты и др. <1>.
--------------------------------
<1> ГК (п. 1 ст. 2) относит к сфере гражданского законодательства регулирование также личных неимущественных отношений. Впервые общим образом об этом было сказано в Основах 1961 г. (п. 1 ст. 1) и соответственно в ГК 1964 г. (п. 1 ст. 1). С тех пор применение к личным неимущественным отношениям гражданского законодательства медленно, но неуклонно расширялось. ГК сделал важный шаг в этом направлении, установив, что любые "неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ" (п. 2 ст. 2, п. 2 ст. 150).

Что касается принципа диспозитивности, то в наиболее общих нормах ГК можно найти целый "букет" положений, провозглашающих право граждан и юридических лиц свободно, по собственному усмотрению приобретать и осуществлять гражданские права, принимать на себя гражданские обязанности, запрещающих препятствовать осуществлению гражданских прав и вмешиваться в частные дела (п. п. 1 и 2 ст. 1, п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 9 и др.). Число этих норм и заметная в них тавтология могут удивить, если не знать, что они появились в ГК как реакция на жесткие ограничения в недалеком прошлом гражданской правоспособности, содержания гражданских прав и возможности распоряжаться ими - ограничений, существовавших для всех (хотя и в разной степени), кроме государства. Только отправляясь от этого прошлого, можно верно оценить главное содержание нового ГК и его принципиальное отличие от прежних советских кодексов.
Это объясняет, почему в новом ГК, помимо обычных норм о собственности (частной и публичной, государственной и муниципальной, о триаде правомочий собственника, о способах защиты права собственности и др.), появились такие нормы, как, например, положение о том, что в собственности граждан и юридических лиц "может находиться любое имущество...", и притом его "количество и стоимость... не ограничиваются..." (п. п. 1 и 2 ст. 213). Или подробное указание на то, что "собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону..." (п. 2 ст. 209). Само собой разумеющимся может показаться и правило о том, что "права всех собственников защищаются равным образом" (п. 4 ст. 212).
Принцип диспозитивности в его широком понимании (в основанных на равенстве имущественных отношениях дозволено все, что не запрещено) дал в кодификационных актах третьего поколения полнокровную жизнь основным свободам гражданского права:
- свободе создания участниками гражданского оборота юридически значимых объединений (корпораций) и иных образований (учреждений);
- свободе осуществления права собственности с ее необходимым атрибутом - свободой завещания;
- свободе договора;
- свободе распоряжения исключительными правами;
- автономии воли в определении права, применимого к отношениям, осложненным иностранным элементом.
Лишь Основы 1991 г. впервые для нашего законодательства прямо установили право каждого гражданина не только заниматься предпринимательской деятельностью, но и "создавать самостоятельно или совместно с другими гражданами и организациями юридические лица" (п. 2 ст. 9). Затем эта формула была почти дословно перенесена в ГК (ст. 18).
Новый ГК сделал свободу договора основным принципом регулирования обязательственных отношений и закрепил ее в целом ряде конкретных норм. Прежде всего, стороны "свободны в заключении договора" (п. 1 ст. 421), т.е. как в выборе контрагента, так и в решении вопроса о том, заключать или не заключать договор. По общему правилу "понуждение к заключению договора не допускается". Стороны вправе сами определять условия договора "по усмотрению" и связаны лишь императивными нормами права (п. 4 ст. 421). При этом они могут соединить в одном договоре условия, характерные для разных видов договоров, и таким образом заключить смешанный договор (п. 3 ст. 421). Они могут создать договор, вообще неизвестный ГК и другим законодательным актам (п. 2 ст. 421), т.е. заключить так называемый непоименованный договор. В отличие от прошлого стала общим правилом и возможность "изменения и расторжения договора... по соглашению сторон" (п. 1 ст. 450).
Провозглашение свободы договора было делом более простым, чем ее реальное обеспечение. Для этого потребовалось значительно расширить "договорный инструментарий" Кодекса: если в ГК 1922 г. были регламентированы до 10 видов договоров, в ГК 1964 г. - до 12 - 15, то в действующем ГК юристы насчитывают около 100 видов и разновидностей договоров. Очень велико в этом ГК количество диспозитивных норм, позволяющих восполнять отсутствующие в договоре условия. Цепочка таких субсидиарно применяемых правил расширена в ГК еще благодаря прямо предусмотренной возможности применения обычаев делового оборота (ст. 5, п. 5 ст. 421).
С конца XIX в. российское патентное право всегда, авторское - за исключением периода 1961 - 1991 гг., основывались на понятии исключительного права на произведение литературы, науки, искусства, на изобретение или промышленный образец. Однако в отношении осуществления этого исключительного права, возможности распоряжаться им по своему усмотрению между советским законодательством и новым ГК есть принципиальная разница <1>. ГК сохранил основное содержание предшествовавшего законодательства, но придал ему совсем иной общий смысл, иное направление.
--------------------------------
<1> В СССР практически единственной формой реализации авторского права на литературные произведения было их издание по договорам с государственными издательствами, работавшими по своим планам и платившими гонорар по установленным правительством ставкам. Для изобретателя реальный путь промышленного осуществления изобретения состоял в получении не патента (который в плановой экономике никаких гарантий такого осуществления не давал и за который надо было платить), а авторского свидетельства: в этом случае исключительное право на изобретение получало государство, которое вместе с тем принимало на себя и заботы о его практическом осуществлении. Это объясняет, почему советское законодательство об интеллектуальной собственности и последовавшие за ним российские законы 1992 - 1993 гг., претендовавшие на роль либеральных законов рыночной экономики, почти не регулировали использование этой "собственности" и ее участие в гражданском обороте.

Во-первых, центральное место в Кодексе заняла разветвленная система норм об исключительном праве, как общих (в гл. 69), так и специальных - об особенностях исключительного права в авторском праве, смежных правах, патентном праве и т.д. Во-вторых, в ГК (ст. 1229) с помощью нескольких (отчасти повторяющих друг друга) положений определено содержание и тем самым понятие исключительного права. Это право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации "по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом" (1), "по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование" такого результата или средства (2) и обязанность других лиц "не использовать соответствующий результат... или "средство... без согласия правообладателя..." (3). В-третьих, в ГК установлено право правообладателя распорядиться своим исключительным правом (п. 1 ст. 1229) и введен "блок" подробных норм о формах и порядке участия исключительных прав в гражданском обороте (ст. ст. 1233 - 1245), в том числе о распоряжении ими по договорам.
Правила ГК о наследовании (разд. V) последовательно проводят в жизнь принцип свободы завещания, развивая предшествующее законодательство. Наследодатель вправе по своему усмотрению завещать любое свое имущество любому лицу, любым образом определять доли наследников, лишать наследства наследников по закону (п. 1 ст. 1119). Он ограничен лишь правилом об "обязательной доле". Наследодатель может установить легат. Он свободен в отношении изменения и отмены завещания.
Автономия воли в международном частном праве как основной принцип, лежащий в основе определения права, применимого к договорам, был зафиксирован еще в Основах 1961 г. (ст. 126). В ГК он существенно развит и конкретизирован в большом числе правил, в том числе применительно к различным договорам (ст. ст. 1210 - 1213, 1215, 1216). Кроме того, с определенными ограничениями ГК допускает определение соглашением сторон и права, применимого к деликтам (п. 3 ст. 1219), к product liability (п. 2 ст. 1221) и к обязательствам из неосновательного обогащения (п. 1 ст. 1223).
Одним из существенных недостатков ГК является отсутствие в нем общего правила, которое обязывало бы действовать добросовестно при осуществлении прав и исполнении обязанностей. Не оправданием, а лишь объяснением может служить то обстоятельство, что таких правил не было в российском праве и раньше. Попытка ввести их была сделана в проекте Гражданского уложения Российской империи, а затем в 1993 г. в проекте ГК. В последнем случае имелось в виду установить следующее правило: "Лицо должно действовать при осуществлении принадлежащих ему прав добросовестно, соблюдая нравственные принципы и правила деловой этики" (п. 1 ст. 168 проекта ГК). При рассмотрении проекта в Государственной Думе эта норма была исключена из-за опасения, что она предоставляет слишком широкое усмотрение судьям, еще не умеющим пользоваться столь широкой дискрецией.
Однако неверно считать, что начало добросовестности в ГК и в практике его применения вообще отсутствует.
Ряд традиционных для ГК норм прямо связывает приобретение гражданских прав и их защиту с добросовестным поведением: возникновение права собственности на вещь, образовавшуюся в результате переработки (п. 1 ст. 220), и на вещь по истечении приобретательной давности (п. 1 ст. 234), возможность виндикации имущества (ст. 302), распределение прав на доходы от виндицированной вещи и расходов на ее содержание (ст. 303 и др. (см., например, п. 1 ст. 1361, п. 2 ст. 1466)).
Значительное число императивных норм ГК имеет целью предотвратить заведомо недобросовестное поведение участников гражданских правоотношений. Это правила о "снятии корпоративных покровов" (п. 3 ст. 56), о недействительности сделок, противоречащих основам нравственности (ст. 169), и асоциальных сделок (ст. 179), о запрещении ограничивать ответственность за умышленные нарушения обязательств (п. 3 ст. 401), о недостойных наследниках (ст. 1117) и др.
Но основное бремя восполнения отсутствия в ГК принципа добросовестности несет вошедшее впервые в наше законодательство правило о злоупотреблении правом (п. п. 1 и 2 ст. 10). Оно сформулировано весьма широко: "Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах". Последние слова этой формулы породили обширную практику судов, квалифицирующих как "злоупотребление правом" явные, очевидные проявления недобросовестного поведения.
Сегодня уже никто не сомневается в том, что в результате проводимой в настоящее время модернизации части первой ГК принцип добросовестности должен занять место среди его наиболее общих положений.
В отличие от ГК 1922 г. и 1964 г. и от Основ 1961 г. и 1991 г., где слова "справедливость", "справедливый" не упоминались, в новом ГК они встречаются не один раз. Дело, однако, не в числе упоминаний, а в контексте, в котором они использованы в ГК: во всех этих случаях закон предоставляет суду по своему усмотрению решить вопрос, который в законе не решен, но решить его справедливо, принимая во внимание все обстоятельства дела.
В принципе дискреция присутствует в применении судом подавляющего большинства правовых норм - без нее необходимость в правосудии отпала бы. Но одно дело, когда закон по возможности точно определяет в норме обстоятельства, соответствие или несоответствие которым конкретного казуса должен установить суд, и другое, когда условия применения нормы носят общий, абстрактный характер, представляют собой, как мы говорим, "оценочные категории" либо даже вовсе отсутствуют <1>.
--------------------------------
<1> Примером норм последнего рода могут служить многочисленные правила части четвертой ГК о так называемой альтернативной компенсации. Она может быть взыскана вместо убытков за нарушения авторских и смежных прав, прав на товарные знаки и др. в пределах, установленных законом (от 10 тыс. до 5 млн. руб.), но в размере, определяемом судом "в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела, с учетом требований разумности и справедливости" (п. 3 ст. 1252).

Число норм, в которых суду предоставляется подобная широкая свобода усмотрения, достигает в ГК нескольких десятков. И хотя далеко не во всех этих нормах упоминается необходимость соблюдать требования справедливости, очевидно, что в силу самой природы правосудия это требование всегда присутствует.
Создание Гражданского кодекса России по многим причинам и требует, и заслуживает подробного рассказа, невозможного в рамках настоящего "как бы введения". Отдельные упоминания о характерных особенностях, проблемах, эпизодах и участниках этой кодификации можно найти на разных страницах этой книги. Может быть, когда-нибудь удастся написать об этом подробнее. Но об участниках этой работы надо еще раз сказать здесь.
Выступая 24 ноября 2006 г. при обсуждении в Государственной Думе проекта части четвертой ГК в третьем чтении, ставя как бы последнюю точку в многолетнем труде по созданию ГК, П.В. Крашенинников постарался назвать всех участвовавших в этой работе <1>. Естественно, что он не назвал самого себя, но оказались в этом перечне пропущенными еще по меньшей мере три имени - опытнейшего консультанта Верховного Суда В.С. Водовозова, кандидата юридических наук В.О. Калятина и доктора юридических наук, судьи Высшего Арбитражного Суда Л.А. Новоселовой.
--------------------------------
<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарии. Текст. Предметный указатель / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2007. С. 33 - 34.

Кроме названных П.В. Крашенинниковым, было немало и тех, кто в регулярной работе над проектом не участвовал, но к кому мы обращались за советом. Среди них доцент Академии внешней торговли В.В. Зайцева, доцент МГИМО Е.И. Каминская, профессор МГИМО В.А. Кабатов, главный научный сотрудник ИГПАН Р.З. Лившиц.
Вспомнив о Р.З. Лившице, не могу не сказать об одной всегда радовавшей меня вещи.
С Романом Зиновьевичем (Р.З.) мы были хорошо знакомы еще со времен подготовки проекта ГК 1964 г. Тогда он работал в знаменитой Юридической консультации ВЦСПС, из которой вышло немало превосходных специалистов по трудовому праву, и в качестве представителя этого гигантского объединения профсоюзов отстаивал интересы трудящихся при обсуждениях норм проекта ГК о возмещении вреда. Отстаивал принципиально, умно, жестко. Мы спорили, но, как мне казалось, прониклись взаимной симпатией. Когда спустя 35 лет никак не удавалось найти кого-нибудь, кто был бы всерьез причастен к вопросам гражданской ответственности за вред, причиненный на производстве, я решился снова обратиться к Р.З. В то время Р.З. был уже доктором наук, профессором, крупным теоретиком права в академическом институте. В ответ я сразу же услышал: "Почту за честь".
Я часто вспоминаю эти слова, потому что они как нельзя лучше характеризуют отношение к работе над ГК всех, кто в ней участвовал. Сегодня, когда законопроекты оплачиваются большими деньгами, в том числе из государственного кармана, трудно себе представить, что многолетний труд по подготовке проектов ГК был для многих десятков участников этой работы безвозмездным. И тем не менее никто никогда от нее не отказался и не бросил на полдороге.
На страницах этой книги читатель найдет имена тех, кто образовал основной творческий коллектив составителей проекта ГК, проделав почти всю работу по подготовке его первых двух частей. К сожалению, уже многих из их числа нет в живых. В память о каждом из них - Станиславе Антоновиче Хохлове <1>, Юрии Хамзатовиче Калмыкове <2>, Викторе Абрамовиче Дозорцеве <3>, Гайнане Евгеньевиче Авилове <4>, Михаиле Исааковиче Брагинском <5> - удалось сказать доброе слово. "Сутолока дней" помешала сделать это в отношении Георгия Давыдовича Голубова, и я обязан хоть как-то восполнить этот пробел.
--------------------------------
<1> См.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Исслед. центр частного права. М.: Междунар. центр фин.-эконом. развития, 1998. С. 7 - 18.
<2> См.: Калмыков Ю.Х. Избранное. Труды. Статьи. Выступления / Под ред. В.Ф. Яковлева; Исслед. центр частного права. М.: Статут, 1998. С. 3 - 10.
<3> См.: Актуальные вопросы российского частного права: Сб. статей, посвященных 80-летию со дня рождения В.А. Дозорцева / Сост. Е.А. Павлова и О.Ю. Шилохвост; Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 3 - 10.
<4> См.: Вестник гражданского права. 2008. N 3. С. 6.
<5> См.: Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 4 - 5.

Кажется, все в жизни Георгия Давыдовича (Г.Д.) специально складывалось так, чтобы совершенствование законодательства стало главным делом его жизни.
Выпускник Московского университета, Г.Д. по распределению попал в аппарат Комиссии законодательных предположений Президиума Верховного Совета СССР, где прошел хорошую школу юриста-чиновника высокого класса. Оттуда при каком-то обязательном для отчетности сокращении штатов Г.Д. был в конце 50-х годов переведен в Юридическую комиссию при Совете Министров СССР.
В Юркомиссии, как ее называли, этот высокий, спортивного склада интересный молодой мужчина попал на, казалось бы, нудную, кропотливую работу расчистки законодательства - выявления накопившихся в нем десятков тысяч ФУСов, составления бесконечных перечней отменяемых и изменяемых актов и т.п. Но из этой работы Г.Д. вынес не отвращение к тексту закона, а умение его анализировать и формулировать и энциклопедические знания о всем советском законодательстве.
В воссозданном в 1972 году общесоюзном Минюсте до последних дней его существования на Г.Д. лежала и держалась вся работа по совершенствованию и систематизации законодательства, которое обнималось прилагательными "хозяйственное", "гражданское", "трудовое" и др. Он играл ведущую роль в подготовке Свода законов СССР в 16 томах, в создании первой в нашей стране информационно-поисковой правовой системы, подготовке многих крупных законодательных актов, по существу, был родоначальником создания отечественного корпоративного права <1>.
--------------------------------
<1> С середины 80-х годов Г.Д. был главным или одним из ведущих разработчиков всех законодательных актов о юридических лицах.

Я был знаком с Г.Д. еще со времен Юркомиссии, но тесно сотрудничать мы стали с начала 80-х годов. Основные вехи нашей совместной работы: Воздушный кодекс СССР 1983 г. <1>, Закон СССР "О собственности в СССР", Основы гражданского законодательства 1991 г. и новый ГК. Осенью 1990 г. мы вместе с Г.Д. (он был тогда заместителем Министра юстиции СССР) оказались вместе в какой-то рабочей группе, которая готовила предложения о разделе между Союзом и республиками предметов ведения в области народного хозяйства (см. с. 717). В здании на углу улицы Разина (ныне Варварка) и Никольского переулка делили транспорт. Представители республик с ожесточением рвали на части единую транспортную сеть страны. Впечатление было гнетущее. В перерыве мы вышли на лестницу, молчали, потом Г.Д. сказал: "Если Союз прекратит существование, на государственную службу я не вернусь".
--------------------------------
<1> Спустя четверть века, в 2009 г., один из участников этой работы пишет, что своим успехом она обязана во многом руководителю рабочей группы по подготовке Воздушного кодекса СССР Г.Д. Голубову, "опытному юристу и переговорщику, сумевшему понять и устранить межведомственные противоречия" (Комментарий к Воздушному кодексу Российской Федерации, постатейный / Под ред. А.И. Травникова. М.: Деловой мир, 2009).

Г.Д. сдержал слово. Вместе с ближайшими сотрудниками по упраздненному Минюсту он организовал существующую и поныне фирму "Легист". Но по первому же зову уже в 1992 г. Г.Д. пришел работать над проектом ГК и до последних дней жизни (1999 г.), не считаясь со временем и с другими делами, оставался одним из главных "моторов" этой работы.
Блестящий автор нормативных формулировок, Г.Д. во главу угла всегда ставил цель, назначение нормы. Лишь после обсуждений и споров, в которых он умел быть принципиальным, точным и сдержанным, придя к ясному пониманию смысла проектируемой нормы, Г.Д. начинал "упаковывать" этот ratio legis в наиболее точно выражающий его текст. Здесь ему не было равных. Не помню случая, чтобы он не нашел выход из ситуации, казалось, безнадежной с точки зрения требований, которые диктовали нам право и русский язык.
За многие годы законопроектной работы Г.Д. накопил не только обширные знания и богатейший набор приемов законодательной техники, но и огромное собрание трагикомических историй, связанных с нашим законотворчеством и с неизбежным в этой работе общением с высшим начальством. Многие из его сентенций и выражений до сих пор живут в кругу составителей ГК, как и сожаление о том, что устное творчество Г.Д., как вполне серьезное (он несколько лет читал курс корпоративного права в Российской школе частного права), так и остроумно-шутливое, не стало достоянием широкого круга юристов.
Один из постоянных критиков части четвертой ГК любит упоминать о "высоких покровителях" тех, кто готовил проекты Кодекса.
Надо сказать, что это правда, такие "покровители" у ГК всегда были.
В течение многих лет работу по созданию ГК на разных ее этапах поддерживали, как мне кажется, с сознанием долга и с чувством удовлетворения, весьма высокие покровители. Это Сергей Сергеевич Алексеев, член-корреспондент Академии наук, в прошлом - председатель Комитета по вопросам законодательства, законности и правопорядка Верховного Совета СССР, председатель Комитета конституционного надзора СССР, затем руководитель Исследовательского центра частного права; Антон Александрович Иванов, председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; Юрий Хамзатович Калмыков, профессор, в прошлом - депутат Государственной Думы первого созыва, Министр юстиции Российской Федерации; Павел Владимирович Крашенинников, председатель Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, процессуальному и арбитражному законодательству, в прошлом - министр юстиции Российской Федерации; Дмитрий Анатольевич Медведев, Президент Российской Федерации, в прошлом - руководитель Администрации Президента Российской Федерации, первый заместитель Председателя Правительства Российской Федерации; Владимир Александрович Туманов, профессор, в прошлом - член Комитета Государственной Думы по законодательству, председатель Конституционного Суда Российской Федерации; Вениамин Федорович Яковлев, советник Президента Российской Федерации, руководитель Исследовательского центра частного права, в прошлом - Министр юстиции СССР, председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Но объединяют названных людей не их высокие посты и должности в прошлом и настоящем (перечисленные далеко не полностью), а кровная связь с гражданским правом, огромный опыт научной, педагогической и практической работы в этой области и приобретенный благодаря этому высокий профессиональный авторитет в среде юристов вообще, в своем цивилистическом цехе в особенности. Все они в разное время и в разной степени непосредственно участвовали в создании ГК. С.С. Алексеев - один из авторов первоначального варианта главы 1 ГК, Ю.Х. Калмыков - главы 51 ГК, П.В. Крашенинников - главы 18 ГК. Ю.Х. Калмыков и В.Ф. Яковлев входили в разное время в рабочую группу по разработке проекта ГК. В.Ф. Яковлев руководил рабочей группой по подготовке части четвертой ГК. Д.А. Медведев и В.Ф. Яковлев были представителями Президента Российской Федерации при рассмотрении проекта ГК в Государственной Думе.
Заинтересованность всех этих превосходных специалистов в судьбах отечественного Гражданского кодекса, их причастность к созданию ГК лишь повышает авторитет этого необычного закона.

* * *

О необходимости серьезного совершенствования ГК я впервые сказал публично в ноябре 2000 года. Тогда еще не было части третьей ГК, шли ожесточенные споры о кодификации в ней норм об интеллектуальной собственности, в общем, работа была "в разгаре", и понимания я не нашел даже у моих ближайших товарищей. В предложении всерьез пересмотреть многие положения уже действующего текста ГК, в особенности его части первой, увидели (возможно, не без основания) угрозу целостности и стабильности Кодекса.
В апреле 2007 года, выступая на научной конференции, посвященной 15-летию арбитражных судов Российской Федерации и Исследовательского центра частного права, с докладом о роли Гражданского кодекса в развитии рыночной экономики и создании правового государства, Д.А. Медведев, тогда первый заместитель Председателя Правительства России, поставил вопрос о необходимости совершенствовать ГК во всей полноте. Он подробно остановился на основных направлениях модернизации Кодекса применительно не только к его отдельным частям, но и к конкретным отраслям и институтам гражданского права - собственности, юридическим лицам, обеспечению исполнения обязательств и др. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Медведев Д.А. Гражданский кодекс России, его роль в развитии рыночной экономики и создании правового государства // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 6 - 17. См. также: Вестник гражданского права. 2008. N 3. С. 152 - 156.

1 января 2008 г. была введена в действие последняя (четвертая) часть ГК.
После избрания Д.А. Медведева Президентом Российской Федерации Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства обратился к Президенту с запиской о необходимости модернизации ГК. Реакция Президента на документ, подписанный председателем Совета В.Ф. Яковлевым, была немедленной: "Согласен". А 18 июля 2008 г. Президент России издал Указ "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, в котором поручил Совету при Президенте по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Исследовательскому центру частного права при Президенте подготовить до 1 июня 2009 г. Концепцию развития гражданского законодательства, а затем в 2009 - 2010 гг. - проекты законов для внесения необходимых изменений в ГК.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 29 (ч. I). Ст. 3482.

В Указе Президента подробно определены цели этой работы:
а) дальнейшее развитие основных принципов гражданского законодательства Российской Федерации, соответствующих новому уровню развития рыночных отношений;
б) отражение в ГК опыта его применения и толкования судом;
в) сближение положений ГК с правилами регулирования соответствующих отношений в праве Европейского союза;
г) использование в гражданском законодательстве Российской Федерации новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран;
д) поддержание единообразия регулирования гражданско-правовых отношений в государствах - участниках Содружества Независимых Государств;
е) обеспечение стабильности гражданского законодательства Российской Федерации.
Подготовленный проект Концепции был 7 октября 2009 г. рассмотрен на заседании Совета под председательством Президента Российской Федерации и одобрен. Президент подписал решение Совета.
Начался новый этап кодификации отечественного гражданского права.

I. СОВЕТСКИЕ КОДИФИКАЦИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Общие вопросы кодификации

Развитие кодификации гражданского законодательства <*>

--------------------------------
<*> Глава IV монографии, написанной коллективом авторов - С.Н. Братусем, К.П. Горшениным, М.Г. Кириченко, А.Н. Пергамент и др.: Развитие кодификации советского законодательства / Всесоюз. НИИ сов. законодательства. М.: Юрид. литература, 1968. С. 102 - 141.

1. Издание первых гражданских кодексов, и прежде всего ГК РСФСР 1922 года, было вызвано введением новой экономической политики и связанным с ней расширением имущественного оборота в стране. Выступая 23 декабря 1921 г. с отчетом ВЦИК и СНК на IX Всероссийском съезде Советов, В.И. Ленин говорил: "Перед нами сейчас задача развития гражданского оборота, - этого требует новая экономическая политика, - а это требует большей революционной законности" <1>. Проведение этого требования в жизнь было немыслимо без создания развитого законодательства, и в первую очередь гражданского.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 328.

Первым этапом этой работы было создание проекта Кодекса законов об обязательствах. Мыслилось, что Кодекс "в окончательном виде должен быть пополнен всеми новеллами, вышедшими до последнего времени (например, Положением о подрядах)" и что после его издания будет поставлен "вопрос о пересмотре законов о гражданском состоянии и наследовании" <1>. Работа над проектом этого Кодекса была начата Наркомюстом еще в середине 1921 года и продолжалась до начала 1922 года <2>.
--------------------------------
<1> Курский Д.И. Ближайшие задачи Народного комиссариата юстиции // Еженедельник советской юстиции. 1922. N 1. С. 3.
<2> Подробнее об этой работе см.: Левина Л. Участие В.И. Ленина в создании Гражданского кодекса // Советская юстиция. 1957. N 2. С. 54.

В феврале 1922 года проект Кодекса об обязательствах был внесен в Совнарком и направлен В.И. Ленину. 15 февраля Ленин в письме к Наркому юстиции Д.И. Курскому сообщил, что не смог ознакомиться с проектом. Вместе с тем он писал: "Считаю абсолютно необходимым, чтобы мы имели в этом законе полную гарантию прав нашего государства не только на полную ревизию и контроль, но и на расторжение по серьезным государственным основаниям". В.И. Ленин просил Курского дать свое заключение по этому вопросу и "прислать 2 - 3 выписки статей, которые дают нам эти гарантии" <1>. Ленинская мысль о создании такого гражданского законодательства, которое полностью поставило бы под контроль Советского государства имущественный оборот с участием частнокапиталистических элементов, проходит красной нитью и через все его последующие указания по поводу гражданского кодекса.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 54. С. 169.

Д.И. Курский, отвечая на это письмо, заверил В.И. Ленина, что гарантии прав государства имеются в статьях общей части положений об обязательствах, которые предусматривают случаи недействительности договора <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 614.

В последующие дни В.И. Ленин, очевидно, познакомился либо с проектом, либо с выписками, о которых говорилось в письме Владимира Ильича. В.И. Ленин в своем знаменитом письме Д.И. Курскому "О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики" <1> достаточно определенно выражает свое отношение к проекту: "Идет подготовка нового гражданского законодательства. НКЮст "плывет по течению"; я это вижу". И далее В.И. Ленин подробно развивает мысль, высказанную в письме от 15 февраля, определяя основную задачу, которую надо решить при создании этого законодательства: "Не перенимать... старое, буржуазное понятие о гражданском праве, а создавать новое... Вырабатывать новое гражданское право, новое отношение к "частным" договорам и т.п. Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный, а государство - это мы... Отсюда - расширить применение государственного вмешательства в "частноправовые" отношения; расширить право государства отменять "частные" договоры; применять не corpus juris romani к "гражданским правоотношениям", а наше революционное правосознание...". Ленин не ограничивается этими принципиальными соображениями, а тут же намечает меры, обеспечивающие их проведение в жизнь. Он предлагает Д.И. Курскому распределить между членами коллегии "ответственность... за отделы нового гражданского законодательства...".
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 396 - 400.

21 февраля 1922 г. проект Кодекса законов об обязательствах рассматривался Совнаркомом. Ленин из-за болезни на этом заседании не присутствовал. При обсуждении проекта из него была исключена статья о недействительности договора, заключенного частными лицами и направленного к явному ущербу для государства. Узнав об этом, В.И. Ленин тотчас же, 22 февраля, обратился с письмом к членам Политбюро ЦК, в котором обращал их внимание "на то, что вчера в Совнаркоме совершенно изгадили... гражданский кодекс", не приняв во внимание тех предостережений, которые были сделаны в письме о задачах Наркомюста. Теперь уже В.И. Ленина в первую очередь заботят те организационные меры, которые позволили бы исправить положение. Он считает необходимым, чтобы Президиуму ВЦИК было предписано рассмотреть этот вопрос и чтобы проект ни в коем случае не был утвержден "без вторичного внесения в Политбюро с моим предварительным заключением". Для того же, чтобы исправить проект, необходимо "создать немедленно комиссию из трех юристов, за которых можно ручаться, что они правильно понимают дело и сумеют формулировать необходимые поправки и дополнения, и этой комиссии поручить в небольшой срок представить в Политбюро проект изменений и дополнений". Здесь же В.И. Ленин дает указание о том главном направлении, в каком надо переработать проект. Он пишет, что в проекте должна быть обеспечена возможность отмены любых сделок, противоречащих закону либо интересам трудящихся; необходимо "не рабское подражание буржуазному гражданскому праву, а ряд ограничений его в духе наших законов, без стеснения хозяйственной или торговой работы" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 401.

Проект Кодекса был переработан в течение нескольких дней и вновь направлен В.И. Ленину. Однако Владимир Ильич из-за плохого состояния здоровья не мог его изучить досконально, а ознакомился лишь с главными положениями. В письме Д.И. Курскому от 28 февраля В.И. Ленин вновь пишет о тех главных задачах, которые должны быть решены при создании ГК. Одна из них - использовать в кодексе "все, что есть в литературе и опыте западноевропейских стран в защиту трудящихся". Но самое важное - "не выпустить из своих рук ни малейшей возможности расширить вмешательство государства в "гражданские" отношения" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 411 - 412.

Очевидно, найдя Кодекс все-таки недостаточно готовым, В.И. Ленин уже 1 марта пишет письмо заместителю Председателя СНК и СТО А.Д. Цюрупе о том, что считает "более осторожным и правильным: ограничиться сейчас декларативным заявлением, а самый кодекс подработать детальнее". Ленин просит Цюрупу провести это предложение через Президиум ВЦИК и Политбюро <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 424.

Предложение В.И. Ленина рассматривалось на заседании Политбюро дважды (2 и 22 марта). На последнем из этих заседаний было принято решение "предложить т. Курскому впредь до выработки положения о введении твердых норм гражданского уложения и правоотношений внести в СНК, а затем во ВЦИК провозглашение основных имущественных прав, которые признаются РСФСР, охраняются законом и защищаются судом" <1>. Однако Д.И. Курский, ссылаясь на "отмену отступления", заявил управляющему делами СНК Н.П. Горбунову об отказе вырабатывать такую декларацию. Горбунов сообщил об этом Ленину. "Я вынужден поставить Вам на вид,- отвечал Владимир Ильич Д.И. Курскому 31 марта 1922 г., - что мотивировка такая есть насмешка и что волокита, проявленная и проявляемая Вами, недопустима" <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.Л. Полн. собр. соч. Т. 54. С. 633.
<2> Там же. С. 222.

В.И. Ленин потребовал от наркома разработки декларации в двухдневный срок. 29 апреля "Еженедельник советской юстиции" писал о ней как о проекте декрета, внесенного Наркомюстом на 3-ю сессию ВЦИК <1>. 22 мая этот проект стал законом, известным под названием Декрет об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР <2>. Содержание этого акта точно соответствовало его названию. Декларация не была кодификационным актом, так как не кодифицировала даже то сравнительно немногочисленное гражданское законодательство, которое было издано ранее. В ней главным образом устанавливались основные принципы будущего гражданского кодекса. В последнем разделе Декрета Президиуму ВЦИК и СНК поручалось "выработать соответствующие законы и внести на следующую очередную сессию ВЦИК проект кодекса гражданских законов РСФСР".
--------------------------------
<1> Еженедельник советской юстиции. 1922. N 16. С. 1.
<1> СУ РСФСР. 1922. N 36. Ст. 423.

Второй этап работы над ГК РСФСР начался в конце июля 1922 года, когда при НКЮ была образована межведомственная комиссия во главе с проф. В.А. Краснокутским для разработки проекта этого Кодекса. В течение августа комиссия подготовила проект общей части, раздела о вещном праве и части раздела об обязательствах. Однако, когда проект был вынесен на обсуждение коллегии НКЮ, он был полностью и единогласно забракован. О причинах этого подробно говорил в докладе на 4-й сессии ВЦИК А.Г. Гойхбарг <1>. Вкратце они заключались в том, что проект совершенно не учитывал необходимости четкого определения допустимых пределов частного оборота и не устанавливал никаких преимуществ для социалистического сектора. В нем отсутствовала норма, ставшая впоследствии ст. 1 ГК, ничего не было сказано о праве государственной собственности на землю, не было правила о неограниченной виндикации государственной собственности, было сохранено деление имуществ на движимые и недвижимые, введены правила о владельческой защите и приобретательской давности и т.п.
--------------------------------
<1> Четвертая сессия Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета девятого созыва // Бюллетень. N 3. М., 1922. С. 8 - 9.

Вся дальнейшая работа над проектом была проделана в короткий срок - менее чем за полтора месяца. 10 и 24 октября проект рассматривался на заседаниях СНК под председательством В.И. Ленина <1>. На первом из этих заседаний была образована комиссия для согласования проекта с ведомствами и наркоматами. На втором заседании Совнарком принял решение внести проект на сессию ВЦИК.
--------------------------------
<1> См.: Шехватов Б.М. Ленин и Советское государство. Соцэкгиз, 1960. С. 137.

Работа над проектом велась такими быстрыми темпами, что почти не получила отражения на страницах печати того времени <1>. На сессии ВЦИК обсуждался проект, в который был внесен ряд поправок и дополнений. В частности, было введено правило о восстановлении пропущенного срока давности (ст. 49 ГК 1922 г.), размер законных процентов был снижен с девяти до шести, были внесены уже неоднократно упоминавшиеся в нашей литературе изменения в ст. ст. 404 и 407 и др. Для окончательного редактирования проекта была избрана редакционная комиссия, возглавляемая Д.И. Курским.
--------------------------------
<1> Исключение составляло обсуждение его в секции хозяйственно-трудового права Института советского права, состоявшееся 20, 23 и 30 октября (Еженедельник советской юстиции. 1922. N 42. С. 21).

Сразу после принятия проекта на сессии выступил В.И. Ленин, который дал новому Кодексу общую оценку.
Бесспорно, что Гражданский кодекс 1922 года кодифицировал значительную часть гражданского законодательства РСФСР предшествующих лет. Тем не менее его лишь условно можно назвать актом кодификации, ибо основное его содержание, если иметь в виду количественную сторону дела, составили нормы, которых до этого в советском законодательстве не было.
Анализ содержания первого ГК позволяет утверждать, что это был кодекс общества, поставившего своей задачей строительство социализма. В чем же заключались социалистические начала нового ГК?
Выступая на 4-й сессии ВЦИК, В.И. Ленин следующим образом определил главную черту только что принятого Гражданского кодекса: "Мы и здесь старались соблюсти грань между тем, что является законным удовлетворением любого гражданина, связанным с современным экономическим оборотом, и тем, что представляет собой злоупотребления нэпом, которые во всех государствах легальны и которые мы легализовать не хотим" <1>. Ограничение злоупотребления нэпом, точное определение рамок, в которых допускается частнопредпринимательская деятельность, установление допустимых пределов частнокапиталистического оборота составляли одну из важнейших и специфических именно для советского гражданского законодательства особенностей первого ГК.
Это проявлялось уже в том определении объема гражданской правоспособности, содержащегося в Кодексе, в ст. 5 которого говорилось о возможности приобретать и отчуждать имущество "с ограничениями, указанными в законе", о праве организовывать промышленные и торговые предприятия "с соблюдением всех постановлений, регулирующих промышленную и торговую деятельность и охраняющих применение труда". В развитие этого принципа ст. 54 ограничивала размеры предприятий, которые могли находиться в частной собственности, количеством наемных рабочих, "не превышающим предусмотренного особыми законами", а ст. 15 ставила под строгий контроль государства возникновение частных учреждений. Ряд правил, ограничивающих сферу деятельности частных предприятий, содержался и в иных нормах Кодекса (ст. ст. 18, 320 и др.).
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 248.

Весьма существенно был ограничен Кодексом круг предметов, могущих быть объектами частного оборота. Этому, по сути дела, были посвящены почти все правила ГК об объектах прав (ст. ст. 20 - 24). Фактически эти правила изымали из частного оборота все важнейшие с народнохозяйственной точки зрения имущества. Было сказано, что они "не могут быть предметом частного оборота" (ст. 21) либо "являются изъятыми из частного оборота и не могут быть отчуждаемы" (ст. 22). Кроме того, специальные правила об этом имелись и в других главах Кодекса - о залоге (ст. 87), о купле-продаже (ст. 181). Статья 182 ГК была специально направлена на предотвращение спекулятивных сделок с жилыми строениями.
Наконец, ряд правил Кодекса устанавливал строгие последствия на случай совершения сделок, противных интересам социалистического государства или направленных к явному для него ущербу (ст. ст. 30, 147, 402).
Но социалистический характер нового Кодекса проявлялся не только в прямом ограничении частнокапиталистических отношений в стране, а и в том, что Кодекс своими нормами закреплял в руках социалистического государства командные высоты в экономике. К числу этих норм относились ст. 17 о монополии внешней торговли, статьи, определявшие круг важнейших объектов права государственной собственности (ст. ст. 21, 22, 53), положения, обеспечивавшие особую защиту этого права (ст. 76), направленные на обеспечение сохранности государственного имущества (ст. ст. 159, 164), на защиту государственных интересов (ст. ст. 101, 407 и др.).
Говоря о социалистическом характере первого ГК, нельзя не упомянуть и о закрепленном в нем принципе равной гражданской правоспособности (ст. 4). Но, устанавливая принцип равной правоспособности, Кодекс в то же время вводил ряд правил, направленных на защиту интересов трудящихся, на охрану прав недостаточно обеспеченных слоев населения. Это были правила о недействительности кабальных сделок (ст. 33), об очередности удовлетворения претензий (ст. 101), об учете имущественного положения сторон при решении вопросов об отсрочке и рассрочке исполнения обязательства (ст. 123) и о размере неустойки (ст. 142), правила о деликтной ответственности (ст. ст. 406, 411) и др.
Гражданский кодекс РСФСР 1922 года при принятии рассматривали как первый опыт кодификации норм, регулирующих имущественные отношения в Советском государстве. При этом исходили из того, что ГК РСФСР несомненно будет нуждаться в дальнейшем пересмотре и совершенствовании. Поэтому одновременно с принятием ГК сессия ВЦИК поручила СНК РСФСР создать при себе особую комиссию "для систематизирования материалов" по пересмотру ГК "с тем, чтобы к 1-у января 1925 г. было подготовлено второе издание этого кодекса" <1>.
--------------------------------
<1> Четвертая сессия Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета девятого созыва // Бюллетень. N 8. С. 20.

На 4-й сессии ВЦИК IX созыва выступил представитель делегации Украины, который от имени делегации предложил сессии "поручить Президиуму ВЦИК обратиться к правительствам договорных советских республик с дружественным предложением о проведении кодексов, принятых 4-й сессией ВЦИК, также и в их республиках". Предложение было единогласно принято.
По образцу ГК РСФСР 1922 года лишь с незначительными от него отступлениями были вскоре приняты новые Гражданские кодексы в УССР (1923) <1>, Армянской ССР (1923), Грузинской ССР (1923) <2>. Высшие законодательные органы БССР и Азербайджанской ССР первоначально, в 1923 году, просто ввели на территории своих республик Гражданский кодекс РСФСР. Однако позднее и в этих республиках были изданы свои ГК - в БССР в 1927 году, а в Азербайджанской ССР - в 1923 и затем в 1927 году. ГК Азербайджанской ССР отличался наибольшим своеобразием. В этот Кодекс, изданный в 1923 году, были включены разделы о брачном, семейном и опекунском праве, а в Кодекс 1927 года - раздел об авторском праве.
--------------------------------
<1> СУ УССР. 1922/23. N 55. Ст. 780.
<2> СУ Грузинской ССР. 1923/24. N 2. Ст. 9.

В Узбекской ССР <1> и Туркменской ССР <2> также был введен в действие ГК РСФСР. Впоследствии каждая из этих республик внесла в него ряд изменений и дополнений. В Узбекской ССР с 1929, а в Туркменской ССР с 1939 года Кодекс стал называться Кодексом данной республики.
--------------------------------
<1> СУ Узбекской ССР. 1925. N 1. Ст. 2
<2> Официальное издание ГК Туркменской ССР. М., 1939.

После выделения Таджикской ССР из состава Узбекской ССР, а Казахской ССР и Киргизской ССР из состава РСФСР на территории всех трех вновь образованных союзных республик по решению их высших органов власти продолжал действовать ГК РСФСР 1922 года <1>. На территории Литовской, Латвийской и Эстонской ССР, принятых в Союз ССР в 1940 году, по просьбе правительств этих республик Указом Президиума Верховного Совета СССР от 6 ноября 1940 г. было разрешено временное применение ГК РСФСР <2>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Бахчисарайцев Х.Э. К истории гражданских кодексов советских социалистических республик. М., 1948. С. 20 - 23.
<2> Сборник законов СССР и указов Президиума Верховного Совета СССР (1938 г. - ноябрь 1958 г.). Госюриздат, 1959. С. 31, 32.

2. Почти сорок лет отделяют издание первого ГК РСФСР от принятых в 1961 году Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. Но этот период не может быть исключен из истории кодификации гражданского законодательства. Почти весь он, за исключением сравнительно небольших перерывов (1932 - 1938, 1941 - 1945 и 1953 - 1957 гг.), заполнен обширными кодификационными работами в этой области.
Конституция СССР 1924 года отнесла к ведению Союза ССР издание основ гражданского законодательства (п. "п" ст. 1), а Конституция СССР 1936 года - издание Гражданского кодекса СССР (п. "х" ст. 14). Ни тот ни другой акт, как известно, издан не был. Но работы, которые велись по подготовке их проектов, обсуждение этих работ и возникавших в связи с ними проблем в юридической литературе (особенно в периодической печати 20-х гг. и в предвоенные годы) позволили накопить обширный опыт по кодификации гражданского законодательства. При создании этих проектов многие предложения цивилистической науки как бы прошли своеобразную экспериментальную проверку. Впоследствии опыт кодификационных работ был с успехом использован при проведении в 1961 - 1964 гг. второй общей кодификации советского гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> Помимо работ по кодификации, рассматриваемых в настоящем параграфе, известны и другие, не увенчавшиеся успехом попытки кодифицировать советское гражданское законодательство. Так, в 1933 - 1934 гг. Институтом советского строительства и права Комакадемии осуществлялась разработка хозяйственного кодекса СССР, которая не была завершена (Гинцбург Л. О хозяйственном кодексе Союза. М., 1933; Амфитеатров Г. Основные черты законопроекта о договорах. М., 1934).

Работа над проектом основ гражданского законодательства, предусмотренных Конституцией 1924 года, велась с 1923 по 1931 г. <1>. Сведения об этой работе, публиковавшиеся в печати, и юридическая литература того периода дают некоторый материал для выводов о том, какими мыслились эти Основы их составителями.
--------------------------------
<1> Наиболее полное представление об истории этой законопроектной работы дают статьи С. Раевича "О выработке общесоюзных основных начал гражданского законодательства" (Советское право. 1927. N 3. С. 32 - 47) и Г. Амфитеатрова "Основные начала гражданского законодательства и борьба за марксистскую методологию" (Советское государство и революция права. 1930. N 4. С. 72 - 78), а также предисловие П. Стучки к последнему проекту Основ (Основные начала гражданского законодательства Союза ССР. Проект. М., 1931. С. 3 - 8).

Во-первых, считалось общепризнанным, что Основы должны представлять собой единый систематизированный закон. Вместе с тем не оспаривалась правомерность реализации Союзом ССР своей компетенции в области гражданского законодательства до издания Основ в актах, посвященных отдельным институтам гражданского права (например, в Основах авторского права) <1>.
--------------------------------
<1> Комиссия по подготовке проекта Основ гражданского законодательства, образованная в 1927 году, на одном из своих первых заседаний решила, что Основы должны включить в свой состав и основные начала авторского права (Раевич С. О выработке общесоюзных основных начал гражданского законодательства // Советское право. 1927. N 3. С. 35).

Во-вторых, право "устанавливать основы гражданского законодательства Союза" на протяжении всех лет работы над проектом Основ понималось как право установить основополагающие нормы всей системы гражданского законодательства - и общесоюзного, и республиканского <1>.
--------------------------------
<1> Так, в тезисах секции общей теории права и государства Комакадемии указывалось, что в Основах должны содержаться основные принципы "всякого советского гражданского права" (Тезисы секции об общих началах гражданского права СССР // Революция права. 1927. N 3. С. 156). А.Е. Семенова в докладе, сделанном в ноябре 1927 года в Харьковском юридическом обществе, говорила, что "принципиальное единство гражданского законодательства отдельных советских республик должно быть еще более подчеркнуто в основах гражданского законодательства Союза Советских Республик..." (Вестник советской юстиции. 1928. N 1. С. 23). Об этом говорили и участвовавшие в обсуждении доклада: "Нам необходимо их <основы> целиком принять в наш Гр. кодекс..." (Там же. N 2. С. 49). Эта же мысль получила выражение в проекте Основных начал, подготовленном в основном П.И. Стучкой и Г.Н. Амфитеатровым и опубликованном в 1931 году, в ст. 7 которого предусматривалось, что республики издают гражданские законы "в соответствии с настоящими Основами", и далее устанавливалось, что "общесоюзные Основы гражданского законодательства и изданные и соответствии с ними гражданские законы союзных республик составляют единый Гражданский кодекс каждой союзной республики".

В-третьих, в процессе подготовки Основ постепенно сложилось убеждение, что в них должны содержаться конкретные нормы, регулирующие имущественные отношения, а не только устанавливаться основные принципы такого регулирования <1>.
--------------------------------
<1> В комиссию, образованную в 1923 году Президиумом ЦИК, РСФСР и Украинской ССР, были представлены два проекта Основных начал гражданского законодательства, которые ограничивались, как отмечалось в литературе, "лишь перечислением наиболее основных, принципиальных положений гражданского законодательства, выявляющих отличную от буржуазных законодательств природу советского права" (Раевич. Компетенция Союза и союзных республик в вопросах гражданского законодательства // Советское право. 1924. N 4. С. 12). В 1927 году в уже упоминавшемся докладе А.Е. Семеновой отмечалось, что схема Основ "еще не разрешает спорного вопроса о том, что должно быть содержанием этих Основ: должны ли войти по каждой из ее рубрик только основные принципы политико-правового характера или же они должны содержать и регулирование отдельных институтов. Мы видим в этом отношении в работе отдельных подкомиссий большой разнобой. В то время как одни из них остаются в рамках основных положений, другие предполагают большую детализацию и регулирование отдельных институтов". В числе подкомиссий, стремившихся к расширению Основ, А.Е. Семенова упомянула и подкомиссию по обязательственному праву.

Опубликованный в 1931 году проект Основных начал насчитывал 169 статей, в большинстве которых содержались нормы, непосредственно регулирующие имущественные отношения <1>. Этот проект представлял собой попытку практического воплощения теории двухсекторного права П.И. Стучки, который в предисловии определял гражданское право как "установленные формы для имущественных хозяйственных взаимоотношений, вытекающих из необходимого для существования товарообмена, т.е. обмена продуктов на основе права частной собственности". Поэтому в основном проект был рассчитан на регулирование отношений между "частными лицами" и между ними и социалистическими организациями.
--------------------------------
<1> Небезынтересно, что в составленных П.И. Стучкой в 1927 году тезисах об общих началах гражданского права СССР говорилось о необходимости ограничить содержание этих общих начал "пока лишь безусловно необходимыми основными принципами...". В предисловии же к проекту Основных начал П.И. Стучка хотя и отмечал, что они получились "все же несколько объемисты", но вместе с тем видел их достоинство в том, что "с их опубликованием отпала бы надобность в массе громоздких судебных разъяснений" (Основные начала советского законодательства Союза ССР. Проект. М., 1931. С. 8).

3. Вскоре после принятия Конституции СССР 1936 года приступили к работе по подготовке проекта ГК СССР, период которой можно разделить на два этапа. Первый относится к предвоенным годам, когда проект разрабатывался во Всесоюзном институте юридических наук НКЮ СССР. Во время Великой Отечественной войны работа была прервана и возобновилась в 1946 году. Начиная с этого времени подготовка проекта ГК ведется уже по поручению Правительства СССР.
Подготовка проекта ГК СССР в ВИЮН началась в октябре 1938 года и должна была осуществляться комиссией, образованной из числа сотрудников института и практических работников. До конца года в институте были сделаны и обсуждены около 20 докладов по всем основным вопросам гражданского права. Эти доклады и материалы их обсуждения явились основой для составления тезисов отдельных глав будущего проекта. Затем, вплоть до середины 1939 года, тезисы перерабатывались в статьи специально образованной редакционной комиссией <1>. Итогом работы явился первый вариант проекта ГК, на который были получены замечания от членов основной комиссии и секции гражданского права ВИЮН. Замечания были учтены, и к 1940 году был подготовлен второй вариант проекта, предназначавшийся для обсуждения в комиссии, а затем и для широкого обсуждения юридической общественностью.
--------------------------------
<1> В редакционную комиссию входили М.М. Агарков, С.Н. Братусь, Д.М. Генкин, К.А. Граве, М.В. Зимилева, Я.Ф. Миколенко, В.И. Серебровский.

По своему содержанию это был проект Гражданского кодекса социалистического общества. Как было сказано в первой статье проекта, Кодекс должен был иметь своей задачей "охрану, укрепление и развитие установленных Конституцией Союза ССР социалистической системы хозяйства и социалистической собственности, охрану и защиту имущественных прав и интересов государственных, кооперативно-колхозных и общественных учреждений, предприятий и организаций, личных и имущественных прав и интересов граждан Союза ССР и укрепление советской семьи". Специальная норма (ст. 136) была посвящена отмене частной собственности на орудия и средства производства. В проекте уже не было норм, рассчитанных на оборот с участием частнокапиталистических элементов. Он установил правила о социалистической собственности и двух ее формах. Имелись нормы о праве личной собственности. Акты государственного планирования упоминались и как основание возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений вообще, и как основание возникновения обязательств в частности.
Значительно шире, чем в прежних ГК, был и круг отношений, которые предполагалось урегулировать в ГК СССР. В раздел о лицах была включена самостоятельная развернутая глава о личных неимущественных правах. Новыми для ГК институтами были появившиеся в этом проекте правила об исчислении сроков, об общей собственности колхозного и единоличного крестьянского двора, об обязательствах, возникающих из деятельности в чужом интересе без поручения, о договорах безвозмездного пользования, хранения, перевозки, пожизненного содержания, об авторском и изобретательском праве.
Выгодно отличалась от кодексов 20-х гг. и система проекта. Он состоял из восьми разделов: I. Общая часть. II. Лица. III. Собственность. IV. Общие положения об обязательствах. V. Отдельные договоры. VI. Авторское и изобретательское право. VII. Брак и семья. VIII. Наследование. Все разделы делились на главы (всего было 45 глав), причем последний раздел состоял из одной главы. Правила о представительстве и о доверенности были объединены в самостоятельную главу раздела II. Не было раздела о вещном праве. Залог и поручительство заняли место среди других способов обеспечения обязательств. Раздел о договорах начинался главой о договоре продажи, за которой следовали главы о других договорах, направленных на передачу имущества в собственность. По существу как самостоятельный договор рассматривался жилищный наем, хотя нормы о нем и были помещены в главе об имущественном найме. Недостатками проекта являлись: включение в проект норм об актах гражданского состояния (в разд. II) и о браке и семье; сосредоточение всех норм о внедоговорных обязательствах среди общих положений обязательственного права; отсутствие определения юридического лица и сколько-нибудь четкой формы для характеристики прав госоргана на закрепленное за ним имущество; стремление растворить правила о поставке среди норм о купле-продаже и т.д.
В послевоенные годы был подготовлен ряд проектов ГК СССР, из которых три (1947, 1948 и 1951 гг.) носили наиболее завершенный характер.
Проекты 1947 и 1948 гг., особенно первый из них, были во многом сходны с тем проектом ГК СССР, который был подготовлен в ВИЮН в 1940 году. Вместе с тем в этих проектах подвергся уточнению круг отношений, регулируемых ГК: из проектов были исключены нормы о браке и семье и об актах гражданского состояния, хотя в них были сохранены правила об общей совместной собственности супругов.
В некоторых, хотя и немногих отношениях, проекты 1947 и 1948 гг. сделали шаг назад по сравнению с довоенными проектами ГК. Так, из них без достаточных оснований были исключены правила о перевозках, нормы изобретательского права.
Проект ГК СССР 1951 года существенно отличался от всех предшествующих проектов этого Кодекса прежде всего широтой круга регулируемых им отношений. В нем не только появились вновь раздел изобретательского права и глава о перевозках, но были впервые для проекта ГК регламентированы подряд на капитальное строительство, договор МТС с колхозами, контрактация, кредитно-расчетные отношения. Именно в этом проекте были окончательно признаны самостоятельными договорами поставка и наем жилых помещений. Значительно удачнее, чем раньше, был решен вопрос о системе общей части обязательственного права, в частности, составители проекта отказались от какого-либо обособления в этом подразделе общих правил о договорах.
4. Проект ГК СССР 1951 года впоследствии был широко использован при подготовке Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик.
Последовательное расширение прав союзных республик привело и к изменению их компетенции в области гражданского законодательства. Законом, принятым Верховным Советом СССР 11 февраля 1957 года, было решено "отнести к ведению союзных республик принятие гражданских кодексов, сохранив в ведении Союза ССР установление Основ гражданского законодательства". Этот закон положил начало новому этапу работы по кодификации советского гражданского законодательства.
Подготовка проекта Основ гражданского законодательства по тем условиям, в которых она проходила, и по тем задачам, которые должны были быть в этом проекте решены, во многом весьма существенно отличалась от всех прежних попыток кодификации общесоюзного гражданского законодательства. Предстояло создать Основы законодательства государства, не только построившего социализм, но и приступившего к созданию материально-технической базы коммунизма. Естественно, что составители новых Основ не могли особенно много почерпнуть из проектов Основ, относящихся к концу 20-х гг.
В значительно большей мере могли быть использованы для создания Основ разработанные лишь на несколько лет раньше проекты ГК СССР. Но эти проекты не могли помочь в решении важнейшей для Основ проблемы конкретного разграничения компетенции в области гражданского законодательства между Союзом ССР и союзными республиками.
Кодификационная работа проводилась на самой широкой демократической основе, в условиях гласности.
Значительная часть работы по подготовке Основ гражданского законодательства была проведена Юридической комиссией при Совете Министров СССР <1>. В образованную для подготовки проекта комиссию входили крупнейшие ученые-цивилисты и работники Юридической комиссии.
--------------------------------
<1> Об этом этапе подготовки Основ см.: Суходрев В. К разработке Основных начал гражданского законодательства // Советская юстиция. 1958. N 12. С. 10 - 15.

Работа была начата в конце марта 1957 года, и к концу июня уже был подготовлен первый вариант проекта, насчитывавший 215 статей. Начиная со второго варианта все последующие варианты проекта, разрабатывавшиеся Юридической комиссией, носили название Основных начал гражданского законодательства СССР и союзных республик.
Третий вариант проекта Основных начал отличался от первых двух более широким кругом регулируемых отношений. В него были включены главы о подряде и страховании, а в главу о договоре перевозки грузов добавлены и нормы о перевозке пассажиров, с соответствующим изменением названия этой главы. В третьем варианте проекта впервые были названы виды отношений (главным образом обязательственных), регулируемых общесоюзным законодательством. Были перечислены основные объекты права государственной собственности.
В четвертом варианте круг отношений, регулируемых Основами, подвергся некоторым изменениям. Из проекта была исключена глава о договоре контрактации сельскохозяйственной продукции, и в него были включены две новые главы об отдельных видах обязательств - о договорах на выполнение научно-исследовательских и научно-конструкторских работ (гл. IX из одной статьи) и о предоставлении услуг предприятиями связи (гл. XI из четырех статей). Кроме того, в раздел "Изобретательское право" были включены нормы о праве на открытие. В этом варианте было впервые предусмотрено, что для отношений, регулирование которых составляет компетенцию Союза ССР, союзными республиками могут издаваться нормативные акты по тем вопросам, по которым им предоставлено право союзным законодательством.
Проект был дополнен нормами, определяющими содержание правоспособности гражданина, порядок и условия признания гражданина безвестно отсутствующим и объявления умершим, основные последствия недействительности сделок. Правило о самостоятельной ответственности государственного юридического лица было превращено в правило, общее для всех юридических лиц. В проекте был определен, в основных чертах, порядок передачи зданий и сооружений и круг объектов права колхозно-кооперативной собственности, забронированных от взыскания. Виндикационная и негаторная защита была распространена и на законного владельца, а правила о договоре поставки - и на те из этих договоров, которые не носят планового характера. В проект были внесены и другие изменения и дополнения.
Почти сразу же вслед за четвертым вариантом был подготовлен пятый по счету вариант Основных начал. Работа над ним была закончена в середине сентября 1958 года, и в последних числах сентября он разослан в союзные республики.
На наш взгляд, создание этого варианта не вызывалось необходимостью и, как показали дальнейшие события, существенно задержало работу над проектом. Дело в том, что пятый вариант отличался от предыдущего лишь в одном отношении - он был значительно сокращен (до 110 статей). Уже имевшийся опыт работы над Основами позволял утверждать, что такое сокращение нецелесообразно. Многие нормы, исключенные из проекта при подготовке третьего варианта, пришлось затем восстанавливать в четвертом варианте. К сожалению, этот опыт учтен не был.
Для рассмотрения замечаний, поступивших на проект Основ, Советом Министров СССР была образована комиссия из руководителей ряда министерств и ведомств под председательством А.Ф. Горкина. Одним из основных вопросов, вынесенных на обсуждение комиссии, был вопрос об ограничении содержания Основ нормами, регулирующими лишь отношения с участием граждан. После всестороннего обсуждения эта идея сторонников хозяйственного права была единодушно отвергнута всеми членами комиссии. Проект был несколько переработан, главным образом путем восстановления в нем некоторых норм, исключенных при подготовке предыдущего варианта, - о порядке и способах защиты гражданских прав, о возможности перевода покупателя по договору поставки на особый порядок расчетов, о праве нанимателя на защиту своего владения против всякого нарушителя, об условиях изъятия излишков жилой площади, об ответственности подрядчика по договору строительного подряда и др. Была восстановлена и исключенная в пятом варианте глава о договоре подряда. Проекту было возвращено его первоначальное, соответствующее Конституции название - Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик.
В таком виде проект Основ был представлен в Совет Министров СССР и после одобрения правительством направлен в Президиум Верховного Совета СССР.
Дальнейшая работа над проектом велась в Комиссиях законодательных предположений Совета Союза и Совета национальностей Верховного Совета СССР. Эта работа заняла около двух с половиной лет. О том, как она была организована и как она проходила, уже писалось в нашей юридической печати <1>. Следует отметить лишь то главное, что определило основные направления этой работы - опубликование проекта Основ и его всестороннее широкое обсуждение.
--------------------------------
<1> Ковалев И.К. Широкое участие общественности в обсуждении проектов Основ гражданского законодательства и гражданского судопроизводства // Советское государство и право. 1962. N 2. С. 16 - 23.

Всего подкомиссией, образованной для рассмотрения проекта Основ, было последовательно подготовлено четыре варианта этого проекта. Второй из этих вариантов был по решению Комиссий законодательных предположений опубликован в шести периодических изданиях - в журналах "Советы депутатов трудящихся", "Советское государство и право", "Социалистическая законность", "Советская юстиция", "Бюллетень Верховного Суда СССР" и "Вопросы экономики". Четвертый вариант был внесен на рассмотрение сессии Верховного Совета СССР и с незначительными изменениями утвержден 8 декабря 1961 г. в качестве закона, с введением его в действие с 1 мая 1962 г.
При сопоставлении подготовленных подкомиссией вариантов обращают на себя внимание те значительные изменения, которые отличают опубликованный текст проекта от следующего за ним третьего варианта. В основе подавляющего большинства этих изменений лежат те замечания и предложения, которые были сделаны при обсуждении проекта на страницах печати, в различных правовых учреждениях, в учебных заведениях и научно-исследовательских институтах, в письмах граждан, направленных в Комиссии законодательных предположений. Можно показать значение этих предложений и замечаний на примере хотя бы одного - первого раздела проекта Основ.
По проекту (ст. 1) гражданским законодательством регулировались лишь такие личные неимущественные отношения, которые связаны с имущественными. Равным образом в ст. 11 проекта предусматривалось право юридических лиц приобретать помимо имущественных только связанные с ними неимущественные права. Эти положения проекта, особенно первое из них, вызвали замечания ряда лиц, справедливо указывавших, что тем самым из сферы гражданского законодательства неосновательно исключаются правила об охране таких неимущественных благ, как честь, достоинство, имя и др., которые не связаны неразрывно с имущественными отношениями <1>. Как известно, в Основах предусматривается также и возможность регулирования гражданским законодательством в случаях, предусмотренных законом, и иных личных неимущественных отношений, т.е. не связанных с имущественными. Такой случай был предусмотрен в самих Основах. Они были пополнены статьей о защите чести и достоинства (ст. 7). Было внесено соответствующее изменение и в определение юридического лица (ст. 11 Основ).
--------------------------------
<1> См.: Толстой Ю.К. О проекте Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Правоведение. 1960. N 4. С. 33 - 34; Каравайкин А.А. Обсуждение проекта Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Вестник Московского университета. 1961. N 1. С. 78; Тархов В.А. Наши предложения к проекту Основ гражданского законодательства // Советское государство и право. 1960. N 12. С. 75; Куксов Г.В. и др. О дифференциации гражданско-правового регулирования // Советское государство и право. 1961. N 2. С. 105.

При доработке проекта было принято предложение включить в него норму, в известной мере аналогичную ст. 1 ГК РСФСР 1922 года, в которой устанавливались бы пределы осуществления гражданских прав <1>. Было принято и предложение включать в проект указание на то, что гражданские права защищаются также профсоюзными и иными общественными организациями <2>.
--------------------------------
<1> См.: Братусь С.Н. Имущественные отношения, регулируемые советским гражданским правом // Вопросы экономики. 1960. N 9; Тархов В.А. Указ. соч.; Орловский П.Е. О проекте Основ гражданского законодательства // Советское государство и право. 1961. N 1. С. 92; Орловский П.Е. Обсуждение проекта Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Вестник Московского университета. 1961. N 1. С. 71; Грибанов В.П. и др. Важный шаг в развитии советского законодательства // Советское государство и право. 1961. N 1. С. 98.
<2> См.: Грибанов В.П. и др. Указ. соч.; Мозолин В.П. Обсуждение проекта Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Вестник Московского университета. 1961. N 1. С. 73.

В проекте (ст. 11) юридическими лицами признавались государственные организации, находящиеся на хозяйственном расчете или состоящие на государственном бюджете. В Основах же к числу государственных юридических лиц отнесены и организации, финансируемые за счет иных источников и имеющие самостоятельную смету и самостоятельный баланс. Именно такая поправка предлагалась в печати при обсуждении проекта <1>.
--------------------------------
<1> См.: Полонский Э., Плинер В. Обсуждаем проекты Основ // Советская юстиция. 1960. N 14. С. 14; Мусин В.А. Некоторые замечания к проекту Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик // Правоведение. 1961. N 1. С. 123 - 124.

Много предложений было сделано по поводу статей проекта об исковой давности <1>. В соответствии с этими предложениями в проект внесли ряд изменений. Правила о рассмотрении иска независимо от истечения срока давности и о возможности его восстановления распространялись на арбитраж. Исключалась норма, запрещавшая продление некоторых сокращенных сроков исковой давности. В проект включались правила о перерыве и приостановлении давностных сроков. Была сделана оговорка о том, что не всякие требования о защите личных неимущественных прав не подлежат действию давности, а сам перечень требований, на которые исковая давность не распространяется, был превращен из исчерпывающего в примерный.
--------------------------------
<1> См.: Антимонов Б., Флейшиц Е. Проект Основ гражданского законодательства // Советская юстиция. 1960. N 8. С. 5; Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 38 - 39; Либерман Ф.Х., Фалькович М.С. Некоторые вопросы правового регулирования отношений социалистических организаций // Советское государство и право. 1960. N 9. С. 65 - 67; Ринг М.П. Об исковой давности // Советское государство и право. 1960. N 10. С. 81 и сл.; Предложения читателей // Социалистическая законность. 1960. N 11. С. 40; Иоффе О.С., Райхер В.К. и др. О проекте Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Советское государство и право. 1961. N 2. С. 94 - 95.

В некоторых случаях большей переработке подверглись другие разделы и главы проекта. В особенности это относится к главам о договорах подряда на капитальное строительство и перевозки. Их чрезмерная краткость, граничащая с бессодержательностью, подверглась всеобщей критике, результатом которой было создание этих глав по существу заново.
Наконец, надо отметить принятие многих предложений о пополнении проекта новыми институтами и их разновидностями.
Система Основ имеет ряд преимуществ перед системой действовавших ранее ГК республик. К ним относятся замена раздела "Вещное право" разделом "Право собственности", перенесение норм о залоге и поручительстве в общие положения обязательственного права, отказ от выделения среди этих общих положений правил о договорах.
Вопросам системы Основ почти не уделялось внимания при обсуждении проектов. Можно указать лишь на три вопроса из этой области, вызвавшие некоторый обмен мнениями. Первый из них - предложение упразднить общую часть, сделанное А.В. Венедиктовым при обсуждении системы проекта ГК СССР <1>. Отрицательные стороны этого предложения были настолько очевидны, что оно встретило единодушные возражения <2>. Равным образом не встретила поддержки высказанная применительно к ГК, но имевшая непосредственное отношение и к проекту Основ идея сохранения самостоятельного структурного подразделения, посвященного вещному праву. Эта мысль высказывалась С.И. Вильнянским <3> и В.И. Серебровским <4>, которые предлагали включить в данный раздел помимо права собственности также и право залога. Не было принято и предложение С.С. Алексеева и других авторов о том, чтобы выделить в Основах в самостоятельный раздел хозяйственно-договорные институты, в первую очередь поставку, подряд на строительство, расчетные и кредитные отношения, создав для них и отдельные общие положения" <5>. Практическое осуществление этого предложения могло бы привести только к путанице, так как породило бы вопросы о применении к отношениям между социалистическими организациями правил о купле-продаже, имущественном найме, причинении вреда и т.д. К тому же авторы не смогли показать, каковы же те специфические, общие для "хозяйственно-договорных институтов" положения, ради которых предлагается их обособление в Основах.
--------------------------------
<1> См.: Венедиктов А.В. О системе Гражданского кодекса СССР // Советское государство и право. 1954. N 2. С. 36 - 38.
<2> Научная сессия, посвященная вопросам кодификации советского республиканского законодательства, 31 января - 2 февраля 1957 г. М., 1957. С. 68 (С.Н. Братусь), 130 - 131 (Л.А. Лунц), 147 (Р.О. Халфина); Иоффе О.С. Вопросы кодификации общей части советского гражданского права // Вопросы кодификации советского права. Вып. I. Изд-во ЛГУ, 1957. С. 30 - 33; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 173 и сл.
<3> Научная конференция по вопросам кодификации советского законодательства (тезисы докладов). Харьковский юрид. ин-т, 1957. С. 15 - 22.
<4> Научная сессия, посвященная вопросам кодификации советского республиканского законодательства, 31 января - 2 февраля 1957 г. ВИЮН, 1957. С. 127 - 128.
<5> Куксов Г.В. и др. О дифференциации гражданско-правового регулирования // Советское государство и право. 1961. N 2. С. 104 - 105.

5. Подготовка новых гражданских кодексов союзных республик происходила в условиях, совершенно отличных от тех, в которых создавались первые республиканские ГК и, в частности, ГК РСФСР 1922 года. Отличия заключались в следующем.
Во-первых, новые кодексы создавались в иных социально-экономических условиях. Подготовка новых ГК происходила в условиях полной и окончательной победы социализма, когда уже приобрела непосредственно практический характер задача создания материально-технической базы коммунизма.
Во-вторых, новые ГК с самого начала готовились как кодексы республик, объединенных в федерацию советских республик - Союз ССР, также наделенный широкими правами в области гражданского законодательства. Эти кодексы создавались в условиях, когда подготовлялся, а затем был издан основополагающий для всей системы советского гражданского законодательства общесоюзный акт (Основы), и в нем в дополнение к конституционному принципу разграничения прав Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства было закреплено детальное размежевание компетенции СССР и республик в этой области по предмету регулирования.
В-третьих, кодексы 1963 - 1964 гг. создавались в условиях, когда не только уже действовали в течение длительного времени первые ГК, которые могли служить основой для новой кодификации, но и имелось обширное гражданское законодательство, существовавшее рядом с кодексами и требовавшее кодификации. Кроме того, была накоплена огромная судебная и арбитражная практика по применению гражданского законодательства, которая не могла не быть учтена при его кодификации. Поэтому при создании новых ГК большое значение приобретали чисто кодификационные проблемы.
В-четвертых, вторая кодификация законодательства республик могла опереться на накопленный советскими цивилистами в течение десятилетий опыт кодификационных работ и могла использовать целый ряд достижений развитой науки советского социалистического гражданского права.
Подготовка проектов ГК союзных республик началась раньше всего в РСФСР - в октябре 1956 года. Позже остальных республик приняли новые кодексы Грузинская ССР и Молдавская ССР - 26 декабря 1964 г. Таким образом, вторая кодификация гражданского законодательства обнимает собой период в восемь с лишним лет. По характеру тех задач, которые возникали на протяжении этого периода перед участниками кодификационных работ, и в зависимости от того, как менялись направления этих работ, весь этот период можно разделить на два этапа.
Первый этап охватывает время с октября 1956 до 8 декабря 1961 г., т.е. до принятия Основ, а второй - с этого момента до 26 декабря 1964 г.
В ряде союзных республик подготовка проектов ГК была начата до того, как началась работа над Основами (например, в РСФСР), либо почти одновременно с разработкой проекта Основ. В РСФСР первый вариант проекта ГК был создан, когда работа над первым проектом Основ еще не была завершена. Уже по одному этому в первых вариантах ГК проект Основ не мог получить никакого отражения.
По мере того, как продвигалась работа над Основами, положения проекта Основ оказывали все возрастающее влияние на содержание будущих ГК. Однако ответы на вопросы о конкретном разграничении компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства, о соотношении ГК и Основ, о том, необходимо ли воспроизводить нормы Основ в ГК, не были достаточно ясными для цивилистов и являлись предметом обсуждения. Поэтому в проектах ГК этого периода можно найти немало существенных, иногда принципиальных расхождений с проектами Основ.
Другой характерной чертой этого периода кодификации было то, что координация кодификационных работ между республиками пока еще ограничивалась обменом опытом и взаимными обсуждениями проектов на различных совещаниях и конференциях, а не приняла характер повседневной практической работы. Проводить такую работу до принятия Основ не было смысла.
Сказанное может породить сомнение: следовало ли вообще начинать кодификацию республиканского законодательства до принятия Основ <1>?
--------------------------------
<1> Еще на научной сессии ВИЮН в феврале 1957 года В.А. Дозорцев и Н.Б. Зейдер обращали внимание на то, что кодификационные работы в области гражданского законодательства разумнее начинать с создания проекта Основ (Научная сессия, посвященная вопросам кодификации советского республиканского законодательства, 31 января - 2 февраля 1957 г." (ВИЮН)), а Е.А. Флейшиц считала, что подготовлять проекты Основ и ГК надо по крайней мере параллельно (Там же. С. 116).

Конечно, если бы подготовка проектов кодексов началась тогда, когда уже имелся тщательно обсужденный проект Основ, это позволило бы сэкономить много времени и сил. Но и та организация кодификационных работ, которая вызвала возражения, имела свои положительные стороны. Именно первый вариант проекта ГК РСФСР, созданный к началу 1957 года, во многом послужил исходным материалом при подготовке первого проекта Основ. Последующая параллельная работа над проектами Основ и кодексов создала условия для полного и всестороннего обсуждения возникших при кодификации проблем и облегчила их разрешение.
В настоящей работе невозможно даже вкратце изложить историю кодификационных работ во всех республиках. Поэтому мы вынуждены ограничиться в основном изложением истории этих работ в РСФСР, имея в виду, что здесь процесс кодификации был наиболее длительным и сложным, а создававшиеся проекты во многом служили образцом для других республик.
В сентябре 1956 года Министерство юстиции РСФСР поручило ВИЮН подготовить проект Кодекса. Для выполнения поручения институтом была образована комиссия из научных и практических работников <1>, которая начала свою работу в октябре 1956 года и закончила в июне 1957 года. В декабре 1957 года проект был представлен в Министерство юстиции РСФСР, а затем (вместе с проектами ГПК и КЗоТ РСФСР) на обсуждение республиканского совещания научных и руководящих практических работников органов юстиции, состоявшегося 8 - 9 декабря 1959 года в Москве. Совещание проходило в самый разгар дискуссий о хозяйственном праве, и это в значительной мере определило весь ход обсуждения проекта ГК. Критика проекта сторонниками хозяйственного права сводилась главным образом к требованию исключить из него регулирование отношений государственной собственности и хозяйственные договоры (поставки, подряда на капитальное строительство, перевозки) и к ссылкам на то, что имеющиеся в проекте общие положения малопригодны для отношений между социалистическими организациями по названным договорам. Позиция сторонников хозяйственного права не встретила поддержки большинства участников совещания <2>.
--------------------------------
<1> В нее входили И.Л. Брауде, К.А. Граве, В.А. Дозорцев, Л.А. Лунц, И.Б. Новицкий, А.И. Пергамент, В.С. Поздняков, Г.Н. Полянская, В.А. Туманов, Е.А. Флейшиц (ВИЮН), Р.О. Халфина (ИПАН), П.Д. Каминская (МГУ), Х.Э. Бахчисарайцев (Мос. обл. совнархоз), С.Л. Герзон (Мособлколлегия адвокатов), Н.И. Ковалкин (Верховный Суд РСФСР), Н.П. Макарова (Мособлсуд), С.В. Минц (Мосгорколлегия адвокатов), З.М. Фрейдман (Госарбитраж при Совете Министров СССР) и В.К. Хитев (МЮ РСФСР). Председателем комиссии был В.И. Ширвинский (МЮ РСФСР), его заместителем - Б.С. Антимонов и секретарем комиссии - А.Л. Маковский.
<2> Материалы республиканского совещания научных и руководящих практических работников органов юстиции по вопросам кодификации гражданского, гражданского процессуального и трудового законодательства. Изд. Министерства юстиции РСФСР, 1960. С. 323 - 324.

В течение второго этапа подготовки проектов ГК работа над ними велась в основном в трех направлениях.
Во-первых, проекты приводились в соответствие с Основами, которые уже стали законом. Основная трудность заключалась в необходимости обеспечить соответствие проектов установленному Основами разграничению компетенции СССР и республик в области гражданского законодательства.
Во-вторых, в этот период был принят ряд мер уже чисто практического характера для того, чтобы обеспечить взаимное использование республиками всего того лучшего, что имелось в их проектах, и по возможности уменьшить число необоснованных различий между проектами разных республик.
В-третьих, как и раньше, проводилась очень большая работа по совершенствованию содержания проектов ГК путем их широкого и всестороннего обсуждения.
За время с декабря 1961 по апрель 1962 года были подготовлены одна за другой три редакции проекта ГК РСФСР, каждая из которых отличалась от предыдущей большей степенью соответствия Основам. Последняя из них была вынесена на обсуждение специально созванного для этого Юридической комиссией при Совете Министров СССР совещания практических и научных работников, состоявшегося 17 - 18 мая 1962 года. В отличие от совещания в декабре 1959 года, теперь все внимание выступавших было сосредоточено на конкретных достоинствах и недостатках проекта, а не на обсуждении вопроса о хозяйственном праве. В проект, который участники обсуждения оценили весьма положительно, был внесен ряд изменений, вошедших в ГК.
В мае 1962 года Советом Министров РСФСР была образована правительственная комиссия для рассмотрения проектов ГК и ГПК РСФСР. Комиссия рассмотрела замечания на проект, присланные республиканскими министерствами и ведомствами. В результате этой работы были внесены изменения примерно в 120 статей проекта (из 568).
В течение декабря 1962 и января 1963 г. Юридической комиссией при Совете Министров СССР, с привлечением представителей других ведомств и научных работников, были разработаны рекомендации по проектам ГК. Рекомендации были направлены на то, чтобы привести их в полное соответствие с Основами и другими актами общесоюзного законодательства, а также затрагивали вопросы, единообразное решение которых в кодексах имело общегосударственное или принципиальное значение. Рекомендации не были ни в какой мере обязательны для союзных республик и носили чисто консультативный характер, однако большинство их, поскольку они были правильны по существу, были учтены при дальнейшей работе над проектами ГК.
В целях обеспечения единообразия проектов ГК союзных республик Президиумом Верховного Совета СССР было проведено консультирование их проектов, принимая во внимание просьбу каждой союзной республики. Консультирование основывалось на постатейном изучении проекта весьма представительными комиссиями специалистов - работников различных центральных ведомств и ученых. На основе этого изучения республикам давались рекомендации о целесообразных изменениях проектов. Значительное число предлагавшихся изменений основывалось на опыте судебной и арбитражной практики и на соображениях чисто научного характера. Работа по консультированию началась с проекта ГК РСФСР в феврале 1963 года и продолжалась до начала 1964 года.
Указанные рекомендации были рассмотрены и в большинстве своем учтены на последней стадии подготовки проектов ГК в Президиумах Верховных Советов республик и в комиссиях законодательных предположений этих Советов. Одновременно проводилась и другая большая и ответственная работа по учету замечаний государственных органов, юридических вузов, депутатов на проект ГК. Только в РСФСР было получено около 500 замечаний на проект, многие из которых были учтены Комиссией законодательных предположений. После этого проект был вынесен на сессию Верховного Совета республики.
6. Содержание ГК союзных республик свидетельствует о единстве республиканского гражданского законодательства, обусловленном политическим и экономическим строем союзных республик, их тесным и постоянным сотрудничеством во всех областях хозяйственной и культурной жизни, тем, что фундаментом республиканских ГК являются обязательные Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик.
Вместе с тем наделение союзных республик широкой компетенцией в области гражданского законодательства привело к тому, что принятые ими ГК не во всем совпадают между собой.
Значительное число подчас весьма существенных расхождений между кодексами разных республик, естественно, вызывает вопрос об их причинах. Достаточно выявить эти различия, чтобы понять невозможность объяснения их только национальными особенностями, спецификой местных условий, различиями в экономике, культуре и быту. Еще ошибочнее, не найдя подобного обоснования для таких различий, рассматривать последние лишь как явления отрицательного порядка. По-видимому, истоки большей части этих различий гражданских кодексов лежат в самой предоставленной каждой республике возможности суверенно решать широкий круг вопросов гражданского права и объясняются понятным стремлением найти лучшие решения вопроса, характер которого допускает выбор между несколькими путями правового регулирования.
7. Определяя компетенцию союзных республик в области гражданского законодательства, Основы установили, что в ГК регулируются "отношения, как предусмотренные Основами, так и не предусмотренные ими" (ч. 1 ст. 3).
В ГК республик мы находим целый ряд отношений, о которых в Основах вообще ничего не сказано. Это право собственности кустарей и право общей совместной собственности единоличного крестьянского двора, договоры мены, дарения, займа, безвозмездного пользования имуществом, поручения, комиссии, хранения, обязательства, возникающие из совместной деятельности; объявления конкурса; неосновательного приобретения или сбережения имущества; завещательного отказа.
Кодексы весьма подробно развивают и дополняют в рамках компетенции республик регламентацию ряда отношений, предусмотренных Основами. В первую очередь это относится к праву личной собственности, договорам купли-продажи, имущественного и жилищного найма, подряда, обязательствам, возникающим вследствие спасания социалистической собственности и вследствие причинения вреда, авторским и наследственным правоотношениям. Кроме того, содержащиеся в Основах общие положения гражданского права в целом и общие положения обязательственного права в кодексах развиты и дополнены значительным числом новых, по сравнению с Основами, правил (прекращение юридических лиц, условные сделки, доверенность, исчисление сроков, договор в пользу третьего лица, долевые и солидарные обязательства, уступка требования и перевод долга, просрочка должника и кредитора, прекращение обязательств).
Таким образом, ГК союзных республик представляют собой акты, регулирующие по существу почти все основные виды имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений.
Принципиальные изменения круга регламентированных в гражданских кодексах отношений обнаруживаются при сопоставлении новых ГК с первыми советскими кодексами.
В новых ГК мы не найдем тех правовых институтов, существование которых в гражданском праве было связано с наличием в экономике первых лет Советской власти частнокапиталистического сектора.
Регулирование некоторых отношений, не занимающих в современном имущественном обороте нашего общества существенного места, подверглось в новых кодексах значительному упрощению.
В то же время с принятием новых ГК круг отношений, регулируемых теперь гражданскими кодексами, значительно расширился. В старых кодексах не было норм о праве собственности общественных организаций, о праве личной собственности, об общей совместной собственности колхозного двора. В новых ГК мы находим правила о многих обязательствах, неизвестных прежним кодексам. Это договоры поставки, контрактации сельскохозяйственной продукции, подряда на капитальное строительство, обязательства по перевозкам, по кредитованию и расчетам, договоры безвозмездного пользования имуществом и хранения, обязательства, возникающие из объявления конкурса и вследствие спасания социалистического имущества. По существу новыми для ГК институтами являются договор найма жилого помещения и обязательства, возникающие из совместной деятельности. Впервые появились в гражданских кодексах нормы авторского и изобретательского права <1>.
--------------------------------
<1> Прежде авторское право было включено лишь в ГК Азербайджанской ССР.

Перечисление всех этих институтов свидетельствует не только о том, что новые ГК являются значительно более полной кодификацией, чем первые советские кодексы. Весьма примечательно, что содержание кодексов расширилось главным образом за счет норм, регулирующих отношения либо между социалистическими организациями, либо между этими организациями и гражданами.
Расхождения между республиканскими ГК в круге регулируемых ими отношений сравнительно невелики и касаются преимущественно обязательственных отношений.
В Кодексах трех республик - Таджикской ССР, Узбекской ССР и Эстонской ССР - нет правил, специально регулирующих перевозки грузов и пассажиров автомобильным транспортом.
Среди других отношений, регламентация которых отнесена к ведению республик, эти отношения имеют наибольшее народнохозяйственное значение, и основные принципиальные положения о них было бы разумно зафиксировать в законе, как это сделано в двенадцати других союзных республиках, а не в подзаконном акте.
Серьезные сомнения возникают по поводу включения в ГК правил о договоре экспедиции. Такие нормы содержатся в Кодексах Азербайджанской ССР (гл. 34), Казахской ССР (гл. 35), Молдавской ССР (гл. 32) и Узбекской ССР (гл. 35). Сомнения эти двоякого порядка. Во-первых, не до конца ясен вопрос о том, к чьей компетенции - Союза ССР или республик - должно относиться регулирование этих отношений. В части 2 ст. 3 Основ эти отношения не упомянуты в числе других отношений, регулируемых законодательством СССР. Но хорошо известно, что в настоящее время в качестве экспедиторов выступают главным образом транспортные организации, причем не только автомобильного транспорта. В силу той же ч. 2 ст. 3 Основ отношения организаций железнодорожного, морского, внутреннего водного и воздушного транспорта с клиентурой регулируются общесоюзным законодательством. Во-вторых, договор экспедиции не относится к числу институтов, подробно регламентированных действующим законодательством и достаточно исследованных наукой гражданского права. Вследствие этого правила кодексов оказались чрезвычайно краткими: соответствующие главы содержат всего по 4 - 5 статей. Недостаточная стабильность отношений по договору экспедиции проявляется и в самой принятой кодексами конструкции этого договора, дающей возможность строить отношения экспедиции как по типу договора комиссии, так и по типу договора поручения.
Напротив, вполне оправдана регламентация в ГК ряда республик отношений, возникающих при совершении действий в интересах другого лица без его поручения. Этот отнюдь не новый институт гражданского права вполне созвучен морали нашего общества.
В Гражданском кодексе Казахской ССР расширен по сравнению с другими ГК круг защищаемых гражданским правом личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. В ст. 491 ГК Казахской ССР предусмотрена защита интересов того лица, к которому письма адресованы (адресата). Целесообразность воспроизведения в ГК других республик этой нормы, направленной на защиту личной сферы гражданина, как и всей ст. 491 ГК Казахской ССР, в настоящее время общепризнана <1>.
--------------------------------
<1> Материалы научной конференции "Новые гражданские и гражданские процессуальные кодексы союзных республик". ВНИИСЗ, 1965. С. 100.

Жизнь, несомненно, будет требовать регламентации в гражданских кодексах новых отношений, например внутрикооперативных (за исключением, разумеется, отношений внутриколхозных) и, в частности, возникающих в связи с членством в жилищно-строительной кооперации.
Принципиальная допустимость регулирования этих развивающихся в нашем обществе отношений в ГК не должна вызывать сомнений, поскольку в некоторой, правда, очень небольшой мере они и сейчас определяются правилами этих кодексов (см., например, ст. ст. 36, 39, 40, 298 ГК РСФСР). Можно указать также на то, что в прежних ГК внутрикооперативные отношения были урегулированы более подробно (см. ст. 156-а ГК РСФСР 1922 г.), и правомерность этого не подвергалась сомнению.
8. Система ГК союзных республик в основном воспроизводит систему Основ гражданского законодательства. Это проявляется в трех моментах.
Во-первых, кодексы подразделены на те же восемь разделов, что и Основы. Исключение составляет ГК Казахской ССР, в котором первый раздел озаглавлен "Общая часть", а не "Общие положения" и вместо одного раздела III Основ "Обязательственное право" имеются два раздела - "Общие положения об обязательствах" (разд. III) и "Отдельные виды обязательств" (разд. IV). Первое из этих отличий не имеет сколько-нибудь существенного значения. Что же касается выделения общих норм обязательственного права в самостоятельный раздел кодекса, то этот прием систематизации правил ГК следует признать удачным. Общие положения об обязательствах в той или иной мере применимы и к обязательствам, предусмотренным в других разделах кодекса, - к авторским договорам, обязательству, возникающему из завещательного отказа, и др.
Во-вторых, регламентированные Основами отдельные виды обязательств расположены в кодексах в той же последовательности, что и в Основах.
В-третьих, при воспроизведении в кодексах норм Основ сохранена, за отдельными исключениями, та последовательность, в которой эти нормы расположены в самих Основах.
Если существование в ГК общей части было предрешено Основами, то внутренняя структура этого раздела кодексов, его подразделение на отдельные главы целиком определены союзными республиками.
Можно констатировать, что в ГК почти всех республик общая часть оказалась построенной по одной системе. Однако в кодексах БССР, Молдавской ССР и УССР нет правил об исчислении сроков, и в их общей части соответствующая глава отсутствует. В ГК Узбекской ССР вслед за главой о лицах следует гл. III "Объекты права (вещи)". Статья 18 Основ, регламентирующая разрешение коллизий между законодательством разных республик, в ГК Литовской ССР выделена в самостоятельную последнюю главу общей части - гл. VII "Коллизионные нормы", тогда как почти во всех других кодексах эта статья замыкает гл. I общей части "Основные положения" <1>.
--------------------------------
<1> Логически наиболее оправданное место для этой статьи найдено в ГК Эстонской ССР, где она следует за статьей о союзном и республиканском гражданском законодательстве.

Система общей части ГК 1963 - 1964 гг. отличается от системы этого раздела прежних ГК: подразделением главы о лицах на два отдела, из которых один посвящен гражданам, а второй - юридическим лицам; отсутствием (за исключением ГК Узбекской ССР) главы об объектах прав; включением новой главы "Представительство и доверенность", в которой объединены нормы о представительстве, ранее содержавшиеся в главе о сделках, с нормами о доверенности, помещавшимися в разделе "Обязательственное право" рядом с правилами о договоре поручения; включением новой главы об исчислении сроков (за исключением ГК БССР, Молдавской ССР и УССР). В основном по этой системе была построена общая часть уже во всех послевоенных проектах ГК СССР, в частности, именно такой была система общей части последнего из этих проектов (1951 г.).
После начала работы над проектами ГК союзных республик О.С. Иоффе предложил иную систему построения общей части этих кодексов. Эти предложения в основном поддержал также С.Н. Братусь <1>.
--------------------------------
<1> О.С. Иоффе предложил главу об имуществах сохранить, главу о сделках заменить главой "Основания возникновения гражданских прав" и вместо главы "Исковая давность" поместить в Общую часть главу "Осуществление и защита гражданских прав" (см.: Иоффе О.С. Вопросы кодификации общей части советского гражданского права // Вопросы кодификации советского права. Вып. I. ЛГУ, 1957. С. 35 - 47; см. также: Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. С. 181 - 185). Эти предложения не были восприняты новыми кодексами, по-видимому, потому, что при всей их внешней стройности и логичности они мало изменили бы существо дела. Кроме того, глава об имуществе дублировала бы, как свидетельствует об этом ГК Узбекской ССР, ряд норм, которые с большим основанием следовало бы поместить в разделе о праве собственности. Однако следует признать, что предложение о замене главы "Исковая давность" главой "Осуществление и защита гражданских прав" заслуживало внимания: было бы правильно нормы о пределах осуществления гражданских прав, порядке и способах их защиты объединить в одной главе с нормами об исковой давности.

Внутренняя структура раздела II "Право собственности" также всецело зависела от усмотрения республик. Система этого раздела не вызвала сколько-нибудь существенных споров при подготовке проектов кодексов и почти совпадает в кодексах всех республик. Составители новых ГК не создавали эту систему заново, а в основном воспользовались достаточно тщательно разработанной системой раздела "Право собственности" в последних вариантах проекта ГК СССР (1948 и 1951 гг.). Основное внесенное в нее улучшение - выделение в самостоятельную главу норм о праве собственности профсоюзных и иных общественных организаций. Оно было предложено еще в 1957 году С.Н. Братусем <1> и затем предрешено Основами (ст. ст. 20 и 24).
--------------------------------
<1> См.: Братусь С.Н. О кодификации республиканского гражданского законодательства // Научная сессия, посвященная вопросам кодификации советского республиканского законодательства. ВИЮН, 1957. С. 70.

Различия в построении раздела "Право собственности" в кодексах разных республик немногочисленны. Представляется удачным порядок расположения двух последних глав этого раздела в ГК БССР (гл. 13 и 14), Литовской ССР (гл. 14 и 15) и Таджикской ССР (гл. 13 и 14). Такой порядок не только больше соответствует содержанию норм, помещенных в этих главах, но и позволяет сохранить последовательность расположения соответствующих норм, принятую в Основах (ст. ст. 28 - 32). Менее удачно разделение в ГК БССР норм об общей собственности на две главы: "Общая собственность" (гл. 11) и "Собственность колхозного двора" (гл. 12). Во-первых, это привело к тому, что правила об общей совместной собственности колхозного двора оказались оторванными от помещенных в предыдущей главе основных норм, определяющих понятие общей собственности и ее виды (ст. 26 Основ). Во-вторых, содержание главы, названной "Общая собственность", сведено, таким образом, к изложению почти исключительно правил об общей долевой собственности. В-третьих, название главы 12 не дает ясного представления о том, что она посвящена регламентации одного из видов общей собственности.
Система институтов обязательственного права в ГК была в большей мере предопределена Основами, чем система других разделов кодексов, так как только раздел III Основ имеет внутреннее подразделение на главы. Но значительное увеличение в кодексах числа институтов и норм обязательственного права по сравнению с Основами потребовало дальнейшего развития и детализации системы Основ и в этой части <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Маковский А.Л. Основные положения об обязательствах в новых гражданских кодексах союзных республик. Материалы научной конференции "Новые гражданские и гражданские процессуальные кодексы союзных республик" (14 - 16 октября 1964 г.). М., 1965. С. 44 - 48.

Остальные разделы гражданских кодексов не подразделяются на главы, к тому же некоторые из них весьма невелики по числу норм, и поэтому их система не нуждается в специальном рассмотрении.
9. Гражданские кодексы 1963 - 1964 гг., в отличие от прежних ГК, исходят из принципа планового ведения социалистического хозяйства. Многочисленные нормы Основ, в которых выражен этот принцип, дополнены в кодексах рядом правил о плановых обязательствах.
Кодексы содержат большое число норм, которые в соответствии с требованиями Программы Коммунистической партии призваны служить дальнейшему укреплению хозрасчета социалистических предприятий, расширению их самостоятельности. Новые ГК закрепляют право государственной организации на распоряжение своими оборотными средствами и готовой продукцией (ст. 97 ГК РСФСР). В них четко и подробно определены пределы ответственности юридических лиц (ст. ст. 32 - 36 ГК РСФСР). Кодексы детально регулируют ответственность социалистических организаций за нарушение отдельных обязательств.
Принятие новых ГК привело к значительному расширению имущественных и личных неимущественных прав граждан и к усилению защиты этих прав средствами гражданского права. Гражданину, имеющему большую семью или право на дополнительную площадь, может быть разрешено построить или приобрести дом в размере, превышающем 60 кв. м (ст. 106 ГК РСФСР). Если раньше авторское право на некоторые виды произведений ограничивалось сроком в несколько лет, то теперь оно во всех случаях принадлежит автору пожизненно (ст. 496 ГК РСФСР). Расширен круг наследников по закону. Наследнику предоставлено право отказаться от наследства в пользу других наследников - государства или отдельной организации (ст. 550 ГК РСФСР). В кодексах определены права заказчика в случае, если он обнаружит существенные недостатки в вещи, изготовленной из его материала по договору бытового заказа (ст. 364 ГК РСФСР). Важным для широкого круга граждан является правило о том, что гостиницы, дома отдыха, общежития и тому подобные организации отвечают за несохранность имущества граждан, находившегося в отведенном гражданину помещении, хотя бы это имущество (кроме денег и драгоценностей) не было специально сдано на хранение такой организации (ст. 429 ГК РСФСР). В ряде случаев, в которых прежде возможность защиты прав гражданина в судебном порядке вызывала сомнения, в гражданских кодексах сделаны прямые указания на разрешение соответствующих споров судом.
Нормы новых ГК в большей мере, чем это было прежде, обеспечивают правильное сочетание прав и интересов гражданина с интересами общества. Ряд таких норм направлен на то, чтобы не допустить перерастания собственности личной в частную. К их числу относятся, в частности, правила о прекращении права собственности на жилые дома, которые могут оказаться у совместно проживающих супругов и их несовершеннолетних детей сверх одного уже принадлежащего дома (ст. ст. 106 - 108 ГК РСФСР). Предусматривается безвозмездное изъятие в судебном порядке принадлежащего гражданину имущества, используемого собственником для систематического извлечения нетрудовых доходов (ст. 111 ГК РСФСР). Гражданину разрешается принимать на себя работы по договору подряда лишь при условии их выполнения своим трудом (ст. 351 ГК РСФСР).
Для социалистических организаций в ГК установлено исполнение обязательств наиболее экономичным для народного хозяйства образом и обязанность оказывать другой стороне все возможное содействие в исполнении ею своих обязанностей (ст. 168 ГК РСФСР). Развивая положения Основ, кодексы устанавливают порядок возмещения вреда, понесенного гражданином при спасании социалистического имущества (ст. 472 ГК РСФСР).
В нормах об ответственности продавца и наймодателя за недостатки проданного или сданного внаем имущества, исходя из требований нашей морали, установлены более строгие критерии добросовестности участника социалистического имущественного оборота.
Характерным для новых гражданских кодексов является более полная по сравнению с предшествующим законодательством регламентация безвозмездных имущественных отношений.
Примечательна отмена в новых ГК выплаты вознаграждения за возвращение найденной вещи (ст. ст. 144 - 146 ГК РСФСР), а в некоторых случаях и за сдачу государству найденного клада (ст. 148 ГК РСФСР).
10. Основным материалом, использованным для создания новых ГК, явились нормы Основ. Во-первых, именно в них содержатся наиболее принципиальные положения действующего советского гражданского права, и поэтому среди статей ГК важнейшими являются те, которые воспроизводят нормы Основ. Во-вторых, Основы во многом определили и содержание целого ряда норм кодексов, установленных самими республиками в дополнение и развитие положений Основ. В-третьих, и в количественном отношении нормы Основ составили в кодексах значительную часть.
В результате сложной работы по воспроизведению в ГК норм Основ нормы советского гражданского права, различные по источнику возникновения и сфере действия, предстают в гражданских кодексах в виде единой системы, проникнутой общностью принципов <1>.
--------------------------------
<1> Необходимо, однако, отметить, что в кодексах имеются некоторые, правда, немногочисленные отступления от Основ. Приведем один пример. Правило о норме жилой площади содержится в ст. 59 Основ, посвященной изменению договора найма жилого помещения. В ней специально подчеркнуто, что эта норма установлена для случаев, когда возникает вопрос об изъятии у нанимателя излишней жилой площади. В ГК БССР (ст. 288), Грузинской ССР (ст. 309), Молдавской ССР (ст. 309), Таджикской ССР (ст. 313) и Узбекской ССР (ст. 327) положение о норме жилой площади сформулировано в отдельной статье, помещенной к тому же в некоторых из этих кодексов в самом начале главы о жилищном найме. Тем самым создается впечатление, что норма жилой площади может быть применена в самых различных случаях, в частности, при предоставлении жилых помещений.

Еще в начале кодификационных работ обращалось внимание на то, что "в будущих новых ГК союзных республик должны быть бережно сохранены и воспроизведены проверенные жизнью нормы ныне действующих ГК" <1>. После издания новых кодексов многие авторы отмечали преемственность, существующую между ними и прежними ГК <2>.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. О кодификации республиканского гражданского законодательства. С. 60.
<2> См., например: Флейшиц Е.А., Маковский А.Л. О Гражданском кодексе РСФСР // Советское государство и право. 1964. N 8. С. 15.

Какова же, однако, степень этой преемственности?
ГК РСФСР 1922 года к тому моменту, когда он перестал действовать, насчитывал (с учетом отмененных и дополнительно включенных) 439 статей. Из них в новый ГК не вошло около 155 статей. Кроме того, примерно из 60 статей ГК 1922 года, вошедших в новый Кодекс, были исключены отдельные части, примечания и отдельные нормы, не составлявшие самостоятельных частей статьи.
ГК РСФСР 1922 года послужил одним из основных источников законодательного материала, использованного для создания нового ГК РСФСР. Примерно около 3/5 норм, содержавшихся в первом ГК, были использованы (полностью или в переработанном виде) в новом ГК. В таком же соотношении находятся и новые ГК других республик с гражданскими кодексами, действовавшими ранее на их территории.
К материалам, использованным для создания новых ГК, относятся также иные (кроме Основ и прежних ГК) нормативные акты, положения, выработанные судебной и арбитражной практикой, выводы и предложения советской цивилистической науки. Обратимся для примера к разделу "Наследственное право" ГК РСФСР.
В этом разделе мы встречаемся с рядом норм, которые прежде существовали в нашем праве, но содержались не в ГК, а в иных нормативных актах.
Так, правило о признании юридической силы за завещаниями военнослужащих, удостоверенными командованием воинской части (п. 5 ст. 541), взято из Постановления СНК СССР от 15 сентября 1942 г. "О порядке удостоверения доверенностей и завещаний военнослужащих в военное время" <1>. Аналогичное правило о так называемых судовых завещаниях (п. 2 ст. 541) сформулировано на основе ст. 52 КТМ СССР и ч. II ст. 34 УВВТ СССР. Из Положения о государственном нотариате РСФСР (п. п. 38, 39) заимствованы в основном правила Кодекса о сроке для выдачи свидетельства о праве на наследство (ст. 558). Из Инструкции Министерства юстиции РСФСР от 1 сентября 1958 г. по применению названного Положения в ГК было введено чрезвычайно важное, выработанное в прошлом судебной практикой положение об особенностях наследования имущества колхозного (единоличного крестьянского) двора (ст. 560).
--------------------------------
<1> СП СССР. 1942. N 8. Ст. 133; см. также: СП СССР. 1945. N 5. Ст. 67.

Содержащееся ныне в ч. 1 ст. 552 ГК перечисление случаев перехода наследства к государству представляет собой воспроизведение ст. 1 Правил перехода к государству наследственных имуществ, утвержденных Постановлением СНК РСФСР от 28 декабря 1943 г. <1>.
--------------------------------
<1> СП РСФСР. 1944. N 3. Ст. 21.

Весьма существенное место занимают в рассматриваемом разделе ГК положения, выработанные многолетней судебной практикой, которые, по существу, и до принятия Кодекса имели значение правовых норм.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 10 апреля 1957 г. N 2 "О судебной практике по делам о наследовании" было использовано для создания норм о времени открытия наследства (ст. 528), о моменте, с которого принятое наследство признается принадлежащим наследнику (ч. 5 ст. 546), о продлении срока на принятие наследства (ст. 547), о наследственной трансмиссии (ст. 548). Предусмотренное Кодексом право завещателя о возложении на наследника обязательства предоставить другому лицу дом или его часть в пожизненное пользование (ч. 2 ст. 538) было установлено еще Постановлением Пленума Верховного Суда РСФСР от 15 апреля 1929 г. <1>.
--------------------------------
<1> Справочник по вопросам судебной практики / Сост. С.С. Аскарханов и А.Н. Иодковский. М., 1957. С. 50.

Расширению содержания кодексов послужили и многие сформулированные в работах советских цивилистов положения, представлявшие собой выводы из действовавшего законодательства, сделанные путем его толкования. В нормах наследственного права можно найти немало таких положений (ч. 2 ст. 534, ст. 537, ч. 4 ст. 538, ч. 2 ст. 545, ч. 1 ст. 546, ч. 3 ст. 552 и др.). Но значительно более существенную роль сыграли при создании новых кодексов сделанные учеными предложения о совершенствовании нашего законодательства.
Вот лишь несколько примеров, относящихся опять-таки к наследственному праву.
В соответствии со ст. 533 предметы обычной домашней обстановки и обихода переходят к тем наследникам по закону, которые жили совместно с наследодателем не менее одного года до его смерти. Введение этого срока было предложено К.А. Граве еще в 1949 году <1>.
--------------------------------
<1> См.: Граве К.А. Вопросы наследственного права в практике Верховного Суда СССР. Госюриздат, 1949. С. 39; Антимонов Б.С., Граве К.А. Советское наследственное право. Госюриздат, 1955. С. 135.

В.И. Серебровский считал необходимым установить, что завещательный отказ может быть возложен на любого наследника, в том числе и на юридическое лицо. Он же предлагал предусмотреть в законе, что в случае отпадения наследника, на которого возложено исполнение завещательного отказа, эта обязанность переходит на других наследников, получивших его долю <1>. Оба эти положения содержатся теперь в кодексах (см. ч. ч. 1 и 5 ст. 538).
--------------------------------
<1> См.: Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права. Изд-во АН СССР, 1953. С. 135, 139.

Л.М. Гершоновой, В.К. Дрониковым, В.И. Серебровским и многими другими высказывалась мысль о необходимости установления единого порядка и единых сроков принятия наследства как присутствующими, так и отсутствующими наследниками <1>. Новые ГК пошли именно по этому пути (см. ч. ч. 2 и 3 ст. 546).
--------------------------------
<1> См.: Гершонова Л.М. Наследование по завещанию в советском гражданском праве: Автореф. канд. дис. Киев, 1951. С. 11; Дроников В.К. Наследование по завещанию в советском праве: Автореф. канд. дис. Киев, 1952. С. 8; Серебровский В.И. Указ. соч. С. 162.

По предложению украинских цивилистов в проекте ГК этой республики была предоставлена наследнику возможность отказаться от наследства в пользу других наследников. Позднее это предложение было воспринято всеми ГК (см. ч. 1 ст. 550).
Большое число новелл представляет собой сплав ранее действовавших норм, положений практики и предложений науки.

В.И. Ленин и становление гражданского законодательства <*>

--------------------------------
<*> Извлечение из главы четвертой коллективной монографии, написанной совместно с С.Н. Братусем, М.Г. Кириченко, И.Н. Петровым, В.А. Рахмиловичем, А.И. Пергамент и др.: Роль В.И. Ленина в становлении и развитии советского законодательства / Отв. ред. С.Н. Братусь и И.С. Самощенко; Всесоюзный НИИ сов. законодательства. М.: Юрид. литература, 1969. С. 186 - 230, 238 - 248. Другая часть главы четвертой (с. 231 - 237, 249 - 269) написана моими соавторами - И.Н. Петровым и В.А. Рахмиловичем.

Законодательство о правоспособности и имущественных
правах граждан

Отмену всех и всяких ограничений прав граждан в зависимости от национальности, пола, сословного, религиозного признаков и в том числе ограничений гражданских прав, существовавших в царской России, В.И. Ленин всегда рассматривал как важнейшую задачу рабочего класса и как одно из программных требований социал-демократической партии, претворения которого необходимо добиваться уже в ходе борьбы за свержение самодержавия и осуществление буржуазно-демократической революции.
Революционную борьбу против капитализма, указывал В.И. Ленин, нельзя противопоставлять требованиям проведения в стране демократических преобразований. "Пролетариат не может победить иначе, как через демократию, т.е. осуществляя демократию полностью и связывая с каждым шагом своей борьбы демократические требования в самой решительной их формулировке... Мы должны соединить революционную борьбу против капитализма с революционной программой и тактикой по отношению ко всем демократическим требованиям..." <1>. Выделением слова "всем" В.И. Ленин подчеркивал необходимость борьбы рабочего класса и его партии не только за демократические требования, которые служат интересам пролетариата, но и за требования, которые направлены на отмену и уничтожение пережитков крепостничества. Сюда В.И. Ленин относил, например, требование об отмене ограничений прав крестьян в распоряжении землей.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 27. С. 62.

Обосновывая необходимость включения этих требований в программу партии, В.И. Ленин писал: "Мы становимся таким образом - в виде исключения и в силу особых исторических обстоятельств - защитниками мелкой собственности, но мы защищаем ее лишь в ее борьбе против того, что уцелело от "старого режима", и лишь под условием отмены тех учреждений, которые задерживают преобразование патриархальной, застывшей в своей неподвижности, забитости и отброшенности обломовки: под условием создания полной свободы передвижения, свободы обращения земли, полного уничтожения сословных делений" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 6. С. 347 - 348.

Требования демократических прав и свобод, установление которых должно было привести и к равенству правоспособности граждан, были включены в первую программу партии в ленинских формулировках.
В первом проекте программы социал-демократической партии, написанном В.И. Лениным в 1895 году, говорилось, что "русская социал-демократическая партия требует прежде всего:
...5. Уничтожения сословий и полного равенства всех граждан перед законом.
6. Свободы вероисповедания и равноправности всех национальностей...
8. Отмены паспортов, полной свободы передвижений и переселений.
9. Свободы промыслов и занятий и уничтожения цехов".
Далее в нем было сказано, что "для крестьян русская социал-демократическая партия требует:
...4. Отмены круговой поруки и всех законов, стесняющих крестьян в распоряжении их землей" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 2. С. 85, 86.

В 1899 году В.И. Ленин готовит новый вариант проекта партийной программы и в нем подробно указывает все те изменения и дополнения, в которых нуждается программа группы "Освобождение труда". Рассматривая часть программы, содержащую требования общедемократических преобразований, он пишет: "Сюда следовало бы добавить: "установление полного равенства прав женщины с мужчиной" <1>. Аграрную часть программы В.И. Ленин формулирует, взяв за основу свой проект и объяснение программы 1895 - 1896 гг., и вновь повторяет здесь требование об отмене законов, ограничивающих права крестьян в распоряжении землей <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 4. С. 224.
<2> См.: Там же. С. 230.

В 1902 году В.И. Ленин разрабатывает новый проект программы партии, в котором в числе основных положений будущей демократической конституции предусматривает "уничтожение сословий и полную равноправность всех граждан, независимо от пола, религии и расы" <1>. В ленинской формулировке это требование входит в принятую II съездом РСДРП партийную программу наряду с требованиями свободы передвижения и промыслов, отделения церкви от государства, отмены законов, стесняющих крестьянина в распоряжении его землей, и др. <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 6. С. 206.
<2> См.: КПСС в резолюциях и решениях... Ч. I. С. 40 - 42.

В последующие годы В.И. Ленин в своих работах неоднократно обращается к этим положениям программы партии, разъясняет и популяризирует их, развивает, отстаивает в острой идейной борьбе с меньшевиками и эсерами, с бундовцами и ликвидаторами, руководит практической деятельностью партии в борьбе за претворение этих требований в жизнь.
Возглавляя и направляя борьбу пролетариата за осуществление требования о равноправии наций, населявших Россию, В.И. Ленин неоднократно подчеркивал, что для рабочего класса и пролетарской партии требование национального равноправия не может иметь самодовлеющего значения, а является лишь одним из элементов решения национального вопроса. Намечая "основные мысли", которые "должны бы быть положены в основу первого выступления рабочего оратора в Думе", В.И. Ленин писал: "Лозунг политического самоопределения всех национальностей крайне важно указать точно в противовес всяким недоговоренностям (вроде одного "равноправия")" <1>. Вместе с тем он придавал исключительно важное значение программному требованию партии о равноправии наций и в "Тезисах по национальному вопросу" сформулировал и поместил его сразу же вслед за тезисами о праве национальностей на самоопределение. "Отстаивая последовательно демократический государственный строй, социал-демократия требует безусловного равноправия национальностей и борется с какими бы то ни было привилегиями в пользу одной или нескольких национальностей" <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 22. С. 197, 199.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 23. С. 316.

В.И. Ленин не только формулирует суть требования о равноправии национальностей, но и определяет ту правовую форму, в которой оно должно быть осуществлено. В статье "Либералы и демократы в вопросе о языках" Владимир Ильич пишет, что для этого необходимо "издание общегосударственного закона, в силу которого любое мероприятие (земское, городское, общинное и т.д. и т.п.), проводящее в чем бы то ни было привилегию одной из наций, нарушающее равноправие наций или права национального меньшинства, объявляется незаконным и недействительным..." <1>. Та же мысль воплощается затем в написанной В.И. Лениным резолюции состоявшегося летом 1913 года совещания ЦК РСДРП с партийными работниками. В ней говорится уже не просто о законе, а о "включении в конституцию основного закона, объявляющего недействительными какие бы то ни было привилегии одной из наций и какие бы то ни было нарушения прав национального меньшинства" <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 23. С. 425 - 426; см. также: Т. 24. С. 118.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 24. С. 58; КПСС в резолюциях и решениях... Ч. I. С. 315.

В марте 1914 года В.И. Ленин подготавливает и публикует на страницах большевистской газеты "Путь Правды" законопроект о национальном равноправии для внесения его социал-демократической рабочей фракцией в IV Государственную думу. Статья 2 проекта гласила: "Ни один гражданин России, без различия пола и вероисповедания, не может быть ограничен в политических и вообще каких бы то ни было правах на основании его происхождения или принадлежности к какой бы то ни было национальности". Таким образом, проект предусматривал также провозглашение равенства граждан независимо от вероисповедания и пола.
Вскоре В.И. Ленин выступает в той же газете со статьей "Национальное равноправие", которую посвящает пропаганде и обоснованию этого законопроекта. Проводимая царским режимом политика угнетения национальностей, пишет В.И. Ленин, есть политика разделения наций, а рабочему классу нужно не разделение, а единение. Поэтому "агитации черносотенцев, пытающихся отвлечь его внимание к травле инородцев, он должен противопоставить свое убеждение в необходимости полного равноправия, полного и окончательного отказа от каких-либо привилегий для какой-либо нации" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 25. С. 85 - 86.

Хотя в условиях самодержавия и наступления реакции ленинский проект даже не удалось внести в Государственную Думу, тем не менее для пропаганды программы партии по национальному вопросу он, несомненно, сыграл большую роль.
В.И. Ленин никогда не обольщался в отношении действительной возможности установления подлинного равноправия граждан независимо от национальности, пола, вероисповедания до победы социалистической революции. "Пока существует капитализм, все эти требования осуществимы лишь в виде исключения и притом в неполном, искаженном виде. Опираясь на осуществленный уже демократизм, разоблачая его неполноту при капитализме, мы требуем свержения капитализма, экспроприации буржуазии как необходимой базы и для уничтожения нищеты масс, и для полного и всестороннего проведения всех демократических преобразований" <1>. Но он видел насущную задачу партии в том, чтобы и до свершения революции широко пропагандировать эти демократические требования, внедрять их в классовое сознание пролетариата, научить его бороться за претворение этих требований. "Вполне мыслимо, - писал далее В.И. Ленин, - что рабочие какой-либо определенной страны свергнут буржуазию до осуществления хотя бы одного коренного демократического преобразования полностью. Но совершенно немыслимо, чтобы пролетариат как исторический класс мог победить буржуазию, если он не будет подготовлен к этому воспитанием в духе самого последовательного и революционно-решительного демократизма" <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 27. С. 62.
<2> Там же. С. 62 - 63.

После победы Великой Октябрьской социалистической революции под руководством В.И. Ленина и при его участии был издан ряд законодательных актов, уничтоживших все существовавшие в царской России и в основном сохранившиеся после Февральской революции ограничения правоспособности граждан.
Подписанная В.И. Лениным и провозглашенная 2 ноября 1917 г. Декларация прав народов России установила, что одним из основных начал деятельности Совета Народных Комиссаров по вопросу о национальностях России является "отмена всех и всяких национальных и национально-религиозных привилегий и ограничений" <1>. 20 января 1918 г. Совет Народных Комиссаров издал Декрет "О свободе совести, церковных и религиозных обществах". Проект его был тщательно отредактирован В.И. Лениным, внесшим в него ряд исправлений и дополнений. Декрет провозглашал, что "в пределах Республики запрещается издавать какие-либо местные законы или постановления, которые бы...устанавливали какие бы то ни было преимущества или привилегии на основании вероисповедной принадлежности граждан". И далее: "Всякие праволишения, связанные с исповеданием какой бы то ни было веры или неисповеданием никакой веры, отменяются" (п. 3). К этому пункту проекта В.И. Ленин сделал примечание, вошедшее затем в текст Декрета, о том, что "из всех официальных актов всякое указание на религиозную принадлежность или непринадлежность граждан устраняется" <2>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1917. N 2. Ст. 18.
<2> Декреты Советской власти. Т. I. С. 371 - 372.

Национализация земли сняла вопрос о сословных ограничениях имущественных прав крестьян, ограничениях, которые касались главным образом права распоряжения землей. Но деление граждан на сословия, как и система военных чинов в армии, еще не было отменено, а с этим были связаны и некоторые имущественные привилегии (например, для офицеров-горцев и др.). Уже 10 ноября 1917 г. Я.М. Свердловым и В.И. Лениным был подписан Декрет "Об уничтожении сословий и гражданских чинов", отменивший дореволюционное законодательство, закреплявшее деление граждан по этим признакам <1>. Вскоре, 16 декабря, В.И. Ленин как Председатель СНК подписал и Декрет "Об уравнении в правах всех военнослужащих", которым были отменены "все преимущества, связанные с прежними чинами и званиями" (п. 2) <2>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1917. N 3. Ст. 31.
<2> СУ РСФСР. 1917. N 9. Ст. 139.

Первая советская Конституция закрепила принцип полного национального равноправия. Как говорилось в ст. 22 Конституции 1918 года, РСФСР, "признавая равные права за гражданами независимо от их расовой и национальной принадлежности, объявляет противоречащим основным законам Республики установление или допущение каких-либо привилегий или преимуществ на этом основании, а равно какое бы то ни было угнетение национальных меньшинств или ограничение их равноправия" <1>. Трудно не заметить во многом почти текстуального совпадения ст. 22 Конституции с написанной В.И. Лениным резолюцией Седьмой (Апрельской) Всероссийской конференции РСДРП(б) по национальному вопросу <2>, а еще ранее - с резолюцией состоявшегося летом 1913 года совещания ЦК РСДРП с партийными работниками, о которой говорилось выше. Совпадение это дает достаточные основания утверждать, что ст. 22 представляет собой юридическое выражение взглядов В.И. Ленина на принцип национального равноправия в том виде, в каком они были сформулированы самим В.И. Лениным.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 51. Ст. 582.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 31. С. 440.

С нормами Конституции РСФСР 1918 года о национальном равноправии непосредственно связано и конституционное решение вопроса о правах иностранцев. Возглавляя Комиссию ЦК РКП(б), которая на последнем этапе подготовки проекта Конституции руководила этой подготовкой, В.И. Ленин указал на необходимость закрепления в законодательстве гражданского и политического равноправия иностранцев-трудящихся, занимающихся производительным трудом на территории Республики, с российскими гражданами <1>. В статье 20 принятой Конституции говорилось о том, что иностранцам предоставляются "политические права российских граждан" <2>.
--------------------------------
<1> Декреты Советской власти. Т. II. Госполитиздат, 1959. С. 549.
<2> СУ РСФСР. 1918. N 51. Ст. 582.

Уравнение иностранцев-трудящихся в политических правах с советскими гражданами, несомненно, предопределило и аналогичное решение вопроса об их гражданско-правовом положении. В законодательных актах последующих лет, прежде всего в актах, подписанных В.И. Лениным, встречаются нормы, прямо устанавливающие гражданское равноправие иностранцев с советскими гражданами <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Декрет СНК РСФСР от 10 января 1921 г. "О правилах распространения на иностранных подданных бесплатного предоставления услуг и предметов, установленного в отношении граждан РСФСР" (СУ РСФСР. 1921. N 2. Ст. 18).

Декретами первых месяцев Советской власти было навсегда ликвидировано неравенство женщины с мужчиной в области семейных отношений. Одновременно было полностью устранено и их неравенство в области имущественных отношений. Изданным ВЦИК 27 апреля 1918 г. Декретом "Об отмене наследования" <1>, проект которого содержит ряд ленинских поправок <2>, как среди наследников, так и среди лиц, имеющих право на получение содержания из имущества умершего, был назван супруг. Тем самым предусмотренные Декретом права признавались в равной мере за лицами обоего пола. Впоследствии эти нормы вошли в принятый ВЦИК 16 сентября 1918 г. Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве (ст. ст. 128, 129) <3>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 34. Ст. 456.
<2> См.: Декреты Советской власти. Т. II. С. 185 - 187.
<3> СУ РСФСР. 1918. N 76 - 77. Ст. 818.

Кодекс содержал и еще одну важную норму, направленную на установление равной гражданской правоспособности женщины с мужчиной. Речь идет о ст. 106, которая гласила: "Супруги могут вступать между собой во все дозволенные законом имущественно-договорные отношения. Соглашения между супругами, направленные к умалению имущественных прав жены или мужа, недействительны и необязательны как для третьих лиц, так и для супругов, которым предоставляется в любой момент от исполнения их отказаться". Эта норма, по сути дела, была прообразом будущей ст. 10 ГК РСФСР 1922 года, предусмотревшей недействительность всяких сделок, клонящихся к ограничению правоспособности или дееспособности.
Советская власть покончила и с позорным неравноправием внебрачных детей в области гражданско-правовых отношений.
Таким образом, в течение первых нескольких месяцев существования Советской власти было законодательно закреплено равенство правоспособности всех граждан независимо от их национальности, вероисповедания, сословной принадлежности, пола и происхождения. При непосредственном участии В.И. Ленина были воплощены в нормах советского права разработанные им положения партийной программы.
Оценивая спустя несколько лет эти первые акты социалистической революции, В.И. Ленин писал: "Каковы были главнейшие проявления, пережитки, остатки крепостничества в России к 1917 году? Монархия, сословность, землевладение и землепользование, положение женщины, религия, угнетение национальностей. Возьмите любую из этих авгиевых конюшен, оставленных, к слову сказать, в изрядной мере всеми передовыми государствами в недочищенном виде при совершении ими их буржуазно-демократических революций... вы увидите, что мы их вычистили начисто. За какие-нибудь десять недель, начиная от 25 октября (7 ноября) 1917 г. до разгона учредилки (5 января 1918), мы сделали в этой области в тысячу раз больше, чем за восемь месяцев своей власти сделали буржуазные демократы и либералы (кадеты) и мелкобуржуазные демократы (меньшевики и эсеры)" <1>. И далее В.И. Ленин объяснил, почему Октябрьская революция решила эти задачи буржуазно-демократической революции до конца и более последовательно, чем какая-либо революция, свершившаяся под руководством буржуазии. "Полтораста и двести пятьдесят лет тому назад обещали народам передовые вожди этой революции... освободить человечество от средневековых привилегий, от неравенства женщины, от государственных преимуществ той или иной религии... от неравноправия национальностей. Обещали - и не выполнили. Не могли выполнить, ибо помешало "уважение" к "священной частной собственности". В нашей пролетарской революции этого проклятого "уважения" к этому трижды проклятому средневековью и к этой "священной частной собственности" не было.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 145.

...Мы решали вопросы буржуазно-демократической революции походя, мимоходом, как "побочный продукт" нашей главной и настоящей, пролетарско-революционной, социалистической работы" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 146 - 147.

В условиях, когда в стране продолжали существовать остатки эксплуататорских классов и не была еще полностью ликвидирована частная собственность на орудия и средства производства, когда в определенной мере сохранялось имущественное неравенство, социалистическая демократия не могла быть демократией для всех. Она была демократией для трудящихся, для громадного большинства народа, но она предполагала прямое ограничение прав лиц, относившихся к господствовавшим прежде классам. "Для нас, - писал в сентябре 1919 года В.И. Ленин, - имеет истинное значение та демократия, которая служит эксплуатируемым, тем, которые поставлены в положение неравноправное. Если нетрудящийся лишается избирательных прав, то это и есть настоящее равенство между людьми" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 200.

Конечно, решающее значение имело лишение эксплуататорских классов политических прав, но Советская власть была вынуждена прибегать и к ограничению их имущественных прав, их гражданской правоспособности. Особый интерес в этом отношении представляет Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 10 апреля 1918 г. "О потребительских кооперативных организациях", в подготовке которого большое участие принимал В.И. Ленин.
В условиях надвигавшегося голода, вызванного мировой войной и связанной с ней хозяйственной разрухой, возникла необходимость принятия "чрезвычайных мер для помощи голодным и для беспощадной борьбы со спекулянтами" <1>. По мысли В.И. Ленина, все дело сбыта и распределения продовольствия на местах следовало сосредоточить в объединяющих всех граждан потребительных обществах. В.И. Ленин написал тезисы, которые должны были лечь в основу декрета об этих обществах, а затем и его проект <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 208.
<2> См.: Декреты Советской власти. Т. II. С. 77 - 81.

Народный комиссариат по продовольствию подготовил подробный проект декрета. Но этот проект встретил сопротивление со стороны кооперативных организаций, в которых было много буржуазных элементов. Учитывая, что кооперативы объединяли большую массу населения, В.И. Ленин счел правильным достичь с ними соглашения о формах участия кооперативных организаций в продовольственном деле. Он внес ряд существенных поправок и дополнений в проект декрета, представленный кооператорами. В.И. Ленин считал, что возложение на кооперативы снабжения населения достигнет своей цели, если они будут охватывать поголовно все население. Поэтому еще в соглашении, достигнутом ВСНХ с кооператорами 21 марта 1918 г., В.И. Ленин к п. 5, в котором говорилось о необходимости "скорейшего вовлечения всего населения в кооперативную организацию", делает пометку: "Можно бы свести на нет вступительные взносы" <1>. Это ленинское замечание было реализовано, и в окончательном тексте Декрета (п. 2) предусматривалось, что "малодостаточные лица, желающие вступить в члены потребительского общества, вносят минимальный вступительный членский взнос (не свыше 50 коп.)" <2>.
--------------------------------
<1> Декреты Советской власти. Т. II. С. 84. Еще в первой половине декабря 1917 года в тезисах проекта декрета о проведении в жизнь национализации банков и о необходимых в связи с этим мерах В.И. Ленин, вслед за тезисом об объединении населения в потребительные общества, написал: "4. Содействие бедноте (особенно крестьянству) в этом отношении" (Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 429).
<2> СУ РСФСР. 1918. N 32. Ст. 418.

В.И. Ленину принадлежит и редакция того пункта Декрета, который ограничивал участие в потребительских кооперативах частнокапиталистических элементов. В проекте, подготовленном кооператорами, предусматривалось, что "лица, ведущие торговые и промышленные операции частнокапиталистического характера, не могут входить в члены правления" (п. 7). В.И. Ленин зачеркивает этот пункт проекта целиком и вместо него пишет: "Владельцы и руководители торговых и промышленных предприятий частнокапиталистического характера не могут быть членами правлений потребительских обществ" <1>. В такой юридически более точной и определенной редакции он вошел и в окончательный текст Декрета <2>.
--------------------------------
<1> Декреты Советской власти. Т. II. С. 89.
<2> СУ РСФСР. 1918. N 32. Ст. 418.

Еще дальше по пути ограничения правоспособности имущих классов советская власть была вынуждена пойти осенью 1919 года, когда в связи с наступлением Деникина и Юденича подняла голову внутренняя контрреволюция.
Вслед за Декретом СНК РСФСР от 23 сентября 1919 г., устанавливающим обязательную регистрацию бывших помещиков, капиталистов и лиц, занимавших ответственные должности при царском и буржуазном строе <1>, В.И. Ленин 24 сентября подписывает Декрет "О перерегистрации производственных артелей, промысловых кооперативов, товариществ, союзов и всякого рода кустарных объединений и о праве участия в них" <2>. Издание его было вызвано тем, что под видом кооперативных товариществ и объединений "за последнее время зарегистрированы некоторые явно эксплуататорские организации" (ст. 1). Декрет запрещал быть членами кооперативных организаций лицам, которые "когда-либо в промежуток последних двадцати лет" были председателями или членами правления акционерных обществ, владельцами свыше 50 десятин земли или дома стоимостью (в 1916 г.) свыше 10 тыс. руб., чиновниками прежних правительств, состоявшими в должности первых пяти классов, а по военной службе - выше чина подполковника (ст. 2).
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1919. N 47. Ст. 458.
<2> СУ РСФСР. 1919. N 48. Ст. 467; см. также: N 54. Ст. 522.

Принцип ограничения правоспособности лиц, принадлежащих к эксплуататорским классам, был проведен и в некоторых других областях имущественных отношений, в частности в области социального обеспечения, заменявшего в то время и возмещение вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья. По Положению о социальном обеспечении трудящихся, утвержденному на заседании СНК РСФСР 31 октября 1918 г. под председательством В.И. Ленина, такому обеспечению подлежали лица, "источниками существования которых является только собственный труд, без эксплуатации чужого" (п. 1 ст. 2) <1>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 89. Ст. 906.

В наиболее общей форме политика советской власти, направленная на лишение и ограничение прав представителей эксплуататорских классов, нашла выражение в первой советской Конституции, в ее ст. 23, на которую В.И. Ленин обращал внимание как на одно из проявлений сущности диктатуры пролетариата <1>. В силу этой статьи РСФСР могла, "руководствуясь интересами рабочего класса в целом", лишать "отдельных лиц и отдельные группы прав, которые пользуются ими в ущерб интересам социалистической революции" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 268.
<2> СУ РСФСР. 1918. N 51. Ст. 582.

Из сказанного можно сделать вывод, что принцип ограничения правоспособности лиц, принадлежащих к эксплуататорским классам, нашел воплощение в актах и нормах советского законодательства, относившихся не только к политическим, но и к имущественным правам этих лиц.
В отличие от буржуазных революций, обеспечивавших лишь формальное равенство, которое В.И. Ленин называл "равенством товаровладельцев" и которое в области имущественных отношений является ничем не прикрытым, откровенным неравенством богатых и бедных, эксплуататоров и эксплуатируемых, Октябрьская революция привела к созданию общества, в котором имущественное положение каждого его члена определяется только его трудом и способностями. Решающее значение в этом отношении имело уничтожение частной собственности на орудия и средства производства и деления общества на антагонистические классы. "Пролетариат... дает настоящую свободу и равенство трудящимся (что осуществимо лишь при отмене частной собственности на средства производства)..." <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 109.

Но и до завершения национализации средств производства и ликвидации в стране частнокапиталистических элементов, с первых же дней существования социалистического государства советская власть принимала решительные меры к улучшению имущественного положения трудящихся, в ряде случаев непосредственно за счет господствовавших ранее классов, к возложению бремени войны и разрухи в первую очередь на имущие классы, к созданию для трудящихся ряда имущественных льгот и привилегий. Важнейшими среди них были меры налогового характера, регулирование трудовых отношений и социального обеспечения, но во многих случаях использовались и гражданско-правовые средства и прежде всего такие способы прекращения права частной собственности, как конфискация и реквизиция.
Уже в воззвании II Всероссийского съезда Советов "Рабочим, солдатам и крестьянам!" говорилось, что "новое правительство примет все меры к тому, чтобы обеспечить революционную армию всем необходимым путем решительной политики реквизиций и обложения имущих классов, а также улучшит положение солдатских семей" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 12.

В последующие дни В.И. Ленин принимает участие в разработке декрета Петроградского Совета рабочих и солдатских депутатов о реквизиции теплых вещей для солдат на фронте. Этот декрет был принят на заседании Совета 8 ноября. На следующий день В.И. Ленин подписал обращение к местным Советам, в котором им рекомендовалось присоединиться к этому декрету и принять все меры к его осуществлению в кратчайший срок <1>.
--------------------------------
<1> См.: Декреты Советской власти. Т. I. С. 65.

10 ноября за подписью В.И. Ленина была направлена радиограмма армейским организациям, содержавшая, в частности, сообщение о том, что комиссары правительства "вместе с матросами, солдатами и красногвардейцами реквизируют во всех частях страны продовольственные запасы и направляют на фронт" <1>. Еще через несколько дней, 17 ноября, В.И. Ленин подписал сообщение Совнаркома относительно подготовляемого закона о пайках солдаткам. В нем правительство отмечало, что "на местах некоторые Советы разрешают вопрос о пайках революционным путем, конфискуя средства у богачей для уплаты пайков солдаткам. Вполне сочувствуя такому решению, - говорилось далее в сообщении, - Совет Народных Комиссаров еще раз напоминает, что только революционная самостоятельность и революционный почин местных Советов в борьбе против злоупотреблений и корысти буржуазии способны решить наболевший вопрос" <2>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1917. N 3. Ст. 29.
<2> Там же. Ст. 39.

О необходимости классового подхода к распределению имущественного бремени войны, интервенции, экономической разрухи В.И. Ленин говорил и писал неоднократно. Когда Петроград оказался в тисках голода, В.И. Ленин, предлагая ряд экстренных мер для борьбы с ним, указывал и на то, что "зажиточную часть населения надо на 3 дня посадить без хлеба, так как они имеют запасы и других продуктов и могут по высоким ценам достать у спекулянтов" <1>. В один из наиболее критических для страны моментов гражданской войны В.И. Ленин подготовил письмо ЦК РКП(б) к организациям партии "Все на борьбу с Деникиным!", где писал: "Надо изыскивать всяческие средства, чтобы все население поголовно (а в первую голову более имущее, как в городе, так и в деревне) было обязываемо внести свою лепту, в том или ином виде, на помощь мобилизации или мобилизованным" <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 311.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 48.

В то же время В.И. Ленин постоянно обращал внимание на необходимость всемерной защиты имущественных прав трудящихся. Он предлагал формулировать предписания, направленные на экспроприацию помещиков, крупной и средней буржуазии, таким образом, чтобы не были ущемлены интересы и права тех, кто нажил имущество не эксплуатацией, а исключительно или главным образом собственным трудом. Так, внося в начале ноября 1917 года поправки в составленный А.В. Луначарским проект декрета о введении государственной монополии на объявления, В.И. Ленин делает следующее дополнение к пункту, предусматривающему конфискацию предприятий по приему и сдаче объявлений: "Мелким собственникам, вкладчикам и акционерам конфискуемых предприятий возвращаются полностью их вклады" <1>. В таком виде это дополнение вошло в окончательный текст декрета (п. 7) <2>.
--------------------------------
<1> Декреты Советской власти. Т. I. С. 55.
<2> СУ РСФСР. 1917. N 2. Ст. 21.

В первой половине декабря 1917 года В.И. Ленин пишет тезисы и проект декрета о проведении в жизнь национализации банков и о необходимых в связи с этим мерах.
Пункт 10 второго варианта тезисов (первый вариант полностью не сохранился) гласил: "Аннулируются государственные займы. Охрана и соблюдение интересов мелких вкладчиков" <1>. Мысль, содержащуюся в последней фразе, В.И. Ленин развивает в проекте и излагает ее в самостоятельном пункте: "Интересы мелких владельцев облигаций, а равно всяких акций, т.е. владельцев, принадлежащих к трудящимся классам населения, полностью обеспечиваются" (п. 4) <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 430. 108
<2> Там же. С. 175.

Подготовленный В.И. Лениным проект послужил основой для целого ряда изданных позднее декретов советской власти. В этих декретах нашла воплощение и ленинская мысль об охране интересов мелких владельцев облигаций, акций, мелких вкладчиков и т.п. Так, принятый ВЦИК 14 декабря Декрет "О национализации банков" устанавливал, что "интересы мелких вкладчиков будут целиком обеспечены" (п. 6) <1>. Более детально этот вопрос был урегулирован в утвержденном ВЦИК 21 января 1918 г. Декрете "Об аннулировании государственных займов", который предусматривал, что малоимущие граждане, владеющие аннулируемыми государственными бумагами внутренних займов на сумму не свыше 10 тыс. руб. (по номинальной стоимости), получают взамен свидетельства нового займа РСФСР (ст. 5). Отнесение граждан к числу малоимущих осуществлялось специальными комиссиями, образуемыми Советами рабочих, солдатских и крестьянских депутатов по соглашению с местными советами народного хозяйства. При этом Декрет разъяснял, что комиссии вправе "аннулировать полностью сбережения, приобретенные нетрудовым путем..." (п. 10) <2>. Декрет гарантировал неприкосновенность вкладов в государственные сберегательные кассы (п. 6).
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1917. N 10. Ст. 150.
<2> СУ РСФСР. 1918. N 27. Ст. 353.

Положения, имеющие целью защиту имущественных прав, основанных на личном труде, устанавливающие, что на трудовую собственность не распространяются правила о национализации, встречаются и в ряде других ленинских декретов.
Так, согласно разработанному при участии В.И. Ленина и на основе составленного им проекта Декрету СНК "О национализации торгового флота" не подлежали национализации "суда, служащие для мелкого промысла, дающие владельцам необходимые для существования средства (прожиточный минимум) и принадлежащие мелким предприятиям, основанным на трудовых артельных началах" (п. 2 "а") <1>. Неразрывно связанный с актами о национализации Декрет "Об отмене наследования", проект которого подвергся ленинской правке, сохранял, как известно, право наследования имущества умершего, которое "не превышает десяти тысяч рублей, в частности, состоит из усадьбы, домашней обстановки и средств производства трудового хозяйства в городе или деревне..." (ст. IX) <2>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 19. Ст. 290.
<2> Позднее Народный комиссариат юстиции разъяснил, что "остающиеся после умерших трудовые хозяйства переходят в непосредственное управление и распоряжение родственников, независимо от того, превышают ли указанные имущества стоимость 10000 р. или не превышают" (СУ РСФСР. 1919. N 20. Ст. 242).

Одним из первых шагов советской власти было издание актов, имевших целью улучшение жилищных условий трудящихся.
Еще за несколько месяцев до Октябрьской революции В.И. Ленин в "Государстве и революции", ссылаясь на работу Ф. Энгельса "К жилищному вопросу" и обстоятельно ее анализируя, писал о том, что пролетарское государство "распорядится занять квартиры и экспроприировать дома". Раскрывая на примере решения жилищного вопроса функции и характер будущего пролетарского государства, В.И. Ленин очень точно наметил правовые формы жилищных отношений при социализме. "Сдача квартир, принадлежащих всему народу, отдельным семьям за плату предполагает и взимание этой платы, и известный контроль, и ту или иную нормировку распределения квартир" <1>. В одной этой короткой фразе показан и всенародный характер собственности на жилой фонд, и плановый порядок распределения и предоставления жилых помещений, и арендно-возмездная форма пользования ими в условиях социалистического общества.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 58.

Постановлением от 28 октября 1917 г. советская власть объявила жилищный мораторий, освободив низкооплачиваемые слои населения и семьи военнослужащих от квартирной платы на все время войны и три месяца после ее окончания <1>. Одновременно городским самоуправлениям было дано право национализировать (секвестровать) пригодные для жилья пустующие помещения и вселять в них граждан, "нуждающихся в помещении или живущих в перенаселенных или опасных для здоровья квартирах" <2>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1917. N 1. Ст. 13.
<2> СУ РСФСР. 1917. N 1. Ст. 14.

В первых числах ноября В.И. Ленин, как уже упоминалось, принимает участие в разработке Декрета Петроградского Совета о реквизиции теплых вещей для солдат на фронте. Он пишет дополнения к Декрету, касающиеся вселения семейств красноармейцев и рабочих в квартиры буржуазии и предусматривающие реквизицию каждой второй богатой квартиры для нужд бедного населения <1>. Однако, несмотря на всю его важность и на то, что Совнарком в специальном обращении призвал другие местные Советы "присоединиться к этому Декрету" <2>, он не решал жилищного вопроса в масштабе всей страны. Необходимо было издание декрета ВЦИК или СНК.
--------------------------------
<1> См.: Ленинский сборник XXI. С. 104 - 105.
<2> Декреты Советской власти. Т. I. С. 65.

В 20-х числах ноября В.И. Ленин пишет "Тезисы закона о конфискации домов с сдаваемыми внаем квартирами..." <1>. Они легли в основу проекта Декрета "Об отмене права частной собственности на недвижимости в городах", вопрос о котором рассматривался на заседаниях Совнаркома под председательством В.И. Ленина 20, 21 и 23 ноября 1917 г. В соответствии с ленинскими тезисами проект предусматривал конфискацию домов и строений, постоянно сдаваемых внаем, и передачу их в ведение местных Советов. 23 ноября проект был одобрен СНК для внесения во ВЦИК, опубликован в печати <2>. Он был утвержден ВЦИК в августе 1918 года <3>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 133.
<2> См.: Там же. С. 137.
<3> СУ РСФСР. 1918. N 62. Ст. 674.

В работах 1917 - 1919 гг. В.И. Ленин неоднократно возвращается к вопросу об улучшении жилищных условий трудящихся. Во время короткого отпуска в конце декабря 1917 года он пишет заметки "Из дневника публициста (темы для разработки)", один из первых пунктов которых гласил: "Квартиры бедноты и ее продовольствие" <1>. В написанной в тот же период статье "Как организовать соревнование?" В.И. Ленин развивает эту мысль: "В какой коммуне, в каком квартале большого города... больше сделано... для постройки новых хороших домов для бедноты, для помещения ее в домах богачей?.. - вот на каких вопросах должно развернуться соревнование коммун, общин, потребительно-производительных обществ и товариществ, Советов рабочих, солдатских и крестьянских депутатов" <2>. Значение, которое В.И. Ленин придавал быстрому улучшению жилищных условий трудящихся, ясно видно из написанного им в апреле 1919 года приветствия Баварской Советской Республике. Спрашивая руководителей Республики относительно осуществления мер, "самое спешное и широкое проведение" которых должно укрепить ее положение, В.И. Ленин ставит перед ними вопрос и о том, "уплотнили ли буржуазию в Мюнхене для немедленного вселения рабочих в богатые квартиры". В заключение приветствия В.И. Ленин подчеркивает, что необходимо "дать рабочим, батракам и мелким крестьянам сразу и во что бы то ни стало фактическое улучшение их положения" <3>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 187.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 204 - 205.
<3> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 38. С. 321 - 322.

В этот период под руководством и при участии В.И. Ленина издается ряд важных актов советской власти, направленных на разрешение жилищного вопроса. 27 июня 1918 г. СНК утвердил декрет, которым был установлен единый твердый порядок распределения свободных помещений в Москве и ее окрестностях, как сказано в декрете, в целях "обеспечения трудящихся здоровыми помещениями" (п. 1) <1>. В проект декрета В.И. Ленин внес ряд поправок, в частности, о распространении действия декрета на окрестности Москвы <2>. 18 июня 1919 г. В.И. Ленин подписал Декрет СНК РСФСР "О санитарной охране жилищ". Он предусматривал организацию жилищно-санитарного надзора за жилыми помещениями через специальную жилищно-санитарную инспекцию, одной из задач которой являлось "содействие делу правильного расселения в жилых помещениях необеспеченных групп населения" (п. "е" ст. 2) <3>. Декретом СНК от 10 июля 1919 г. всем лицам и учреждениям, сдающим внаем жилые помещения, было запрещено какое-либо повышение квартирной платы <4>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 48. Ст. 571.
<2> См.: Декреты Советской власти. Т. II. С. 496.
<3> СУ РСФСР. 1919. N 27. Ст. 299. Изданными в развитие этого декрета правилами жилищно-санитарной инспекции вменялось в обязанность "возбуждение вопросов о переселении в первую очередь тех или иных групп трудового населения, находящихся в исключительно плохих санитарных условиях" (СУ РСФСР. 1919. N 61. Ст. 507, п. 3).
<4> СУ РСФСР. 1919. N 35. Ст. 351.

Большое значение для стабилизации жилищных отношений, закрепления за трудящимися права пользования предоставленными им жилыми помещениями и дальнейшего развития советского жилищного права имел подписанный В.И. Лениным 25 мая 1920 г. Декрет "О мерах правильного распределения жилищ среди трудящегося населения" <1>. Декрет определял правила учета и распределения жилой площади, предусматривал введение норм жилой площади, приходящейся на одно лицо, регламентировал порядок уплотнения граждан, занимающих большую площадь, предоставлял право на дополнительную жилую площадь лицам, страдающим некоторыми заболеваниями или занимающимся определенной профессиональной деятельностью.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1920. N 52. Ст. 227.

Особенно важное значение имело установленное этим Декретом правило о том, что "выселения граждан могут иметь место лишь в случаях особо острой общественной нужды в том, каждый раз по особому мотивированному постановлению местного исполнительного комитета", с обеспечением выселяемым "здорового жилища", соответствующего установленным нормам, транспорта для перевозки и т.д. (ст. 2). В этом небольшом по количеству статей Декрете были сформулированы положения, ставшие исходными для основных институтов советского жилищного права.

Законодательство об экспроприации
эксплуататорской собственности

Обоснованную К. Марксом и Ф. Энгельсом историческую необходимость ликвидации частной собственности на средства производства В.И. Ленин считал одним из коренных положений марксистской теории социалистической революции.
В первом написанном им в 1895 - 1896 гг. проекте и объяснении программы социал-демократической партии содержались требования, направленные на осуществление буржуазно-демократической революции. Но в проекте совершенно ясно была определена конечная цель борьбы рабочего класса с капиталистами и другими эксплуататорскими классами. Как было сказано в первой части проекта, "она может окончиться лишь переходом политической власти в руки рабочего класса, передачей всей земли, орудий, фабрик, машин, рудников в руки всего общества для устройства социалистического производства..." (п. 4) <1>. Определяя через несколько лет основное содержание будущей программы партии, В.И. Ленин среди положений, характеризующих классовую борьбу пролетариата, называет прежде всего "указание цели этой борьбы (переход в общественную собственность всех средств производства и замена капиталистического производства социалистическим)..." <2>. В этом, как пишет В.И. Ленин несколько позднее в работе "Попятное направление в русской социал-демократии", состоит цель и сущность социализма <3>. В некоторых работах В.И. Ленин даже называет экспроприацию класса капиталистов, в руках которого находятся средства производства и обмена, главной целью социализма <4>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 2. С. 84.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 4. С. 220.
<3> См.: Там же. С. 263, 273.
<4> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 19. С. 310. Чтобы правильно понять смысл этих ленинских слов, надо вспомнить известное высказывание Ф. Энгельса о том, что "коммунисты вполне правильно выдвигают главным своим требованием уничтожение частной собственности", ибо ее ликвидация является "самым кратким и наиболее обобщающим выражением" революционного социалистического преобразования общества (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 330).

Приведенные и многие другие аналогичные ленинские высказывания содержали решение основного, принципиального вопроса о необходимости обобществления средств производства, находящихся в частной собственности. В работах, написанных до начала Первой мировой войны, В.И. Ленин еще не обращается к разработке теории и тактики этого обобществления, к определению его путей и методов.
В начале 1916 года В.И. Ленин писал: "Социалистическая революция может начаться в самом близком будущем. Перед пролетариатом в этом случае встанет немедленная задача завоевания власти, экспроприации банков и осуществления других диктаторских мер" <1>. Через год эти пророческие слова сбылись. Февральская революция и свержение самодержавия поставили перед рабочим классом России, взявшим под руководством партии большевиков курс на переход ко второму, социалистическому этапу революции, практическую задачу экспроприации эксплуататорской помещичьей и капиталистической собственности на орудия и средства производства. Теперь уже было насущно необходимо дать глубокую теоретическую разработку этой важнейшей части экономической платформы партии, наметить конкретные пути и методы национализации средств производства, определить ее этапы, что В.И. Ленин и подчеркнул в Докладе на Седьмой (Апрельской) Всероссийской конференции РСДРП(б): "Главный недостаток и главная ошибка всех рассуждений социалистов в том, что вопрос ставится слишком обще - переход к социализму. Между тем надо говорить о конкретных шагах и мерах" <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 27. С. 262.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 31. С. 356.

В.И. Ленин за весьма короткий срок (апрель - октябрь 1917 г.) разработал и обосновал в ряде статей, брошюр и выступлений, начиная с Апрельских тезисов, глубоко продуманную систему конкретных "первых шагов к социализму". И среди них важнейшее место занимали меры по экспроприации помещичьей и крупной капиталистической собственности на орудия и средства производства.
Содержание этой программы определялось особенностями экономического и политического развития страны. Важнейшие из них В.И. Ленин назвал в подготовленных им в апреле - мае 1917 года материалах к пересмотру партийной программы. Уже в докладе по вопросу о пересмотре партийной программы, сделанном на Седьмой (Апрельской) Всероссийской конференции РСДРП(б), и в проекте резолюции конференции В.И. Ленин указал на то, что в программу партии должна быть сделана "вставка требования национализации ряда наиболее подготовленных к тому синдикатов и т.п." <1>. Затем В.И. Ленин развил эту мысль, предложив дополнить программу положением о том, что "высокая ступень развития капитализма, уже достигнутая в банковом деле и в трестированных отраслях промышленности, с одной стороны, а с другой стороны, разруха, созданная империалистической войной и отовсюду вызывающая требование государственного и общественного контроля за производством и распределением важнейших продуктов, побуждает партию требовать национализации банков, синдикатов (трестов) и т.п." <2>. Здесь В.И. Ленин назвал две основные причины, диктующие необходимость национализации. Первая из них, основная, порождена неизбежным ходом исторического развития капитализма, она предопределяет характер национализации как меры, направленной на приведение производственных отношений в соответствие с состоянием производительных сил. Вторая причина, названная В.И. Лениным, была вызвана конкретными историческими условиями, сложившимися в России в результате мировой войны. Она и определяла необходимость национализации как общедемократической меры, соответствовавшей в тех условиях интересам не только рабочего класса и всех трудящихся, но даже и мелкой буржуазии, поскольку эта мера позволила бы избавить страну от надвигавшегося голода, полной экономической разрухи, неслыханного обогащения горстки крупных капиталистов за счет всех остальных слоев населения. В.И. Ленин писал, что "именно в эту сторону должны быть направлены внимание и усилия сознательного авангарда рабочих масс, обязанных помочь крестьянским массам найти выход из создавшейся разрухи" <3>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 31. С. 412.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 32. С. 142 - 143, 155 - 156.
<3> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 31. С. 446, 452.

В чем же конкретно заключался ленинский план экспроприации экспроприаторов, какова была намеченная им программа национализации помещичьей и крупной капиталистической собственности на средства производства <1>?
--------------------------------
<1> Ленинская программа конфискации и национализации земли и помещичьих имений и роль В.И. Ленина в подготовке законодательства об экспроприации помещичьей собственности в настоящей главе не рассматривается.

Уже в Манифесте Коммунистической партии К. Марксом и Ф. Энгельсом в числе мероприятий пролетариата по овладению средствами производства была названа "централизация кредита в руках государства посредством национального банка с государственным капиталом и с исключительной монополией" <1>. В.И. Ленин подробно обосновал и развил это важнейшее положение программы социалистической революции.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 446.

Национализацию банков, которую В.И. Ленин также считал возможным осуществить до окончательного перехода власти в руки рабочего класса, он рассматривал как ключевую меру, абсолютно необходимую и для установления действительного контроля за капиталистическим производством и распределением товаров, и для дальнейших шагов по пути экспроприации экспроприаторов. "Современные банки, - писал В.И. Ленин уже в сентябре 1917 года, - так тесно и неразрывно срослись с торговлей (хлебной и всякой иной) и промышленностью, что, не "накладывая рук" на банки, решительно ничего серьезного, ничего "революционно-демократического" сделать нельзя... Только при национализации банков можно добиться того, что государство будет знать, куда и как, откуда и в какое время переливают миллионы и миллиарды. И только контроль за банками, за центром, за главным стержнем и основным механизмом капиталистического оборота позволил бы наладить на деле, а не на словах контроль за всей хозяйственной жизнью, за производством и распределением важнейших продуктов..." <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 162 - 163.

В.И. Ленин обращал внимание не только на необходимость, но и на возможность начать с национализации именно банков, на сравнительную легкость проведения этой меры, обусловленную чрезвычайно высокой степенью концентрации банкового капитала. "Национализацию банков достаточно было бы именно декретировать", ее можно было бы провести "в несколько недель". Вместе с тем В.И. Ленин предостерегал по поводу возможного сопротивления и саботажа со стороны директоров и высших служащих банков, на случай чего следовало бы "декретировать конфискацию имущества и тюрьму как наказание директорам, членам правления, крупным акционерам за малейшую оттяжку дела и за попытки сокрытия документов и отчетов..." <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 163 - 164.

Национализация банков, указывал В.И. Ленин, чрезвычайно облегчила бы и одновременную национализацию страхового дела, т.е. объединение страховых компаний в одну, централизацию их деятельности, контроль за ней государства <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 167.

Не менее важной задачей, чем национализация банков, В.И. Ленин считал национализацию крупных промышленных предприятий - синдикатов, трестов и т.п., отличавшихся уже тогда весьма высокой степенью концентрации производства. В качестве примера таких предприятий В.И. Ленин называл синдикат сахарозаводчиков, который "не только на деле слился уже хозяйственно в один производственный организм общегосударственного размера, но и стоял уже под контролем "государства" (т.е. чиновников, услужающих капиталистам) еще при царизме" <1>. К такого же рода капиталистическим объединениям, "готовым" для национализации, он относил также синдикаты "Продуголь", "Продамет" и др. Одной из первоочередных задач Ленин считал и национализацию нефтяного дела, ибо "оно "обобществлено" уже предшествующим развитием капитализма в гигантских размерах". Поэтому "национализация нефтяной промышленности возможна сразу и обязательна для революционно-демократического государства...". Не менее "готовой" технически и культурно к национализации была и угольная промышленность <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 31. С. 302 - 303.
<2> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 169 - 170.

В ленинских работах содержится ряд важнейших указаний и соображений о методах проведения национализации.
Прежде всего, В.И. Ленин неоднократно обращал внимание на связь, которая существует между намеченными им мерами по национализации земли, банков и синдикатов. "...Конфискация всей частновладельческой земли, - писал он, - означает конфискацию сотен миллионов капитала банков, в которых эти земли большею частью заложены". В то же время "банки и крупнейшие отрасли промышленности и торговли срослись неразрывно. С одной стороны, это значит, что нельзя национализировать только банки, не делая шагов к созданию государственной монополии торговых и промышленных синдикатов (сахарный, угольный, железный, нефтяной и пр.), не национализируя эти синдикаты. С другой стороны, это значит, что регулирование экономической жизни, если его осуществлять серьезно, требует одновременно национализации и банков, и синдикатов" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 110, 168.

В.И. Ленин придавал большое значение национализации как мере борьбы с саботажем и локаутами капиталистов, как мере, способной сломить их сопротивление рабочему контролю, предотвратить экономический крах. В статьях, относящихся к середине 1917 года, В.И. Ленин не раз с негодованием писал о фактах прямого саботажа, прямой порчи и остановки производства промышленниками, в первую очередь донецкими углепромышленниками, разоблачал политику Временного правительства, стремящегося к коалиции с торгово-промышленными кругами и не желающего сделать ни одного сколько-нибудь решительного шага к их экспроприации. Между тем, "чтобы нанести решительный удар тому издевательству над народом, которое проделывают, например, углепромышленники, дезорганизуя и портя производство, - писал В.И. Ленин, - достаточно добиться "отречения" от нескольких сот, самое большее от одной-двух тысяч миллионеров - банковых и торгово-промышленных воротил" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 32. С. 121 - 122. Говоря здесь об "отречении", В.И. Ленин просто использовал выражение буржуазной газеты, которая, клевеща на социализм, писала о том, что для социалистической революции "нужно получить отречение от всех своих имущественных прав от десятков миллионов граждан". В.И. Ленин с негодованием отверг эти домыслы, указав, что "ни один социалист никогда не предлагал отнять собственность ("получить отречение от всех своих имущественных прав") у "десятков миллионов", т.е. у мелких и средних крестьян".

В.И. Лениным были продуманы и способы борьбы с капиталистами, уклоняющимися от национализации и саботирующими ее. Об этом уже было сказано выше в связи с изложением ленинского плана национализации банков. Аналогичные меры он предлагал и в отношении нефтяной промышленности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 170.

В.И. Ленин обращал внимание рабочих, крестьян, Советов на необходимость сохранения национализированного имущества, предотвращения его порчи, растаскивания и т.п. Он говорил и писал об этом главным образом применительно к помещичьему имуществу, конфискация которого в ряде мест страны уже проводилась самими крестьянами и их Советами. Считая, что партия пролетариата должна всемерно поддерживать такое движение, призывать к таким конфискациям, В.И. Ленин в то же время подчеркивал, что "особенно важно при этом настаивать... на абсолютной недопустимости какого бы то ни было ущерба или порчи скота, орудий, машин, построек и пр., и пр." <1>. Это требование вошло затем и в написанную В.И. Лениным резолюцию по аграрному вопросу Седьмой (Апрельской) Всероссийской конференции РСДРП(б) <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 31. С. 167.
<2> См.: Там же. С. 427; КПСС в резолюциях и решениях... Ч. I. С. 341.

План национализации крупной капиталистической и помещичьей собственности на средства производства разрабатывался В.И. Лениным в чрезвычайно сложных политических условиях. Он был выдвинут в апреле 1917 года, когда партия взяла курс на мирное развитие революции, когда она боролась за завоевание большинства в Советах, отстаивала лозунг "Вся власть Советам!". В тот период В.И. Ленин указывал на необходимость национализации помещичьей и капиталистической собственности самими Советами, в порядке революционного почина. Осуществление национализации через Советы (в первую очередь это относилось к конфискации помещичьей собственности) должно было способствовать укреплению авторитета Советов как органов власти. Национализацию Советами крупной промышленности В.И. Ленин рассматривал как необходимый шаг по пути превращения Советов в подлинные органы власти. "Если Советы хотят брать власть, то только для таких целей. Больше ее не для чего им брать. Вопрос стоит так: либо дальнейшее развитие этих Советов, либо они умрут бесславной смертью..." <1>. В этот период В.И. Ленин, партия в своих решениях специально подчеркивали, что меры по национализации средств производства должны быть подготовляемы не только "для проведения их в общегосударственном масштабе при условии перехода всей власти к пролетариям и полупролетариям, но и осуществляемы местными революционными органами всенародной власти, когда к этому представляется возможность" <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 31. С. 357 - 358.
<2> Там же. С. 452; КПСС и резолюциях и решениях... Ч. I. С. 351.

На втором этапе развития буржуазно-демократической революции, когда партия в соответствии с решениями VI съезда взяла курс на подготовку вооруженного восстания, когда даже кратковременная возможность мирного перехода власти к Советам, появившаяся после поражения корниловского мятежа, уже отпала, В.И. Ленин сосредоточивает внимание на критике экономической политики Временного правительства, не способного и не желающего осуществлять такие революционно-демократические меры, как национализация основных средств производства. "Ни буржуазное, ни коалиционное эсеровски-меньшевистски-кадетское правительство не сделали ровно ничего, ограничились бюрократической игрой в реформы. Ни единого революционно-демократического шага предпринять не осмелились" <1>. Разоблачение политики Временного правительства подводило трудящиеся массы к сознанию необходимости завоевания власти.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 170.

В.И. Ленин подчеркивал, что национализация помещичьей и крупной капиталистической собственности на средства производства сама по себе социализма еще не означает и к социализму не приводит. Но это есть неизбежный, необходимый и важный шаг по пути движения к социализму, одна из таких мер, осуществление которых приведет к тому, что "Россия станет одной ногой в социализм" <1>. И двигаться вперед, не сделав такого шага, нельзя, ибо необходимость национализации предопределена прежде всего экономическими причинами. В сентябре 1917 года В.И. Ленин писал: "Идти вперед, в России XX века, завоевавшей республику и демократизм революционным путем, нельзя, не идя к социализму, не делая шагов к нему (шагов, обусловленных и определяемых уровнем техники и культуры: крупное машинное хозяйство нельзя "ввести" в земледелии крестьян, его нельзя отменить в сахарном производстве)" <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 31. С. 446; см. также: С. 143, 108, 302 - 303.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 192.

Поскольку эти шаги не были сделаны до завоевания власти пролетариатом, социалистическая революция должна была с них начать. Но их подготовка и проведение после Октября были во многом облегчены огромной творческой работой В.И. Ленина в предоктябрьский период. И сейчас, спустя полвека, когда ленинские предначертания претворены в жизнь, не может не поражать их удивительная конкретность, ясность, предельная четкость.
Национализацию банков, которая должна была быть одним из основных звеньев в цепи намеченных В.И. Лениным "первых шагов к социализму", советская власть начала с овладения Государственным банком. Эта мера была необходима не только для того, чтобы получить финансовую базу для проводимых правительством мероприятий, но и для того, чтобы перейти затем к национализации частных банков. Поскольку Государственный банк хранил кассовые резервы частных акционерных банков, предоставлял им кредиты для крупных операций, овладение Государственным банком "обеспечило пролетарскому государству контроль за их <частных банков> деятельностью, подготовило условия для их обобществления" <1>. На это обращал впоследствии внимание В.И. Ленин, когда в докладе на III Всероссийском съезде Советов говорил, что от захвата Государственного банка "мы перешли к тому, чтобы наложить руку на частные банки" <2>.
--------------------------------
<1> История Коммунистической партии Советского Союза. Т. 3. Кн. первая. Политиздат, 1967. С. 472.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 273.

Государственный банк был банком государства, которое верно служило интересам эксплуататорских классов, и неудивительно, что новая власть, власть трудящихся, "встретила сначала отчаянное сопротивление в Государственном банке" <1>, потребовавшее для овладения им как непосредственного применения сил революции, так и издания ряда правовых актов <2>.
--------------------------------
<1> Там же.
<2> Подробно об овладении Государственным банком см.: История Коммунистической партии Советского Союза. Т. 3. Кн. первая. С. 470 - 472; Атлас М.С. Национализация банков в СССР. Госфиниздат, 1948. С. 70 - 78.

В ответ на отказ представителей Государственного банка вести переговоры с советской властью, на угрозу забастовки со стороны высших чинов Министерства финансов В.И. Ленин совместно с В.Р. Менжинским подписывает 11 ноября 1917 г. ряд приказов по Министерству финансов, которыми эти чиновники, и в их числе управляющий Государственным банком, увольняются от занимаемой ими должности без права на пенсию "за отказ признать власть Совета Народных Комиссаров" <1>. Через два дня издается такой же приказ о назначении комиссаром по Государственному банку В.В. Оболенского (Н. Осинского) <2>, которому В.И. Ленин рекомендует прежде всего взять в свои руки ключи от кладовых, поясняя, что, пока это не будет сделано, "мы будем только говорить о захвате банка" <3>. В тот же день за подписью В.И. Ленина издается предписание Совету Народных Комиссаров по военным и морским делам, которое гласило: "Служащие Государственного банка, отказавшиеся признать Правительство рабочих и крестьян - Совет Народных Комиссаров - и сдать дела по Банку, должны быть арестованы" <4>. В этом коротком документе очень ясно отразилось и то, сколь важное значение придавал В.И. Ленин овладению Государственным банком в кратчайший срок, и удивительное ленинское умение подкреплять поставленную задачу конкретными практическими мерами. Еще через два дня, 15 ноября, В.И. Ленин подписывает предписание Военно-морскому революционному комитету следующего содержания:
--------------------------------
<1> Декреты Октябрьской революции... Ч. I. С. 78 - 83; см. также: Декреты Советской власти. Т. I. С. 582 - 583.
<2> См.: Декреты Октябрьской революции... Ч. I. С. 85.
<3> История Коммунистической партии Советского Союза. Т. 3. Кн. первая. С. 471.
<4> Декреты Советской власти. Т. I. С. 540.

"Уважаемые товарищи.
Благоволите предоставить в распоряжение комиссара Государственного банка десять энергичных товарищей, которые нужны для исполнения весьма ответственных поручений.
Эти товарищи должны прибыть завтра, 16 ноября, к 10 часам утра в здание Государственного банка и явиться к комиссару Банка Оболенскому" <1>.
--------------------------------
<1> Декреты Советской власти. Т. I. С. 541.

Товарищи, о присылке которых шла речь в предписании, были, очевидно, необходимы для начавшейся 16 ноября ревизии кладовых банка и осуществления банковских операций вместо саботирующих и бастующих высших и средних банковских служащих. Их забастовка последовала в ответ на подписанный В.И. Лениным 13 ноября Декрет СНК, предоставивший право комиссару Государственного банка выдать со счета Государственного казначейства на нужды Совнаркома 25 млн. рублей <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 75. Этот ленинский декрет датируется в литературе по-разному. М.С. Атлас писал о нем как о декрете "от 24(11) ноября 1917 г. " (Атлас М.С. Национализация банков в СССР. С. 73). В "Истории Коммунистической партии Советского Союза", правда, без ссылки на этот Декрет, сказано, что Советское правительство "9 ноября" потребовало от Государственного банка выдать 25 млн. руб. (Т. 3, кн. первая. С. 471). Между тем отнесение издания этого Декрета именно к 13(26) ноября определяется не только точной датировкой самого этого документа, но и прямым указанием на дату его издания в другом ленинском Декрете, появившемся спустя всего четыре дня (Декреты Советской власти. Т. I. С. 104).

В ходе овладения Государственным банком и налаживания его работы родился чрезвычайно интересный Декрет о временном порядке выплаты денег Петроградской конторой Государственного банка, подписанный В.И. Лениным 17 ноября 1917 г. <1>. Декрет законодательно устанавливал порядок расходования государственных средств. Забастовка банковских чиновников вынудила правительство разрешить комиссару банка выдавать деньги для срочных выплат, "не проводя, до восстановления всех операций Банка, таких выдач по книгам конторы и замещая в оборотной кассе документами соответствующее количество денежных знаков". При этом в Декрете было сказано, что речь идет о введении "временной и исключительной меры, сроком не более чем на три дня, считая день подписания Декрета"; были точно названы выплаты, которые могли производиться в таком порядке (главным образом для выдачи заработной платы рабочим), и указаны требования, которым должны отвечать документы, являющиеся основанием для этих выплат. Все содержание Декрета свидетельствовало о том, что Государственный банк перешел в руки твердой власти, которая намерена не просто захватить его, а овладеть этим "искусным, тонким аппаратом", поддерживая строгий революционный порядок.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1917. N 3. Ст. 42.

После овладения Государственным банком советская власть перешла к национализации частных банков. В обращении "К населению" 5 ноября 1917 г. В.И. Ленин подчеркивал, что этот шаг к социализму должен получить законодательное оформление: "Ни один человек не лишается нами имущества без особого государственного закона о национализации банков и синдикатов" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 66; см. также: СУ РСФСР. 1917. N 2. Ст. 22. В этих словах обращения иногда видят указание на то, что Декрет "О национализации банков" в то время уже подготовлялся (см., например: Атлас М.С. Национализация банков в СССР. С. 88). Между тем это вряд ли правильно, так как не соответствует точному смыслу не только приведенных выше ленинских слов, но и других высказываний В.И. Ленина, из которых видно, что партия и советская власть значительно позднее приняли решение об ускорении национализации частных банков, будучи вынуждены к этому политикой саботажа и обмана, проводившейся банковскими дельцами.

В ряде статей и выступлений в первые месяцы после Октябрьской революции В.И. Ленин указывал на необходимость национализации банков: 18 ноября в выступлении на Чрезвычайном Всероссийском съезде Советов крестьянских депутатов, 28 ноября в заметках "К лозунгам демонстрации" <1> и др. В написанном В.И. Лениным 14 ноября проекте резолюции съезда обращалось внимание на неразрывную связь между конфискацией и национализацией земли, с одной стороны, и национализацией банков - с другой. Как говорилось в проекте, "только социалистическая революция в состоянии обеспечить... господство над банками (без какового господства невозможно господство народа над землей при отмене и частной собственности на землю)..." <2>. Все это свидетельствует о том, что В.И. Ленин ни на минуту не выпускал из поля зрения задачу национализации банков. Но в то же время ни в октябре, ни в ноябре, ни даже в начале декабря она еще не ставилась как задача, требующая немедленного осуществления.
--------------------------------
<1> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 101, 125.
<2> Там же. С. 96 - 97.

Предполагалось, что сначала удастся наладить государственное регулирование деятельности частных банков как переходную форму к огосударствлению банкового дела. На это было направлено изданное 30 октября 1917 г. в ответ на саботаж банковских дельцов Постановление СНК об открытии банков <1>. Согласно Положению о рабочем контроле, принятому 14 ноября 1917 г., этот контроль вводился и во всех банковых предприятиях (п. 1) <2>. Порядок осуществления контроля над частными банками был определен соглашением с ними, заключенным 1 декабря и вступившим в действие с 4 декабря 1917 г. <3>.
--------------------------------
<1> См.: Декреты Советской власти. Т. I. С. 30 - 31.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 30; СУ РСФСР. 1917. N 3. Ст. 35.
<3> Об этом соглашении см.: Атлас М.С. Национализация банков в СССР. С. 81 - 82.

Однако, в отличие от других отраслей хозяйства, рабочий контроль над частными банками оказался недостаточно эффективным. Банковские дельцы - члены правлений, директора банков, высшие банковские служащие - шли на прямой обман советской власти, используя полученные от Государственного банка деньги для финансирования контрреволюции, наводняя страну денежными суррогатами (бонами), отказывая в выдаче денег заводам, на которых был введен рабочий контроль, и т.п. "Мы хотели, - говорил впоследствии В.И. Ленин, - идти по пути соглашения с банками, мы давали им ссуды на финансирование предприятий, но они затеяли саботаж небывалого размера, и практика привела нас к тому, чтобы провести контроль иными мерами" <1>. Под этими мерами В.И. Ленин имел в виду национализацию частных банков.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 173.

Если еще в начале ноября В.И. Ленин писал о том, что основанием для национализации банков должен явиться особый государственный закон, то теперь после полутора месяцев бешеного сопротивления банкиров советская власть была вынуждена избрать иной путь ее проведения. Начать национализацию с подготовки и издания закона означало бы "оповестить господ буржуа о нашем намерении, чтобы они могли найти лазейку, как им от этой неприятной вещи избавиться... Это было бы отменой социализма, - говорил В.И. Ленин на III Всероссийском съезде Советов. - Мы поступили попросту: не боясь вызвать нареканий "образованных" людей или, вернее, необразованных сторонников буржуазии, торгующих остатками своего знания, мы сказали: "У нас есть вооруженные рабочие и крестьяне. Они должны сегодня утром занять все частные банки. И после того, как они это сделают, когда уже власть будет в наших руках, лишь после этого мы обсудим, какие нам принять меры". И утром банки были заняты, а вечером ЦИК вынес постановление: "Банки объявляются национальной собственностью", - произошло огосударствление, обобществление банкового дела, передача его в руки Советской власти" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 273 - 274.

Декрет "О национализации банков", о котором говорил В.И. Ленин, был принят ВЦИК вечером 14 декабря 1917 г. <1>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1917. N 10. Ст. 150.

В литературе встречались утверждения о том, что он был разработан В.И. Лениным <1>. Основанием для этих утверждений послужил, по-видимому, проект Декрета о проведении в жизнь национализации банков и о необходимых в связи с этим мерах, авторство В.И. Ленина в отношении которого несомненно, поскольку сохранился ленинский автограф проекта <2>. В документальном издании "Декреты Советской власти" этот проект вместе с предшествовавшими ему двумя вариантами тезисов и Декрет ВЦИК от 14 декабря 1917 г. опубликованы вместе, под одним номером как материалы, относящиеся к одному документу под общим заголовком "Декрет ВЦИК о национализации банков" <3>. А в примечаниях составителей сказано, что этот проект В.И. Ленина был положен "в основу" декрета ВЦИК. В тех же примечаниях говорится, что проект В.И. Ленина обсуждался на заседании бюро ВСНХ 14 декабря, т.е. в тот же день, когда ВЦИК принял Декрет "О национализации банков" <4>.
--------------------------------
<1> См., например: Атлас М.С. Национализация банков в СССР. С. 89. Основания для подобного вывода может дать и изложение истории национализации банков в книге И.Б. Новицкого "История советского гражданского права" (Госюриздат, 1957. С. 41 - 42).
<2> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 174 - 177.
<3> Декреты Советской власти. Т. I. С. 225 - 230.
<4> См.: Там же. С. 230.

В связи с этим обращает на себя внимание прежде всего то, что проект назван самим В.И. Лениным проектом Декрета о проведении в жизнь национализации банков. Зная точность ленинских формулировок, трудно предположить, что здесь мы имеем дело лишь с более пространным названием. Но главное заключается в том, что и содержание этого проекта не совпадает с содержанием Декрета от 14 декабря. Декрет, как говорил в тот день на заседании ВЦИК В.И. Ленин, "ничего, кроме принципов, не содержит" <1>. И действительно, он лаконичен, включает лишь основополагающие постановления о национализации банков, изложенные в шести кратких пунктах. Напротив, ленинский проект состоит из двенадцати пунктов, текст которых почти в пять раз превышает текст Декрета. При этом в проекте нет ни одного из тех положений, которые вошли в текст Декрета. Проект не упоминает ни об объявлении банкового дела государственной монополией, ни о слиянии всех банков с Государственным банком, ни об обеспечении интересов мелких вкладчиков банков. Он содержит другие положения - о национализации всех акционерных предприятий и охране интересов мелких акционеров, о введении всеобщей трудовой повинности, о создании потребительных обществ и организации через них распределения по труду, об организации производства необходимых продуктов и товарообмена между городом и деревней. Кроме того, проект Декрета обязывает лиц богатых классов держать (хранить) деньги в Государственном банке, предписывает другие меры борьбы со спекуляцией, устанавливает формы контроля со стороны профсоюзов и местных Советов за соблюдением Декрета и предусматривает ряд других мер. Иными словами, этот ленинский проект формулирует экономическую программу советской власти, далеко выходящую за рамки вопроса о национализации банков, он является, по сути дела, проектом декрета об экономической политике советского государства.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 173.

Есть достаточные основания предполагать, что В.И. Ленин считал принятие данного проекта и осуществление намеченных в нем мер шагом, следующим за национализацией банков. Об этом говорит прежде всего само название проекта. Кроме того, при опубликовании впервые его в печати в 1918 году указывалось, что он был внесен в бюро ВСНХ в середине декабря 1917 года <1>. В выступлении же на заседании ВЦИК 14 декабря в защиту Декрета о национализации банков В.И. Ленин, отвечая левым эсерам, требовавшим разработки практических мероприятий по национализации банков, говорил: "Но это - ошибка, ибо наш проект ничего, кроме принципов, не содержит. С обсуждением ждет их уже Высший совет народного хозяйства..." <2>. Конечно, В.И. Ленин говорил об обсуждении в ВСНХ не Декрета о национализации банков, которое было бы лишено смысла после утверждения декрета ВЦИК, а задач и практических шагов, вытекающих из него.
--------------------------------
<1> См.: Народное хозяйство. 1918. N 11. С. 15; см. также: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 471.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 173.

Таким образом, отказ от взгляда на ленинский проект как на документ, послуживший основой Декрета ВЦИК о национализации банков, не только не умаляет действительного значения этого проекта, а, напротив, дает возможность по достоинству оценить его как первый разработанный В.И. Лениным проект декрета, закрепляющего основные направления экономической политики советского государства и предусматривающего меры проведения ее в жизнь. Хотя этот проект в таком виде и не стал декретом, нетрудно проследить, как почти все его положения были воплощены в жизнь в актах последующего законодательства.
В то же время В.И. Ленин принял большое участие и в подготовке Декрета "О национализации банков". Известно, что накануне национализации, 13 декабря, проект этого Декрета рассматривался на заседании СНК под председательством В.И. Ленина <1>. 14 декабря вечером В.И. Ленин выступил на заседании ВЦИК с речью, в которой ясно и точно обосновал необходимость его принятия. Он защитил проект от нападок меньшевиков, заявивших, что прежде чем приступать к такому сложному и тонкому делу, как национализация банков и управление ими, необходимо пригласить специалистов, разработать план и т.п. "Мы знаем, что это сложная мера, - отвечал на их возражения В.И. Ленин. - Никто из нас, даже имеющий экономическое образование, за проведение ее не возьмется. Мы позовем специалистов, занимающихся этим делом, но только тогда, когда ключи будут у нас в руках... Кто хочет работать - милости просим, лишь бы не превращать всякий революционный почин в мертвую букву, - на эту удочку мы не пойдем. Слова "диктатура пролетариата" мы произносим серьезно, и мы ее осуществим" <2>. В.И. Ленин особо подчеркнул неотложность принятия Декрета. На этом же заседании ВЦИК принял Декрет.
--------------------------------
<1> См.: Атлас М.С. Национализация банков в СССР. С. 88.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 172 - 173.

Декрет от 14 декабря объявил банковое дело государственной монополией и установил, что все частные акционерные банки и банкирские конторы объединяются с Государственным банком. С изданием Декрета начала воплощаться в жизнь ленинская идея создания единого крупнейшего из крупнейших государственного банка, с отделениями в каждой волости, при каждой фабрике, о котором В.И. Ленин говорил, что "это уже девять десятых социалистического аппарата" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 307.

Но этим Декретом, одновременно с которым ВЦИК принял и Декрет "О ревизии стальных ящиков в банках", национализация банков не завершилась. Еще в сентябре 1917 года, намечая план национализации банков, В.И. Ленин писал, что "кто имел 15 миллионов, у того и после национализации банков остается 15 миллионов в виде акций, облигаций, векселей, товарных свидетельств и тому подобное" <1>. Обращение этих капиталов в общенародную собственность было осуществлено подписанным В.И. Лениным 26 января 1918 г. Декретом "О конфискации акционерных капиталов бывших частных банков" <2>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 163.
<2> СУ РСФСР. 1918. N 19. Ст. 295.

В.И. Ленин пристально следил за ходом национализации банков. 5 июня 1918 г. на заседании Совета Народных Комиссаров принимается Постановление, которое предписывает "принять энергичные меры к действительному слиянию всех банков". В тот же день В.И. Ленин циркулярной телеграммой напоминает всем местным Советам, что все банки, как Государственный, так и бывшие частные, находятся в заведовании Комиссариата финансов и что "строжайшая централизация всего банкового дела с абсолютной неизбежностью вытекает из всей политики Советской власти и из всех изданных ею декретов" <1>. 20 сентября 1918 г. Совнарком принимает специальное Постановление "О неукоснительном проведении в жизнь Декрета о монополизации банкового дела" <2>.
--------------------------------
<1> Декреты Советской власти. Т. II. С. 401 - 402.
<2> См.: Сборник декретов о финансах 1917 - 1920. Пг., 1920. С. 124.

Национализация промышленности заняла целый исторический период, охватывающий несколько лет.
Для нас особый интерес представляет тот ее этап, который завершился в июне 1918 года изданием Декрета СНК о национализации крупной промышленности. Именно в течение этих первых восьми месяцев существования советской власти все важнейшие акты о национализации промышленности издавались Советом Народных Комиссаров и готовились при непосредственном участии В.И. Ленина.
Как уже говорилось, ленинская программа национализации промышленности, разработанная им накануне революции, предусматривала, что национализация начнется с отраслей промышленности, в которых концентрация производства достигла наиболее высокой степени. К таким отраслям В.И. Ленин относил прежде всего сахарную, нефтяную, угольную, металлургическую промышленность. Однако жизнь внесла в эту программу некоторые поправки. "Нам, которые предложили капиталистам: "Подчиняйтесь государственному регулированию, подчиняйтесь государственной власти...", - говорил впоследствии В.И. Ленин, - нам был поставлен вопрос о самом нашем существовании. Тактика, принятая классом капиталистов, состояла в том, чтобы толкнуть нас на борьбу, отчаянную и беспощадную, вынуждавшую нас к неизмеримо большей ломке старых отношений, чем мы предполагали" <1>. Эта большая ломка старых отношений, вызванная саботажем, контрреволюционными заговорами, объявлением открытой гражданской войны со стороны буржуазии, заключалась прежде всего в ускорении темпов национализации, в обобществлении целого ряда отдельных предприятий еще до национализации соответствующих отраслей промышленности в целом.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 201 - 202.

За период с конца ноября 1917 по май 1918 года включительно Совет Народных Комиссаров издал несколько десятков декретов и постановлений о конфискации (реже - о национализации) отдельных промышленных предприятий. Причины их издания и роль В.И. Ленина в их подготовке очень хорошо видны на примере декретов о конфискации горнопромышленных обществ Урала.
Правления этих обществ, находившиеся в Петрограде, ответили на введение рабочего контроля на принадлежавших обществам заводах тем, что перестали переводить предприятиям деньги, необходимые в первую очередь для выплаты заработной платы рабочим. Среди рабочих начался голод. Для информации правительства в Петроград был направлен Уральским областным Совдепом член обкома партии и исполкома Совета рабочих и крестьянских депутатов В.А. Воробьев, который в конце ноября встретился с Я.М. Свердловым и вместе с ним был у В.И. Ленина. После окончания беседы В.И. Ленин дал ему записку к А.Г. Шляпникову и Ф.Э. Дзержинскому. В ней Владимир Ильич писал: "Вопрос на Урале очень острый: надо здешние (в Питере находящиеся) правления уральских заводов арестовать немедленно, погрозить судом (революционным) за создание кризиса на Урале и конфисковать все уральские заводы. Подготовьте проект постановления поскорее" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 50. С. 16; см. также: С. 405 - 406.

6 декабря 1917 г. на заседании Совета Народных Комиссаров был принят Декрет о конфискации и объявлении собственностью Российской Республики всего имущества акционерного общества Богословского горного округа. Декрет предусматривал конфискацию всего имущества общества, "в чем бы это имущество ни состояло", и объявлял его "собственностью Российской Республики". Одновременно он обязывал весь служебный и технический персонал "оставаться на местах и исполнять свои обязанности". Проект Декрета был исправлен В.И. Лениным, который сделал к нему следующее дополнение: "Порядок управления делами общества в Петрограде и условия передачи отдельных заводов, предприятий и отраслей в временное ведение местных Советов рабочих и солдатских депутатов, фабрично-заводских комитетов и подобных учреждений будут определены особыми постановлениями народного комиссара торговли и промышленности" <1>.
--------------------------------
<1> Декреты Советской власти. Т. I. С. 187.

Это дополнение, вошедшее в окончательный текст Декрета <1>, имело принципиальное значение. Во-первых, оно сразу же определяло судьбу национализированных предприятий, решало вопрос о том, кто должен управлять ими. Во-вторых, передавая национализированные предприятия в ведение местных органов власти и профсоюзных организаций, оно способствовало максимальному развертыванию инициативы рабочих, выработке ими "снизу" новых форм управления промышленностью. В-третьих, оно исходило из того, что в дальнейшем управление такими предприятиями должно быть централизовано.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1917. N 6. Ст. 95.

Декрет о конфискации имущества акционерного общества Богословского горного округа был одним из первых декретов Совнаркома о конфискации отдельных акционерных обществ и предприятий. Он, по сути дела, явился образцом для целого ряда других подобных декретов, редакционно от него почти не отличавшихся, в том числе для декретов о конфискации других уральских горнопромышленных предприятий.
Вслед за конфискацией отдельных предприятий началась национализация целых отраслей промышленности. 2 мая 1918 г. была национализирована сахарная промышленность, а 20 июня - нефтяная <1>. Их национализация была осуществлена в точном соответствии с упомянутым выше ленинским планом национализации основных средств производства. Еще 18 декабря 1917 г. В.И. Ленин, направляя В.В. Оболенскому одного из специалистов, писал в записке, что рекомендует этого товарища как "знатока нефтяного дела и автора проекта национализации" <2>. Вопрос о национализации нефтяной промышленности рассматривался Советом Народных Комиссаров под председательством В.И. Ленина на заседаниях 27 января, 15 и 21 февраля, 1 марта и 17 мая 1918 г. В Декрет "О национализации сахарной промышленности" В.И. Ленин внес ряд поправок <3>. Одновременно с Декретом "О национализации нефтяной промышленности" было принято Постановление СНК об ответственности кредитных и других учреждений и частных лиц за сохранность находящегося у них имущества национализированных нефтяных предприятий. В его проект В.И. Ленин внес поправку, уточнявшую и расширявшую сферу действия Постановления <4>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 34. Ст. 457; N 45. Ст. 546.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 50. С. 19.
<3> См.: Декреты Советской власти. Т. II. С. 217 - 218.
<4> Декреты Советской власти. Т. II. С. 461.

28 июня 1918 г. В.И. Ленин подписал Декрет Совета Народных Комиссаров о национализации крупной промышленности <1>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 47. Ст. 559.

Анализ работы В.И. Ленина над декретами о национализации позволяет охарактеризовать его взгляд на то, должна ли быть национализация возмездной или безвозмездной. Это представляет тем больший интерес, что теоретическое объяснение и обоснование В.И. Лениным решения вопроса о компенсации за национализированное имущество неразрывно связаны во времени с подготовкой и изданием этих декретов.
Намечая перед революцией план экспроприации крупной капиталистической собственности, В.И. Ленин в принципе допускал ее возмездность. Говоря о национализации имущества у миллионеров - банковых и торгово-промышленных воротил, он писал, что "даже и у этой горстки богачей не нужно отнимать "все" их имущественные права, можно оставить им и собственность на многие предметы потребления, и собственность на известный, скромный доход" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 32. С. 122.

Первым декретом Советской власти, которым национализировались капиталистические предприятия (если не считать сельскохозяйственных предприятий, конфискованных Декретом "О земле"), был Декрет "О введении государственной монополии на объявления". Пункт 8 проекта Декрета предусматривал, что "предприятия в целом или части их могут быть конфискованы государством, с уплатой в случае нужды государственного пособия владельцам их". В.И. Ленин переделал эту фразу следующим образом: "Предприятия по приему и сдаче объявлений конфискуются государством, с уплатой в случае нужды временного государственного пособия владельцам их" <1>. В таком виде эта фраза вошла и в окончательный текст Декрета (п. 7) <2>. Из нее было видно, что В.И. Ленин в принципе исключал возможность компенсации бывшим собственникам в тех случаях, когда устанавливалась конфискация их имущества, и своим исправлением проекта подчеркнул, что речь идет лишь о временного характера пособии нуждающимся лицам.
--------------------------------
<1> Декреты Советской власти. Т. I. С. 55.
<2> СУ РСФСР. 1917. N 2. Ст. 21.

Та же мысль выражена и в подготовленных В.И. Лениным "Тезисах закона о конфискации домов с сдаваемыми внаем квартирами...", положенных позднее в основу Декрета ВЦИК "Об отмене права частной собственности на недвижимости в городах". Пункт 4 Тезисов гласил: "Вознаграждение на несколько месяцев (2 - 3) владельцам конфискованных домов, если эти владельцы докажут свою не..." <1>. Фраза осталась неоконченной, однако можно предположить, что В.И. Ленин имел в виду "нетрудоспособность", так как в окончательном тексте Декрета от 20 августа 1918 г. предусматривалась выдача единовременного пособия бывшим собственникам недвижимостей "в случае их нетрудоспособности и отсутствия у них других источников существования" (ст. 11) <2>.
--------------------------------
<1> Декреты Советской власти. Т. I. С. 133.
<2> СУ РСФСР. 1918. N 62. Ст. 674.

Совсем иначе В.И. Ленин подходил первоначально к решению вопроса о компенсации бывшим собственникам в тех декретах, в которых имелась в виду национализация не в форме конфискации. Обычно в литературе, когда упоминают о допускавшейся первыми советскими декретами возможности такой компенсации, ссылаются на Декреты СНК от 29 декабря 1917 г. "О прекращении платежей по купонам и дивидендам" и от 18 апреля 1918 г. "О регистрации акций, облигаций и прочих процентных бумаг" <1>. В первом из них предусматривалось издание в будущем "общего узаконения о дальнейшей национализации производства, а также о порядке и размерах оплаты процентов по фондам и дивидендам по акциям и паям частных предприятий..." (п. 1) <2>. О том же, но еще более подробно говорилось в ст. 6 Декрета СНК от 18 апреля 1918 г.: "Только владельцы акций и других процентных бумаг, правильно и своевременно зарегистрировавшие их, получат право на вознаграждение в случае национализации предприятий в тех размерах и на тех условиях, кои имеют быть определены законом о национализации". И далее устанавливалось, что "только таковые владельцы акций получат право на дивиденд после того, как выплата его... будет разрешена" <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Венедиктов А.В. Организация государственной промышленности в СССР. Т. I. Изд-во ЛГУ, 1957. С. 223 - 224; Разумович Н.Н. Организационно-правовые формы социалистического обобществления промышленности в СССР 1917 - 1920 гг. Изд-во АН СССР, 1959. С. 64 - 65.
<2> СУ РСФСР. 1918. N 13. Ст. 185.
<3> СУ РСФСР. 1918. N 32. Ст. 420. Писавшие об этом Декрете в юридической литературе, по-видимому, не знали, что текст всей ст. 6 написан В.И. Лениным взамен краткой первоначальной редакции, говорившей об аннулировании не зарегистрированных своевременно акций (Декреты Советской власти. Т. II. С. 131 - 132).

Дальнейшее развитие событий и в первую очередь сопротивление, оказанное буржуазией советской власти вообще и политике рабочего контроля и национализации в частности, побудили В.И. Ленина пересмотреть свой взгляд на компенсацию собственникам национализируемых предприятий. Подписанный им 2 мая 1918 г. Декрет "О национализации сахарной промышленности" не содержал уже никаких упоминаний о возмещении за национализированное имущество <1>. А 5 мая 1918 г. В.И. Ленин пишет работу "О "левом" ребячестве и о мелкобуржуазности", в которой, полемизируя с Бухариным, подробно анализирует упоминаемое Ф. Энгельсом высказывание К. Маркса о том, что "при известных условиях рабочему классу всего целесообразнее было бы "откупиться от этой банды" (именно от банды капиталистов, т.е. выкупить у буржуазии землю, фабрики, заводы и прочие средства производства)". В названной работе В.И. Ленин показывает, что своеобразие сложившихся в России после революции условий потребовало "соединения приемов беспощадной расправы с капиталистами некультурными, ни на какой "государственный капитализм" не идущими, ни о каком компромиссе не помышляющими, продолжающими срывать спекуляцией, подкупом бедноты и пр. советские мероприятия, с приемами компромисса или выкупа по отношению к культурным капиталистам... полезным для пролетариата в качестве умных и опытных организаторов крупнейших предприятий..." <2>. Вследствие целого ряда обстоятельств - силы политической власти рабочих и др. - "выкуп" этот принял в то время форму не компенсации за национализированное имущество, а высокой оплаты буржуазных специалистов, установления для них различных льгот и т.п.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 34. Ст. 457.
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 36. С. 303, 305.

Таким образом, в мае 1918 года вопрос о безвозмездности национализации капиталистической собственности был решен В.И. Лениным окончательно. Во всех последующих декретах о национализации ни о какой компенсации бывшим собственникам не упоминается. Иллюстрацией последовательного проведения В.И. Лениным этой линии на практике может служить его телеграмма от 18 февраля 1919 г. Елатомскому уездному исполкому по поводу национализации типографии Федосеева. Владелец типографии пожаловался В.И. Ленину на то, что при ее национализации ему было отказано "в уплате за типографию и в вознаграждении за устранение от работы его двух учениц и переплетчицы". Прося исполком сообщить, верны ли эти факты, Владимир Ильич интересуется, "верно ли, что типография... бездействует?" Кроме того, он пишет: "Прошу обсудить, нельзя ли Федосеева поставить к типографской работе или предоставить ему создать товарищество рабочих и передать ему подконтрольное ведение бывшей его типографии при полном подчинении Совдепу" <1>. Но В.И. Ленин даже не упоминает о возможности какой-либо компенсации владельцу типографии.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 50. С. 257.

Первый советский гражданский кодекс

До нас дошел целый ряд проектов важнейших декретов и постановлений, написанных или исправленных рукой В.И. Ленина. К сожалению, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года не относится к числу таких законопроектов. Размеры этого акта и длительность его подготовки исключали для В.И. Ленина при его занятости и наступившем в 1922 году ухудшении здоровья возможность сколько-нибудь систематической работы над проектом ГК. Причины этого В.И. Ленин объясняет в письме Д.И. Курскому: "По поводу гражданского кодекса: я не в состоянии вникнуть в формулировку отдельных пунктов. Здоровье не позволяет" <1>. В.И. Ленин не смог присутствовать ни на заседании Совнаркома (24 февраля), где обсуждался проект, ни на заседаниях Политбюро ЦК РКП(б), на которых (1 и 22 марта) рассматривалось его предложение об издании декларации основных частных имущественных прав. Если авторство В.И. Ленина в отношении формулировок некоторых норм Уголовного кодекса РСФСР 1922 года бесспорно <2>, то какими-либо сведениями о таком прямом редактировании им статей ГК мы не располагаем. Не дошел до нас и какой-либо из вариантов проекта ГК, содержащий ленинские пометки.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 411.
<2> См., например: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 189 - 191.

Несмотря на то что В.И. Ленин не принимал повседневного непосредственного участия в подготовке ГК, можно с полным основанием сказать: роль В.И. Ленина в создании первого Гражданского кодекса нашей страны неизмеримо велика, а наиболее принципиальные положения кодекса отражают мысли и идеи В.И. Ленина о социалистическом гражданском праве и гражданском законодательстве.
Издание Гражданского кодекса вызывалось, по мнению В.И. Ленина, необходимостью создать развернутое, сведенное воедино правовое регулирование отношений, складывающихся в стране в результате проведения в жизнь новой экономической политики. "Мы должны понять, - говорил он в докладе на VII Московской губпартконференции в октябре 1921 года, - что теперешние конкретные условия требуют государственного регулирования торговли и денежного обращения и что именно в этой области мы должны проявить себя" <1>. В.И. Ленин связывал развитие гражданского оборота в стране с усилением и укреплением революционной законности <2>. Он неоднократно обращал внимание на настоятельную надобность в оформлении, упорядочении, подытоживании законов и постановлений советской власти, касающихся новой экономической политики <3>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 212.
<2> См.: Там же. С. 328
<3> См.: Там же. С. 193.

Первым этапом работы по подготовке ГК было создание проекта Кодекса законов об обязательствах, возникающих из договоров. Мыслилось, что этот Кодекс "в окончательном виде должен быть пополнен всеми новеллами, вышедшими до последнего времени (напр., положением о подрядах)" и что после его издания будет поставлен "вопрос о пересмотре законов о гражданском состоянии и наследовании" <1>. Работу над проектом Кодекса Народный комиссариат юстиции начал еще в середине 1921 года и продолжал до начала 1922 года <2>.
--------------------------------
<1> Курский Д.И. Ближайшие задачи Народного комиссариата юстиции // Еженедельник советской юстиции. 1922. N 1. С. 3.
<2> Подробнее об этой работе см.: Левина Л. Участие В.И. Ленина в создании Гражданского кодекса // Советская юстиция. 1957. N 2. С. 54.

В феврале 1922 года проект Кодекса законов об обязательствах был внесен в Совет Народных Комиссаров и направлен В.И. Ленину. 15 февраля В.И. Ленин писал Д.И. Курскому. "Считаю абсолютно необходимым, чтобы мы имели в этом законе полную гарантию прав нашего государства не только на полную ревизию и контроль, но и на расторжение по серьезным государственным основаниям". В.И. Ленин просил Курского дать свое заключение и "прислать 2 - 3 выписки статей, которые дают нам эти гарантии" <1>. Д.И. Курский, отвечая на письмо В.И. Ленина, заверил его, что гарантии прав государства имеются, в частности, в статьях общей части положения об обязательствах, которые предусматривают случаи недействительности договора <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 54. С. 169.
<2> См.: Там же. С. 614.

В последующие дни В.И. Ленин, очевидно, познакомился с проектом либо, возможно, Д.И. Курский прислал те выписки, о которых говорилось в письме Владимира Ильича, и Ленин их прочитал. Во всяком случае, когда 20 февраля В.И. Ленин пишет Д.И. Курскому свое знаменитое письмо "О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики", он достаточно определенно выражает в нем свое отношение к проекту: "Идет подготовка нового гражданского законодательства. НКЮст плывет по течению; я это вижу". И далее В.И. Ленин подробно развивает мысль, высказанную в письме от 15 февраля, определяя основную задачу, которую надо решить при создании этого законодательства: "Не перенимать... старое, буржуазное понятие о гражданском праве, а создавать новое... Вырабатывать новое гражданское право, новое отношение к "частным" договорам и т.п. Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный, а государство - это мы... Отсюда - расширить применение государственного вмешательства в частноправовые отношения; расширить право государства отменять "частные" договоры; применять не corpus juris romani к "гражданским правоотношениям", а наше революционное правосознание..." В.И. Ленин не ограничивается этими принципиальными соображениями, а тут же намечает меры, обеспечивающие их проведение в жизнь. Он предлагает Д.И. Курскому распределить между всеми членами коллегии ответственность "за отделы нового гражданского законодательства..." <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398 - 399.

21 февраля 1922 г. проект Кодекса законов об обязательствах рассматривался Советом Народных Комиссаров под председательством А.Д. Цюрупы. В.И. Ленин из-за болезни на заседании СНК не присутствовал. При обсуждении проекта из него была исключена статья о недействительности договора, заключенного частными лицами и направленного к явному ущербу для государства. Узнав об этом, В.И. Ленин тотчас же, 22 февраля, направил членам Политбюро ЦК письмо, в котором обращал их внимание "на то, что вчера в Совнаркоме совершенно изгадили... гражданский кодекс", не приняв во внимание тех предостережений, которые были сделаны в письме о задачах Наркомюста. Теперь уже В.И. Ленина в первую очередь заботят те организационные меры, которые позволили бы исправить положение. Он считает необходимым, чтобы Президиуму ВЦИК было предписано рассмотреть этот вопрос и чтобы проект ни в коем случае не был утвержден "без вторичного внесения в Политбюро" с его предварительным заключением. Для исправления проекта необходимо "создать немедленно комиссию из трех юристов, за которых можно ручаться, что они правильно понимают дело и сумеют формулировать необходимые поправки и дополнения, и этой комиссии поручить в небольшой срок представить в Политбюро проект изменений и дополнений". Здесь же В.И. Ленин дает указания о том главном направлении, в каком надо переработать проект. Он пишет, что в нем должна быть обеспечена возможность отмены любых сделок, противоречащих закону либо интересам трудящихся, подчеркивает, что необходимо "не рабское подражание буржуазному гражданскому праву, а ряд ограничений его в духе наших законов, без стеснения хозяйственной или торговой работы" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 401.

Проект кодекса был переработан в течение нескольких дней и снова направлен В.И. Ленину, который ознакомился с его основными положениями. В письме Д.И. Курскому от 28 февраля В.И. Ленин вновь пишет о тех главных задачах, которые должны быть решены при создании ГК. Одна из них - использовать в кодексе "все, что есть в литературе и опыте западноевропейских стран в защиту трудящихся...". Но самое важное - "не выпустить из своих рук ни малейшей возможности расширить вмешательство государства в "гражданские" отношения" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 412.

Очевидно, найдя кодекс все-таки недостаточно готовым, В.И. Ленин через несколько дней (1 марта) пишет письмо заместителю Председателя СНК и СТО А.Д. Цюрупе о том, что считает "более осторожным и правильным:
ограничиться сейчас декларативным заявлением, а самый кодекс подработать детальнее". В.И. Ленин просит А.Д. Цюрупу провести это предложение через Президиум ВЦИК и Политбюро <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 424.

Предложение В.И. Ленина рассматривалось на заседании Политбюро дважды (1 и 22 марта). На последнем из этих заседаний было принято решение: "Предложить т. Курскому впредь до выработки положения о введении твердых норм гражданского уложения и правоотношений внести в СНК, а затем во ВЦИК провозглашение основных имущественных прав, которые признаются РСФСР, охраняются законом и защищаются судом" <1>. Однако Д.И. Курский, ссылаясь на "отмену отступления", заявил управляющему делами СНК Н.П. Горбунову об отказе вырабатывать декларацию гражданских прав. Горбунов сообщил об этом В.И. Ленину. "Я вынужден поставить Вам на вид, - писал Владимир Ильич Д.И. Курскому 31 марта, - что мотивировка такая есть насмешка и что волокита, проявленная и проявляемая Вами, недопустима" <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 54. С. 633.
<2> Там же. С. 222.

В.И. Ленин потребовал от наркома разработки декларации в двухдневный срок. 29 апреля "Еженедельник советской юстиции" писал о ней как о проекте декрета, внесенном Наркомюстом на третью сессию ВЦИК <1>. 22 мая этот проект стал законом, известным под названием "Декрет об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР" <2>. Декрет не был кодификационным актом, так как не кодифицировал даже то сравнительно немногочисленное гражданское законодательство, которое было издано ранее. В нем главным образом устанавливались основные принципы будущего Гражданского кодекса. В последнем разделе Декрета Президиуму ВЦИК и СНК поручалось "выработать соответствующие законы и внести на следующую очередную сессию ВЦИК проект кодекса гражданских законов РСФСР".
--------------------------------
<1> См.: Еженедельник советской юстиции. 1922. N 16. С. 1.
<2> СУ РСФСР. 1922. N 36. Ст. 423.

Второй этап работы над ГК РСФСР начался в конце июля 1922 года, когда при НКЮ была образована межведомственная комиссия для разработки проекта кодекса. В течение августа комиссия подготовила проект общей части, раздела о вещном праве и части раздела об обязательствах. Однако, когда проект был вынесен на обсуждение коллегии НКЮ, он был полностью и единогласно забракован. О причинах этого подробно говорил в докладе на четвертой сессии ВЦИК А.Г. Гойхбарг <1>. Они заключались в том, что проект совершенно не учитывал необходимости четкого определения допустимых пределов частного оборота и не устанавливал никаких преимуществ для социалистического сектора. В нем отсутствовала норма, воплощенная впоследствии в ст. 1 ГК, о том, что "гражданские права охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением"; не было ничего сказано о праве государственной собственности на землю; отсутствовало правило о неограниченной виндикации государственной собственности; было сохранено деление имущества на движимое и недвижимое; были введены правила о владельческой защите и приобретательной давности и т.п.
--------------------------------
<1> См.: IV сессия Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета IX созыва. М., 1922; Бюллетень. N 3. С. 8 - 9.

10 и 24 октября новый вариант проекта рассматривался на заседаниях СНК под председательством В.И. Ленина <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шехватов Б.М. Ленин и Советское государство. М., 1960. С. 137.

На первом из этих заседаний была образована комиссия для согласования проекта с ведомствами и наркоматами. На втором заседании Совнарком принял решение передать проект на рассмотрение сессии ВЦИК.
При обсуждении проекта на сессии ВЦИК в него был внесен ряд поправок и дополнений <1>. Для окончательного редактирования проекта была избрана редакционная комиссия. Сразу после принятия проекта на сессии выступил В.И. Ленин, который дал новому Кодексу общую оценку.
--------------------------------
<1> В частности, было введено правило о восстановлении пропущенного срока исковой давности (ст. 49 ГК), размер законных процентов был снижен с 9 до 6% (ст. 110 ГК), были внесены изменения в ст. ст. 404 и 407 ГК и др.

В.И. Ленин во всех своих указаниях по поводу проекта Кодекса прежде всего обращал внимание на главное - на то, чтобы были правильно определены и четко ограничены допустимые пределы частнокапиталистического оборота. Нэп - это уступка капитализму, но уступка "до тех пределов, в которых возможно удержание власти" <1>. Пролетарская государственная власть должна оказаться способной, "опираясь на крестьянство, держать господ капиталистов в надлежащей узде, чтобы направлять капитализм по государственному руслу и создать капитализм, подчиненный государству и служащий ему..." <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 54.
<2> Там же. С. 161.

На этих принципиальных положениях основывались и указания В.И. Ленина относительно будущего ГК.
Мысль о создании такого гражданского законодательства, которое полностью поставило бы под контроль Советского государства имущественный оборот с участием частнокапиталистических элементов, проходит красной нитью через все ленинские указания и замечания по поводу содержания Кодекса. Об этом он пишет и в первом письме Д.И. Курскому от 15 февраля 1922 г., и в письме "О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики", и в письме к членам Политбюро ЦК РКП(б) от 22 февраля 1922 г., и в письме Д.И. Курскому от 28 февраля 1922 г. В этом последнем письме он специально подчеркивает, что "самое важное" в деле подготовки ГК - "продвинуться дальше <Европы> в усилении вмешательства государства в частноправовые отношения, в гражданские дела" <3>.
--------------------------------
<3> Там же. С. 412.

Ленинские указания были воплощены в целом ряде статей ГК 1922 года. Статья 54 ограничивала размеры предприятий, которые могли находиться в частной собственности, количеством наемных рабочих, не превышающим "предусмотренного особыми законами". Статья 15 ставила под строгий контроль государства возникновение частных учреждений. Ряд правил, ограничивающих сферу деятельности частных предприятий, содержался в нормах Кодекса, которые посвящены различным видам товариществ (например, ст. 320). Кодекс предоставил государству и такое средство контроля за деятельностью частных предприятий, как право прекращения юридических лиц, уклоняющихся в своей деятельности от предусмотренной уставом или договором цели в сторону, противную интересам государства (ст. 18).
Весьма существенно был ограничен круг предметов, которые могут быть объектами частного оборота. Этому, по сути дела, были посвящены почти все правила ГК об объектах прав (ст. ст. 20 - 24). Фактически они изымали из частного оборота все важнейшие с народнохозяйственной точки зрения имущества. Об этих имуществах было сказано, что они не могут быть предметом частного оборота (ст. 21) либо не подлежат отчуждению в собственность частных лиц и их объединений (ст. 22). Кроме того, специальные правила на этот счет имелись и в других разделах и главах Кодекса - о залоге (ст. 87), о купле-продаже (ст. 181) и др. Наконец, ряд хорошо известных правил Кодекса, включенных в него по настоянию В.И. Ленина, устанавливал строгие последствия на случай совершения сделок, противных интересам социалистического государства или направленных к явному для него ущербу (ст. ст. 30, 147, 402).
Выступая на сессии ВЦИК, В.И. Ленин следующим образом определил главную особенность только что принятого Гражданского кодекса: "...Мы и здесь старались соблюсти грань между тем, что является законным удовлетворением любого гражданина, связанным с современным экономическим оборотом, и тем, что представляет собой злоупотребления нэпом, которые во всех государствах легальны и которые мы легализовать не хотим" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 248.

Недопустимость злоупотребления нэпом, точное определение рамок, в которых допускается частнопредпринимательская деятельность, установление пределов частнокапиталистического оборота составляли одну из важнейших и специфических для советского гражданского законодательства особенностей первого ГК.
За высказываниями В.И. Ленина о законодательных мерах борьбы со "злоупотреблениями нэпом" стояла более широкая мысль о том, что в гражданском праве необходимо соблюсти грани между тем, что является законным удовлетворением любого гражданина, связанным с современным экономическим оборотом, и злоупотреблением предоставленными этому гражданину правами. Эта мысль не утратила своей актуальности и поныне.
Одна из важнейших задач первого ГК как социалистического Гражданского кодекса состояла не только в прямом ограничении частнокапиталистических отношений в стране, но и в том, чтобы закрепить и сосредоточить командные высоты в экономике в руках социалистического государства. К числу направленных на это норм относились положение о монополии внешней торговли (ст. 17), статьи, определявшие круг важнейших объектов права государственной собственности (ст. ст. 21, 22, 53), особую защиту этого права (ст. 60), нормы, имеющие целью обеспечение сохранности государственного имущества (ст. ст. 159, 164), защиту государственных интересов (ст. ст. 99, 407 и др.).
Устанавливая принцип равной правоспособности, Кодекс в то же время вводил ряд правил, направленных на защиту интересов трудящихся, на охрану прав недостаточно обеспеченных слоев населения. Это правила о недействительности кабальных сделок (ст. 33), об очередности удовлетворения претензий (ст. 101), об учете имущественного положения при определении размера вознаграждения за находку (ст. 68-в), при решении вопросов об отсрочке и рассрочке исполнения обязательства (ст. 123) и о размере неустойки (ст. 142), правила о деликтной ответственности (ст. ст. 406, 411).
В юридической литературе последних лет можно встретить утверждения о том, что первый советский ГК явился продуктом определенного исторического периода - периода нэпа и был рассчитан почти исключительно на регулирование и ограничение в нашей стране частнокапиталистического оборота. Опору для этих утверждений обычно усматривают в том, что в ГК 1922 года почти нет правил, специально касающихся государственных промышленных предприятий и взаимоотношений между ними. Таких специальных правил в кодексе действительно очень мало. Вряд ли, однако, можно забывать об имевшейся в ГК с самого начала ст. 19, провозглашавшей, что "государственные предприятия и их объединения, переведенные на хозяйственный расчет и не финансируемые в сметном порядке, выступают в обороте как самостоятельные и не связанные с казной юридические лица. За их долги отвечает лишь имущество, состоящее в их свободном распоряжении, т.е. не изъятое из оборота...". Включение в Кодекс этой нормы, представляющей собой правовое выражение принципа хозрасчета, означало подчинение государственных предприятий в их хозяйственной деятельности всем общим нормам гражданского законодательства и прежде всего правилам ГК о полной имущественной ответственности.
Ленинские документы, относящиеся к созданию первого советского ГК, заставляют задуматься и над историей возникновения названия этого Кодекса. Как уже говорилось, его разработка началась с создания проекта, носившего название "Кодекс законов об обязательствах, возникающих из договоров". В решении Политбюро ЦК РКП(б) от 22 марта 1922 г. об этом проекте говорится как о "гражданском уложении" <1>. Уже после того, как летом 1922 года межведомственная комиссия, образованная при НКЮ РСФСР, приступила к разработке более широкого по содержанию проекта, который включал и общую часть, и вещное право, он фигурирует в материалах коллегии этого наркомата то как Гражданский кодекс, то как Кодекс гражданских законов.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 54. С. 633.

И только в ленинских документах мы везде встречаем название "гражданский кодекс". В.И. Ленин нигде прямо не говорил о том, что проект Кодекса законов об обязательствах должен быть расширен до Гражданского кодекса, обнимающего все институты гражданского права, но именно указанный обязательственно-правовой кодекс он всюду - в письмах в Политбюро ЦК РКП(б), Д.И. Курскому, А.Д. Цюрупе <1> - именует "гражданским кодексом". Вряд ли это можно объяснить простой неточностью. Скорее, здесь проявление совершенно определенной, сознательной и точно выраженной позиции: необходима подготовка именно Гражданского кодекса, и Кодекс законов об обязательствах может рассматриваться лишь как начало работы. Дальнейшее подтвердило правильность такой позиции; кодификация гражданского законодательства пошла по этому пути, а сам Кодекс в итоге получил то название, которое дал ему В.И. Ленин.
--------------------------------
<1> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 401, 411, 424.

Говоря о роли В.И. Ленина в первой кодификации советского гражданского законодательства, нельзя не сказать о его многочисленных указаниях, касающихся самой организации кодификационных работ. Из ленинских документов с несомненностью видно, что он рассматривал создание Гражданского кодекса как задачу первостепенной политической важности. Так, именно по настоянию В.И. Ленина этот вопрос дважды рассматривался в Политбюро ЦК партии. При принятии ГК В.И. Ленин специально обращал внимание ВЦИК на то, что Кодекс ни в коем случае не должен превратиться в неприкосновенные скрижали закона, что необходимо своевременно вносить в него исправления и дополнения, которые будут подсказаны жизнью.

Соотношение общесоюзного и республиканского
гражданского законодательства <*>

--------------------------------
<*> Глава VI коллективной монографии, написанной совместно с К.П. Горшениным, К.Ф. Гуценко, Л.Ф. Лесницкой, А.В. Мицкевичем, А.И. Пергамент, Г.Н. Полянской, И.С. Самощенко и др.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко и М.Г. Кириченко; Всесоюзн. НИИ сов. законодательства. М.: Юрид. литература, 1967. С. 178 - 212.

§ 1. Развитие компетенции Союза ССР
и союзных республик в 1923 - 1936 гг.

Договором об образовании СССР к ведению Союза было отнесено "гражданское союзное законодательство" (п. "о" ст. 1).
При подготовке проекта Конституции СССР, осуществлявшейся конституционными комиссиями, образованными ЦИК СССР, и Комиссией ЦК РКП(б), созданной по решению февральского (1923 г.) Пленума ЦК РКП(б), текст Договора подвергся значительным изменениям.
Как показывает сопоставление текстов Договора и Конституции СССР, в последней не только появились новые гарантии суверенных прав республик, по и сами эти права были в некоторых случаях расширены по сравнению с Договором. Прежде всего это касается прав республик в области гражданского и уголовного законодательства, ибо по Конституции (п. "п" ст. 1) к ведению СССР было отнесено "установление основ судоустройства и судопроизводства, а также гражданского и уголовного законодательства Союза" <1>.
--------------------------------
<1> В чисто редакционном отношении указанное положение было малоудачно, так как не исключались различные варианты его текстуального толкования. Можно было понять это положение таким образом, что к ведению СССР отнесено "установление... гражданского и уголовного законодательства Союза". Так первоначально и истолковал его один из государствоведов, писавший, что "пункт "п" вносил лишь редакционные изменения в первоначальный пункт "о", заменяя слова "союзное законодательство" словами "законодательство Союза" (Котляревский С.А. СССР и союзные республики. М., 1925. С. 10). Однако уже после 8 ноября 1923 г., когда третья сессия ЦИК СССР первого созыва приняла Постановление "О порядке проведения в жизнь пунктов "н", "п", "р" и "х" ст. 1 Конституции СССР", такое толкование было невозможно, так как ЦИК поручил своему Президиуму образовать комиссию для подготовки проектов законов, издание которых предусматривалось названными пунктами ст. 1 Конституции. В их числе в постановлении были названы и "проекты законов, устанавливающих... 2) основы... гражданского и уголовного законодательства".

Предоставление Союзу ССР права устанавливать основы гражданского законодательства означало и наделение его правом решать, какие положения закона следует отнести к основам этой отрасли законодательства. Однако это право было ограничено известными пределами, очерченными самим понятием "основ". И буквальный смысл этого употребленного и Конституции выражения, и сопоставление его с теми словами, которыми определялась компетенция Союза ССР в Договоре об образовании СССР ("гражданское союзное законодательство"), заставляют признать, что Конституция 1924 года предоставляла Союзу ССР право издания лишь основных, наиболее важных, существенных, принципиальных норм гражданского законодательства. Кроме того, ст. 3 Конституции 1924 года устанавливала, что "суверенитет союзных республик ограничен лишь в пределах, указанных в настоящей Конституции, и лишь по предметам, отнесенным к компетенции Союза". Это означало, что все правила Конституции, определявшие компетенцию Союза ССР, могли толковаться только ограничительно.
При той определенности, с которой вопрос о компетенции СССР в области гражданского законодательства был решен в п. "п" ст. 1 Конституции, право Союза ССР на всеобъемлющее гражданско-правовое регулирование тех или иных отношений, очевидно, не могло выводиться из других пунктов той же статьи, не упоминавших вообще о законодательной деятельности. Трудно не согласиться с выводом по этому поводу С.И. Раевича. "Нельзя, - писал он, - несомненно признать согласным с предписаниями <Конституции> проведение в порядке союзного законодательства большинства конкретных законов в интересующей нас области: ссылка на пункты "ж", "з" и "м" <1> в таком случае была бы несомненным и явным извращением смысла Конституции, так как если бы Конституция считала допустимым регулярное проведение в общесоюзном порядке гражданских кодексов, то она не ограничивала бы в этом отношении роли Союза исключительно лишь "установлением основ" <2>.
--------------------------------
<1> Этими пунктами Конституции СССР 1924 года к ведению Союза ССР было отнесено руководство внешней торговлей и установление системы внутренней торговли (п. "ж"), установление основ и общего плана всего народного хозяйства Союза, определение отраслей промышленности и отдельных промышленных предприятий, имеющих общесоюзное значение (п. "з"), установление единой денежной и кредитной системы (п. "м"). Пожалуй, только п. "з" можно было истолковать таким образом, что в нем имелось в виду издание общесоюзного законодательства, но и в нем говорилось об "установлении" лишь "основ" народного хозяйства, а не вообще о законодательстве в данной области. Издание общесоюзного гражданского законодательства, несомненно, было возможно также на основании п. "х" ст. 1 Конституции, которым к компетенции СССР было отнесено "основное законодательство... в отношении прав иностранцев" (сноска наша. - А.М.).
<2> Раевич С.И. Компетенция Союза и союзных республик в вопросах гражданского законодательства // Советское право. 1924. N 4. С. 16.

Такое понимание компетенции СССР в области гражданского законодательства в известной мере находит подтверждение в материалах второй сессии ЦИК второго созыва, проходившей в сентябре 1924 года, которая рассматривала проекты Основ судоустройства, Основ судопроизводства и Основных начал уголовного законодательства. Проект Основ гражданского законодательства на рассмотрение сессии представлен не был, и дискуссия возникла главным образом в связи с тем, что названные выше проекты предусматривали издание ряда общесоюзных законодательных актов в области судоустройства и судопроизводства - положений об адвокатуре, о нотариате, о военных трибуналах и др. Но дискуссия имела значение и для выяснения пределов компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства. И не только потому, что эта компетенция была определена в Конституции 1924 года так же, как в области уголовного законодательства, законодательства о судоустройстве, судопроизводстве. Дело в том, что на рассмотрение ЦИК был представлен также проект Постановления о введении в действие законов об Основах, ст. 17 которого гласила: "Впредь до утверждения ЦИК Союза ССР положения об Основах гражданского законодательства предоставить Президиуму ЦИК и СНК Союза ССР право регулирования вопросов гражданского законодательства, разрешение которых в общесоюзном порядке необходимо для развития промышленности и торговли и для обеспечения единства денежной и кредитной системы Союза ССР".
ЦИК не принял какого-либо общего решения о праве Союза ССР издавать помимо основ и иные акты по тем отраслям законодательства, которые были названы в п. "п" ст. 1 Конституции. Но большинство выступавших либо просто высказались против наделения Союза ССР таким правом, рассматривая это как ущемление компетенции республик, либо заявили, что для издания такого общесоюзного законодательства необходимо изменение Конституции. Очевидно, под влиянием этого мнения проект Закона о введении основ, содержавший приведенную выше ст. 17, даже не был поставлен на голосование палат Центрального Исполнительного Комитета СССР.
Вопрос о том, какие пределы компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства были установлены Конституцией СССР 1924 года, не следует смешивать с вопросом о том, были ли эти пределы достаточны.
Уже в период создания Конституции имели место факты, которые позволяли усомниться в том, что законотворческая деятельность Союза ССР в области гражданского законодательства может быть ограничена лишь установлением его основ.
25 июня 1923 г. конституционная комиссия ЦК РКП(б) внесла в проект Конституции ряд существенных поправок. Приводя и анализируя эти изменения, С.И. Якубовская правильно приходит к выводу, что они "произошли в направлении дальнейшего усиления прав центральных органов власти Союза ССР" <1>. Но среди этих изменений было, например, и такое: в проекте предлагалось, чтобы союзные органы ведали общесоюзным законодательством о регулировании транспорта и почтово-телеграфного дела, а комиссия ЦК предложила отнести к их ведению "руководство транспортным и почтово-телеграфным делом" <2>. Вряд ли можно допустить, что при этом имелось в виду лишить Союз ССР права издавать развернутое законодательство, регламентирующее перевозки, но при наличии в той же ст. 1 п. "п" результат оказался именно таким.
--------------------------------
<1> Якубовская С.И. Строительство Союзного Советского социалистического государства. Изд-во АН СССР, 1960. С. 238.
<2> Там же. С. 239 - 240.

Обращают на себя внимание и некоторые пункты принятых на третьей сессии ЦИК СССР в качестве приложений к Конституции положений о наркоматах СССР - об НКПС (п. "а" ст. 4), о Наркомате почт и телеграфов (п. "а" ст. 2), о ВСНХ (п. "ж" ст. 2). Эти акты, изданные еще до окончательного утверждения Конституции съездом Советов, совершенно определенно исходили из того, что будет существовать развитое, детальное общесоюзное законодательство по вопросам народного хозяйства, в том числе и гражданское законодательство <1>.
--------------------------------
<1> Так, по Положению о НКПС СССР этому наркомату предоставлялось право: "а) издавать, на основании соответствующих законов, правила и распоряжения, регулирующие выполнение перевозок и отношения между транспортом, с одной стороны, и учреждениями, организациями и лицами, пользующимися услугами транспорта, с другой стороны" (п. 4).

С.И. Раевич в 1924 году предлагал издание "постановления ЦИК СССР, перечисляющего в жестком списке те отрасли, где законодательство должно было бы иметь общесоюзный характер, с тем чтобы этим списком были бы исчерпаны ограничения суверенитета республик и вся остальная область гражданского законодательства подпадала всецело под действие статьи 3 Конституции СССР" <1>. К таким отраслям, по его мнению, следовало отнести законодательство о товарных знаках, патентах, фабричных рисунках и моделях, о государственных подрядах и поставках, о банковских сделках и ценных бумагах.
--------------------------------
<1> Раевич С.И. Компетенция Союза и союзных республик в вопросах гражданского законодательства // Советское право. 1924. N 4. С. 17.

В 1927 году, когда после некоторого перерыва была возобновлена работа над проектом Основ, комиссия, образованная для подготовки проекта, на одном из первых заседаний поручила подкомиссии "представить перечень институтов, регулируемых исключительно общесоюзным законодательством" <1>.
--------------------------------
<1> Вестник советской юстиции. 1927. N 17. С. 604.

К этому же времени относится значительное число высказанных в печати предложений по поводу того, какие отношения должны регулироваться исключительно или почти полностью общесоюзным законодательством <1>.
--------------------------------
<1> См.: Революция права. 1927. N 3. С. 158 - 159; Розенберг А. К вопросу об основных началах гражданского права СССР // Пролетарский суд. 1927. N 17 - 18. С. 3 - 4; Раевич С.П. О выработке общесоюзных основных начал гражданского законодательства // Советское право. 1927. N 3. С. 38.

Как известно, Основы гражданского законодательства изданы не были; не были поэтому реализованы и попытки более детально разграничить в Основах компетенцию СССР и союзных республик в области гражданского законодательства. С прекращением работы над подготовкой проекта Основ прекратилось и всякое обсуждение в печати вопроса о разграничении указанной компетенции. Поэтому единственным путем для установления того, какие отношения в 1923 - 1936 гг. регулировались общесоюзным законодательством, а какие - республиканским, является непосредственное обращение к самому гражданскому законодательству этого периода.
В дальнейшем мы проследим разграничение общесоюзного и республиканского законодательства на примере лишь некоторых наиболее важных отношений, регулируемых гражданским правом.
Правовое положение граждан как субъектов гражданского права, их правоспособность и дееспособность определяются в этот период главным образом гражданскими кодексами республик. В порядке общесоюзного законодательства в этот период издаются акты, предусматривающие: а) ограничение правоспособности граждан в связи с применением мер уголовного наказания <1>; б) исключение из правоспособности гражданина тех ее элементов, которые были вызваны условиями нэпа <2>; в) некоторые случаи наделения дееспособностью несовершеннолетних <3>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1924. N 24. Ст. 205.
<2> К этим актам относится ряд общесоюзных актов, изданных после 1929 года и внесших принципиальные изменения в содержание правоспособности гражданина, очерченное Гражданским кодексом (СЗ СССР. 1930. N 9. Ст. 105; 1932. N 38. Ст. 233; 1936. N 1. Ст. 4; Финансовое хозяйственное законодательство. 1936. N 11. С. 17). Их издание было связано с решительным наступлением на капиталистические элементы города и деревни и окончательным утверждением социализма. Некоторые из перечисленных актов ограничивали правоспособность капиталистических элементов, прежде всего кулаков, по сравнению с правоспособностью других граждан.
<3> К ним относятся акты, которые признавали лиц, не достигших совершеннолетия, дееспособными, во-первых, в отношении внесения вкладов в государственные трудовые сберегательные кассы и распоряжения этими вкладами (СЗ СССР. 1925. N 81. Ст. 612; 1929. N 17. Ст. 140) и, во-вторых, в отношении членства в кооперативных организациях (СУ РСФСР. 1924. N 64. Ст. 645; СЗ СССР. 1927. N 26. Ст. 280; 1935. N 11. Ст. 82).

Юридические лица. Весь этот период характеризуется постепенным уменьшением роли республиканского законодательства в регламентации правового положения юридических лиц. Уже с первых лет существования Союза ССР наметилась тенденция к регламентированию в общесоюзном законодательстве вопросов, общих для всех юридических лиц или их основной массы <1>. К концу рассматриваемого периода республиканское законодательство по этим вопросам почти полностью вытесняется общесоюзным законодательством.
--------------------------------
<1> Актами общесоюзного законодательства были регламентированы порядок опубликования уставов (СЗ СССР. 1926. N 3. Ст. 13; 1931. N 8. Ст. 94) и государственная регистрация юридических лиц (СЗ СССР. 1925. N 82. Ст. 622; 1927. N 57. Ст. 579; 1931. N 8. Ст. 99), их права на пользование фирменным наименованием (СЗ СССР. 1927. N 40. Ст. 395), товарными знаками и производственными марками (Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. 1923. N 3. Ст. 67; СЗ СССР. 1926. N 11. Ст. 80; 1928. N 55. Ст. 513; 1936. N 13. Ст. 113), правовое положение филиалов и представительств (СЗ СССР. 1935. N 64. Ст. 518), порядок прекращения юридических лиц (СЗ СССР. 1927. N 37. Ст. 372; Сборник приказов ВСНХ СССР. 1928. N 13; СЗ СССР. 1932. N 11. Ст. 60; 1936. N 18. Ст. 151).

Правовое положение отдельных видов юридических лиц было в течение этого периода также в основном урегулировано в общесоюзных актах. Но для некоторых видов юридических лиц оно продолжало определяться законодательством республик.
Права и обязанности банков, организаций железнодорожного, водного и воздушного транспорта, предприятий связи были полностью регламентированы законодательством Союза ССР раньше, чем других государственных хозяйственных организаций. С 1927 года общесоюзным законодательством определяется правовое положение государственных торговых предприятий (торгов), а с конца 20-х - начала 30-х годов - и государственных сельскохозяйственных предприятий.
Сложнее обстояло дело с государственными промышленными предприятиями. Уже в 20-е годы складывается развитое общесоюзное законодательство о правовом положении этих юридических лиц <1>. Тем не менее до конца рассматриваемого периода издаются и сохраняют значение некоторые акты республиканского законодательства о государственных промышленных предприятиях.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1923. N 84. Ст. 815; СЗ СССР. 1927. N 39. Ст. 392; 1928. N 16. Ст. 129.

В течение 1923 - 1936 гг. в ведении союзных республик остается законодательство о правовом положении государственных коммунальных предприятий.
Законодательство о кооперативных юридических лицах развивается в указанные годы преимущественно как общесоюзное <1>, и после 1936 года лишь организации системы кооперации инвалидов продолжают действовать на основании республиканского законодательства <2>.
--------------------------------
<1> К середине 30-х годов этим законодательством целиком определяется правовое положение колхозов, в том числе рыболовецких (СЗ СССР. 1927. N 15. Ст. 161; 1929. N 61. Ст. 565; 1930. N 24. Ст. 255; 1935. N 11. Ст. 82; 1936. N 28. Ст. 236, п. "б"), организаций потребительской (СУ РСФСР. 1924. N 64. Ст. 645; СЗ СССР. 1935. N 52. Ст. 427; 1936. N 21. Ст. 190) и промысловой (СЗ СССР. 1927. N 26. Ст. 280; 1932. N 57. Ст. 340) кооперации.
<2> СУ РСФСР. 1934. N 16. Ст. 101.

Во второй половине рассматриваемого периода общесоюзное законодательство регламентирует положение таких видов общественных организаций, как профессиональные и творческие союзы, а также организаций, создаваемых этими союзами <1>. Из республиканского законодательства в этой области сохраняют значение лишь нормы кодексов о труде, относящиеся к профессиональным союзам. Напротив, в основном республиканским законодательством продолжает определяться правовое положение добровольных обществ и союзов <2>, хотя и здесь начинает развиваться общесоюзное законодательство <3>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1926. N 72. Ст. 552; 1929. N 3. Ст. 24; N 7. Ст. 63; 1934. N 39. Ст. 311; 1935 (отд. II). N 4. Ст. 25 - 27.
<2> СУ РСФСР. 1932. N 74. Ст. 331.
<3> СЗ СССР. 1933. N 61. Ст. 362; 1934. N 13. Ст. 89.

Право государственной собственности <1>. До 1926 года правовой режим основных средств государственных органов определялся в основном республиканским законодательством <2>. 11 июня 1926 г. ЦИК и СНК СССР было издано Постановление "Об отчуждении государственного имущества", которым по-новому определялся круг государственных имуществ, изъятых из оборота, и устанавливалось, какие виды основных средств, в каких случаях и в каком порядке могут отчуждаться частным лицам, кооперативным и общественным организациям <3>. В 1927 году круг основных средств, состоящих "в свободном распоряжении" государственного предприятия, был расширен общесоюзным положением о трестах.
--------------------------------
<1> Объем настоящей работы вынуждает нас ограничиться анализом только законодательства, определяющего правовой режим основных средств, находящихся в собственности государства.
<2> СУ РСФСР. 1923. N 29. Ст. 336.
<3> СЗ СССР. 1926. N 42. Ст. 305.

Однако установление порядка передачи государственных основных средств кооперативным организациям не было еще в тот период полностью сосредоточено в ведении Союза ССР <1>. Только начиная с 1929 года регламентация этих отношений изымается из компетенции республик <2>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1928. N 30. Ст. 267. В 1928 году по поручению СНК СССР республиканским законодательством был решен вопрос о передаче промысловой кооперации действующих предприятий, находившихся у нее в аренде (СУ РСФСР. 1928. N 115. Ст. 715).
<2> СЗ СССР. 1929. N 39. Ст. 343; СЗ СССР. 1932. N 53. Ст. 324.

Иначе разграничивалась компетенция Союза ССР и союзных республик в отношении определения порядка передачи основных средств одним государственным органом другому. Первоначально общесоюзным законодательством был установлен лишь порядок такой передачи имущества общесоюзных учреждений и предприятий <1>. В отношении же имущества республиканских и местных органов этот порядок определялся законодательством республик <2>. Однако уже в начале 30-х годов общесоюзным законодательством был полностью регламентирован порядок передачи между госорганами излишнего, демонтированного и негодного оборудования <3>, а в 1935 году - предприятий, зданий и сооружений <4>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1928. N 2. Ст. 13.
<2> СУ РСФСР. 1928. N 67. Ст. 480.
<3> СЗ СССР. 1931. N 26. Ст. 208.
<4> СЗ СССР. 1935. N 28. Ст. 221; 1936. N 11. Ст. 93.

Право собственности граждан, и в том числе право частной собственности, регламентировалось главным образом положениями республиканского законодательства, важнейшими из которых были нормы гражданских кодексов.
Законодательство СССР 20-х и первой половины 30-х годов регулировало лишь право собственности граждан на некоторые особо важные для народного хозяйства объекты <1>.
--------------------------------
<1> Общесоюзным законодательством были установлены пределы частной собственности на морские, речные и воздушные суда, подвижной состав железных дорог, телефонные сети, радиостанции и некоторые виды промышленных предприятий. Кроме того, общесоюзным законодательством были определены условия, при которых в собственности граждан могли находиться перечисленные в гражданских кодексах (ст. 56 ГК РСФСР) предметы с ограниченной оборотоспособностью.

Общие положения обязательственного права устанавливаются в этот период в порядке общесоюзного законодательства главным образом в отношении обязательств между социалистическими организациями. Одни из устанавливавшихся в таком порядке норм были новыми для советского права <1>, другие представляли собой изъятия из правил ГК <2>, которые все же продолжали оставаться основным источником общих правил об обязательствах.
--------------------------------
<1> Мы имеем в виду группу актов, предусматривавших обязательное оформление договорами отношений между социалистическими организациями по поставкам товаров, производству работ и оказанию услуг, их основное содержание и т.д. (СЗ СССР. 1931. N 10. Ст. 109; N 18. Ст. 166; 1933. N 1. Ст. 4; N 73. Ст. 445).
<2> В порядке общесоюзного законодательства было установлено значительное число норм, которыми вводились особые правила об уступке требований, залоге, поручительстве и другие для кредитных и расчетных отношений (залог в Госбанке и Сельхозбанке, залог облигаций госзаймов и вкладных документов сберкасс, банковское поручительство), отношений, связанных с транспортом (залоговое право на грузы, залог морских судов), отношений по хранению в товарных складах (залоговое право складов на хранящиеся у них товары).

Купля-продажа. Отношения по этому договору в течение 1923 - 1936 гг. регулируются как республиканским, так и общесоюзным законодательством, причем подчас трудно разграничить вопросы, относящиеся в указанный период к ведению Союза ССР и к ведению республик.
Общесоюзное законодательство этого периода о купле-продаже являлось прежде всего законодательством о продаже товаров государственными, кооперативными и частными торговыми предприятиями, главным образом о ценах товаров <1>. С начала 30-х годов, т.е. со времени возникновения, общесоюзным законодательством регламентируется колхозная торговля <2>. В порядке общесоюзного законодательства было издано в течение этих лет также значительное число актов о купле-продаже определенных видов имущества или торговле ими <3>.
--------------------------------
<1> Начиная с 1924 года органам управления внутренней торговлей республик предоставляется право устанавливать цены на товары лишь в случаях, когда они уполномочены на это соответствующими органами Союза ССР (СУ РСФСР. 1924. N 35. Ст. 332; N 62. Ст. 620).
<2> СЗ СССР. 1932. N 38. Ст. 233.
<3> Этими актами устанавливались специальные правила купли-продажи некоторых товаров, главным образом из соображений налогово-финансового характера (спирт и спиртные напитки, игральные карты) либо особой народнохозяйственной значимости отдельных видов имущества (драгоценные металлы, фондовые и валютные ценности, тракторы и другие сельскохозяйственные машины, морские суда).

В целом, однако, для рассматриваемого периода характерна сравнительно широкая компетенции союзных республик в деле регламентации отношений купли-продажи <1>.
--------------------------------
<1> В законодательстве республик содержались общие правила о купле-продаже. В основном республиканским законодательством устанавливались специальные правила о купле-продаже с рассрочкой платежа и (до 1927 г.) поставке товаров частными лицами и предприятиями государственным органам. Законодательством республик регулировалась купля-продажа строений и в том числе покупка строений социалистическими организациями у граждан.

Поставка. Договор поставки как особый договор, опосредующий основанное на плане возмездное предоставление продукции одними социалистическими предприятиями другим, окончательно сформировался в начале 30-х годов. Однако и существовавшие ранее зачаточные формы плановых договорных связей между социалистическими организациями по поставке регулировались во всем, что было специфическим для этих отношений, почти исключительно нормами общесоюзного законодательства <1>. В первой половине 30-х годов была создана развернутая система общесоюзных законодательных актов, регулировавших отношения по договору поставки <2>.
--------------------------------
<1> Такими нормами были правила о занаряживании продукции трестов (СЗ СССР. 1927. N 39. Ст. 392), о системе предварительных заказов продукции текстильной и некоторых других отраслей промышленности (СЗ СССР. 1927. N 56. Ст. 563; 1929. N 56. Ст. 527), о договорах, заключавшихся по плану Комитета государственных заказов (Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. 1923. N 8. Ст. 248), о генеральных договорах между центрами хозяйственных систем государственной промышленности и потребительской кооперации, а позднее и других видов кооперации - промысловой, лесной (СЗ СССР. 1926. N 59. Ст. 445; 1929. N 45. Ст. 394; N 57. Ст. 537).
<2> Основополагающим в этой системе актов было Постановление СНК СССР от 19 декабря 1933 г. "О заключении договоров на 1934 год" (СЗ СССР. 1933. N 73. Ст. 445).

К концу рассматриваемого периода в этой области республиканским законодательством решался лишь небольшой круг вопросов, прямо отнесенных к ведению республик законодательными актами Союза ССР <1>.
--------------------------------
<1> К ним относилось установление: а) порядка прекращения и изменения договоров поставки между организациями республиканского или местного значения (СЗ СССР. 1933. N 73. Ст. 445); б) отпускных цен на продукцию ряда отраслей республиканской и местной промышленности (Известия ЦИК СССР. 1932. 29 февраля; СЗ СССР. 1935. N 34. Ст. 296); в) временных республиканских стандартов (стандартных правил) на продукцию, на которую не установлены общесоюзные стандарты (Стандарт. 1931. N 4 - 5. С. 102).

Наем жилых помещений был впервые подробно регламентирован в общесоюзном законодательстве Постановлением ЦИК и СНК СССР от 4 января 1928 г. "О жилищной политике" <1>. Содержавшиеся в Постановлении многочисленные положения о жилищном найме были сформулированы не в виде норм, обязательных для наймодателей и съемщиков жилых помещений, а в виде директив, адресованных правительствам республик, которым предписывалось осуществить соответствующие мероприятия (ст. 10), т.е. воплотить эти директивы в конкретные нормы республиканского жилищного законодательства. В Постановлении указывалось, как правило, лишь общее направление решения вопросов жилищного права и к тому же только наиболее важных и принципиальных вопросов.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1928. N 6. Ст. 49.

Однако уже в первой половине 30-х годов, еще в период действия названного Постановления, ряд вопросов жилищного найма был решен непосредственно законодательством Союза ССР. Во-первых, было издано значительное число актов о предоставлении различного рода жилищных льгот лицам определенных профессий либо занимающим определенные должности <1>. Во-вторых, был издан ряд актов о сохранении права на жилую площадь за лицами, направляемыми на работу в определенные местности или отрасли народного хозяйства <2>. В-третьих, были изданы весьма важные постановления об административном выселении съемщиков и членов их семей из домов, находящихся на территории предприятий и организаций, и из домов, принадлежащих предприятиям и организациям <3>.
--------------------------------
<1> Этими актами были предоставлены льготы научным работникам, изобретателям, писателям, композиторам, художникам, скульпторам, военнослужащим кадрового начальствующего состава в отношении прав на дополнительную площадь и на сохранение площади при временном отсутствии (СЗ СССР. 1930. N 23. Ст. 253; 1931. N 21. Ст. 181; 1933. N 23. Ст. 128; N 43. Ст. 252; N 62. Ст. 373; 1935. N 10. Ст. 79), инженерно-техническим работникам, врачам в отношении права на дополнительную площадь (СЗ СССР. 1931. N 48. Ст. 322; 1932. N 4. Ст. 21; N 72. Ст. 440; 1935. N 12. Ст. 92), работникам милиции и награжденным орденами СССР в отношении размера квартплаты (СЗ СССР. 1930. N 26. Ст. 287; 1931. N 33. Ст. 247).
<2> СЗ СССР. 1930. N 1. Ст. 7; N 29. Ст. 330; N 41. Ст. 427; N 51. Ст. 527.
<3> Некоторые из рассматриваемых постановлений были изданы еще до 1928 года, но основные появились позднее, несмотря на то что Постановлением ЦИК и СНК СССР от 4 января 1928 г. "О жилищной политике" регламентация этих вопросов была прямо поручена союзным республикам (СЗ СССР. 1928. N 6. Ст. 49, п. 16 "г").

Нормы, установленные этими общесоюзными актами, как правило, развивались и дополнялись нормами республиканского законодательства, а нередко и переплетались с ними <1>. В рассматриваемый период не было, по существу, ни одного вопроса в области жилищных отношений, который регулировался бы исключительно общесоюзным или только республиканским законодательством.
--------------------------------
<1> Нередко для одной и той же категории лиц (например, персональных пенсионеров) одни жилищные льготы устанавливались общесоюзным законодательством, а другие - республиканским.

Перевозка грузов, пассажиров и багажа железнодорожным, водным и воздушным транспортом уже вскоре после образования СССР стала регулироваться почти исключительно общесоюзным законодательством <1>.
--------------------------------
<1> Устав железных дорог РСФСР, утвержденный СНК РСФСР 12 июня 1922 г., уже в июле 1923 года был переименован в Устав железных дорог СССР (Яичков К.К. Договор железнодорожной перевозки грузов по советскому праву. М., 1958. С. 20). Все последующее регулирование железнодорожных перевозок осуществлялось в порядке общесоюзного законодательства.
Перевозка по внутренним водным путям с 1924 по 1930 год регулировалась в основном правилами перевозок, издававшимися Центральным комитетом по перевозкам при НКПС, а также отдельными Постановлениями СТО и СНК СССР. В 1930 году был издан первый Устав внутреннего водного транспорта СССР (СЗ СССР. 1930. N 55. Ст. 582).
Морские перевозки до 1926 года регулировались в основном ведомственным республиканским актом - инструкцией, изданной НКПС РСФСР на основании Декрета СНК РСФСР от 30 мая 1921 г. "О морском транспорте". Однако уже начиная с 1924 года появляется ряд правил перевозок отдельных видов груза, утвержденных Центральным комитетом по перевозкам при НКПС СССР, а в 1926 году издается Положение о морской перевозке, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР (СЗ СССР. 1926. N 39. Ст. 284) и впоследствии почти целиком вошедшее в Кодекс торгового мореплавания СССР 1929 года (СЗ СССР. 1929. N 41. Ст. 366).
Воздушная перевозка была впервые детально регламентирована в союзном законодательстве Воздушным кодексом СССР, утвержденным ЦИК и СНК СССР 27 апреля 1932 г. (СЗ СССР. 1932. N 32. Ст. 194). В 1935 году он был заменен новым Воздушным кодексом СССР (СЗ СССР. 1935. N 43. Ст. 359).

Авторское право. Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. "Об основах авторского права", устанавливавшее в соответствии с Конституцией СССР лишь основополагающие положения авторского права, было первым значительным общесоюзным актом в этой области <1>. Хотя эти Основы содержали отсылку к законодательству республик лишь по вопросу о возмещении убытков, причиненных нарушением авторского права (ст. 14), ни у кого не вызывало сомнений, что дальнейшая регламентация прав авторов должна осуществляться в порядке республиканского законодательства. На практике развитие положений, содержавшихся в названных Основах, осуществлялось в порядке республиканского законодательства <2>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1925. N 7. Ст. 67.
<2> Прежде всего она осуществлялась изданными в республиках Законами об авторском праве, в РСФСР - Постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 11 октября 1926 г. "Об авторском праве" (СУ РСФСР. 1926. N 72. Ст. 567).

16 мая 1928 г. ЦИК и СНК СССР утвердили новые Основы авторского права <1>. Они также содержали лишь наиболее важные положения авторского права, но отличались от Основ 1925 года в двух отношениях. Во-первых, Основы 1928 года были более обширным по содержанию актом. Тем самым был расширен круг общесоюзных норм авторского права. Во-вторых, Основы 1928 года прямо предусматривали регламентирование законодательством республик большого числа вопросов авторского права. Эти отсылочные нормы Основ могли быть поняты таким образом, что в своей совокупности они исчерпывающе определяют компетенцию союзных республик в области законодательства по авторскому праву. Однако уже законы союзных республик об авторском праве, изданные в развитие Основ, вышли далеко за пределы круга вопросов, отнесенных к ведению республик в Основах <2>. Еще дальше пошло в этом направлении последующее республиканское законодательство по авторскому праву, решавшее вплоть до конца рассматриваемого периода почти все вопросы авторского права, не урегулированные в Основах.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1928. N 27. Ст. 246.
<2> См., например, ст. ст. 3, 10, 11, 12, 16 и другие Постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 8 октября 1928 г. "Об авторском праве" (СУ РСФСР. 1928. N 132. Ст. 861).

Кроме Основ общесоюзное законодательство по авторскому праву в этот период ограничивается немногочисленными нормами, которые по своей значимости должны рассматриваться в качестве правил, дополняющих Основы <1>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1929. N 2. Ст. 230.

Изобретательское право. 12 сентября 1924 г. было издано Постановление ЦИК и СНК СССР "О патентах на изобретения". Одновременно ЦИК и СНК СССР постановили ввести его в действие с 15 сентября 1924 г. и "с того же срока отменить все законоположения о правах на изобретения, изданные законодательными органами союзных республик" <1>. Хотя в этом предписании и не содержалось прямого запрета республикам впредь издавать акты по изобретательскому праву, вряд ли можно сомневаться в том, что имелось в виду отнести регулирование отношений, связанных с патентованием изобретений, к компетенции Союза ССР. Именно так этот законодательный акт был расценен и в литературе по изобретательскому праву <2>. В последующие годы законодательство в этой области развивалось в форме общесоюзного законодательства и лишь в узких, очерченных союзными актами пределах - в форме законодательства отдельных союзных республик <3>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1924. N 9. Ст. 97.
<2> Говоря о его издании, Б.С. Антимонов писал, что "единство экономики Советского Союза обусловливало общесоюзное регулирование отношений по изобретательству" (Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Изобретательское право. М., 1960. С. 42).
<3> См., например: СЗ СССР. 1928. N 26. Ст. 235; СУ РСФСР. 1928. N 131. Ст. 858.

Наследственное право. Нормы наследственного права, кодифицированные в гражданских кодексах республик, подвергались в этот период существенным изменениям, но почти исключительно на основании актов республиканского законодательства.
Можно указать лишь на один принципиальный вопрос наследования, решенный в рассматриваемый период в порядке общесоюзного законодательства, - об отмене так называемого лимита наследования <1>. Другие общесоюзные нормы наследственного права издавались, как правило, в связи с регулированием иных отношений: кооперативных <2>, заемных <3>, транспортных <4> и т.д. и касались второстепенных вопросов наследования. Напротив, в нормах республиканского законодательства решались принципиальные вопросы наследственного права <5>.
--------------------------------
<1> Постановлением от 29 января 1926 г. ЦИК СССР предложил ЦИК союзных республик отменить это ограничение, установленное законодательством республик (СЗ СССР. 1926. N 6. Ст. 37). На основании названного Постановления ЦИК и СНК союзных республик были изданы постановления, которыми были отменены или изменены соответствующие статьи гражданских кодексов (см., например, СУ РСФСР. 1926. N 10. Ст. 73).
<2> В общесоюзных актах были установлены положения о переходе по наследству на общих основаниях права пользования помещением в общегражданских ЖСК (СЗ СССР. 1924. N 5. Ст. 60), о запрещении перехода по наследству права участия в промысловом кооперативном товариществе (СЗ СССР. 1927. N 26. Ст. 280).
<3> Был издан ряд норм, предусматривавших возможность упрощенного порядка завещательных распоряжений вкладами в государственных сберегательных кассах (СЗ СССР. 1925. N 81. Ст. 612; 1927. N 25. Ст. 267; 1929. N 17. Ст. 140), кредитно-кооперативных товариществах (СЗ СССР. 1927. N 52. Ст. 524), банках (СЗ СССР. 1935. N 5. Ст. 43) и устанавливавших для этих случаев ряд изъятий из общих правил наследственного права в интересах вкладчиков-завещателей (СЗ СССР. 1930. N 7. Ст. 80).
<4> В Кодексе торгового мореплавания СССР была определена форма завещания, составляемого на морском судне во время плавания (СЗ СССР. 1929. N 41. Ст. 366).
<5> Например, такие как вопрос о расширении круга наследников по закону и о допущении завещаний в пользу государства и социалистических организаций (СУ РСФСР. 1928. N 47. Ст. 355), о введении обязательной доли (СУ РСФСР. 1928. N 65. Ст. 468) и др.

Какие выводы могут быть сделаны из приведенных выше данных об общесоюзном п республиканском гражданском законодательстве 1923 - 1936 гг.?
Первый и самый главный вывод состоит в том, что к концу рассматриваемого периода, по существу, не осталось таких известных законодательству имущественных отношений, которые в той или иной мере не регламентировались бы законодательством Союза ССР.
Второй вывод заключается в том, что лишь в некоторых областях гражданского законодательства фактически сложившееся соотношение общесоюзного и республиканского законодательства соответствовало разграничению компетенции Союза ССР и союзных республик, намеченному Конституцией СССР 1924 года. В первую очередь это относится к авторскому праву, для которого в порядке общесоюзного законодательства устанавливались лишь основополагающие нормы. Отношения по найму жилых помещений также регулировались преимущественно республиканским законодательством на основе общесоюзных норм, определявших исходные принципы правового регулирования жилищных отношений <1>. На основе общесоюзных норм-директив, адресованных республикам, было создано республиканское законодательство о комиссии.
--------------------------------
<1> Из сказанного выше, однако, видно, что общесоюзным законодательством решался и ряд сравнительно мелких вопросов жилищного найма.

Третий вывод, вытекающий из второго, сводится к тому, что для большинства имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений степень полноты и детальности их регулирования общесоюзными законодательными актами оказалась иной, чем это предусматривалось Конституцией 1924 года, причем для разных отношений различной.
Уже в этот период были всецело регламентированы общесоюзным законодательством отношения но железнодорожным, водным и воздушным перевозкам, а также отношения органов связи и банков с клиентурой. Почти исключительно союзным законодательством были урегулированы отношения по поставкам продукции и отношения изобретательского права, и лишь в установленных этим законодательством узких пределах они могли регламентироваться союзными республиками. В основном как союзное развивалось в этот период законодательство, определявшее правовое положение различных видов юридических лиц и правовой режим государственной собственности, но эти отношения регулировались и законодательством республик, компетенция которых, однако, в указанной области законом зафиксирована не была.
Наконец, четвертый вывод, базирующийся на анализе союзного законодательства 1923 - 1936 гг., состоит в том, что этим законодательством регулировались, во-первых, определенные виды отношений (поставки, отношения по изобретательству и др.); во-вторых, различные отношения, связанные с определенной отраслью народного хозяйства (отношения в области торгового мореплавания, воздушного транспорта, финансов, связи и др.); в-третьих, различные отношения, связанные с определенными имущественными объектами (основные средства, драгоценные металлы и валюта, оружие, спиртные напитки и др.).

§ 2. Развитие компетенции Союза ССР и союзных республик
в 1936 - 1956 гг.

В 1936 году конституционные принципы разграничения компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства подверглись важному изменению. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 20 июля 1936 г. "Об образовании Народного комиссариата юстиции Союза ССР" было установлено, что впредь гражданское законодательство должно быть единым для всего Союза ССР <1>. Текстуально это положение не было воспринято Конституцией СССР 1936 года. По Конституции к ведению Союза ССР было отнесено издание гражданского кодекса, а не гражданского законодательства (п. "х" ст. 14). Так как в Конституции СССР 1936 года имелась ст. 15, аналогичная ст. 3 Конституции СССР 1924 года, буквально из формулировки п. "х" ст. 14 следовало, что союзные республики компетентны издавать любое гражданское законодательство за пределами Гражданского кодекса СССР, а Постановление от 20 июля 1936 г. утрачивало силу.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1936. N 40. Ст. 338.

В действительности Постановление от 20 июля 1936 г., исключавшее возможность республиканского гражданского законодательства, не только не было отменено с принятием новой Конституции СССР (оно действовало до апреля 1959 г.), но упомянутые конституционные положения стали рассматриваться в качестве просто новой формы воплощения идеи этого Постановления о сосредоточении гражданского законодательства в ведении Союза ССР. Можно предположить, что именно под влиянием этого Постановления в юридической литературе и в практике кодификационных работ сложилось не соответствовавшее п. "х" ст. 14 Конституции представление о том, что республики обладают компетенцией в этой области лишь в той мере, в какой эта компетенция делегирована им законодательством Союза ССР.
В литературе, прежде всего в учебной, республиканские законодательные акты неизменно назывались в числе источников гражданского права, однако это делалось в плане констатации фактически сложившегося положения вещей, а не как признание того, что должно быть по предписаниям Конституции СССР. Специально к вопросу о размежевании компетенции СССР и союзных республик в интересующей нас области обращался Д.М. Генкин, который писал в 1946 году, что "издание Гражданского кодекса СССР не исключает издания отдельных республиканских законов и постановлений по тем или другим вопросам гражданского права, требующим при своем разрешении учета особенностей данной союзной республики". При этом он считал необходимым, чтобы "случаи, когда союзным республикам предоставляется право надавать специальные постановления, были установлены в самом Гражданском кодексе СССР" <1>.
--------------------------------
<1> Генкин Д. Содержание и система Гражданского кодекса СССР // Социалистическая законность. 1946. N 11 - 12. С. 31 - 32.

Перед войной и в послевоенные годы было создано несколько вариантов проекта общесоюзного Гражданского кодекса. В общей форме вопрос о компетенции республик в области гражданского законодательства был поставлен лишь в объяснительной записке ко второму из этих проектов (1947 г.). Составители проекта исходили из того, что ГК СССР должен охватить всю совокупность гражданских правоотношений и что поэтому гражданско-правовые акты могут издаваться республиками только в том случае, когда в самом Гражданском кодексе СССР или в специальных законах СССР будет иметь место прямая отсылка к республиканскому законодательству.
Это исходное положение не только содержало решение вопроса о разграничении компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства, противоречащее Конституции, но и предопределяло узость круга вопросов, которые могли быть решены законодательством республик. Содержание проекта вполне соответствовало этой позиции: в нем имелось лишь несколько отсылочных норм, предоставлявших, как правило, точно указанным органам государственного управления союзных республик право: 1) определять случаи, в которых могут быть признаны юридическими лицами госбюджетные учреждения (ст. 36); 2) устанавливать исключения из правила о том, что государственная хозяйственная организация и входящее в ее состав предприятие не отвечают по долгам друг друга (ст. 49); 3) определять обязанности граждан - сособственников жилого дома по его содержанию (ст. 160); 4) устанавливать специальные правила о прекращении обязательств между госорганами республиканского и местного подчинения (ст. 303); 5) решать вопрос об ответственности гостиниц, домов отдыха и тому подобных организаций за имущество проживающих у них граждан, не сданное на хранение (ст. 514).
Если учесть, что проект насчитывал 673 статьи и охватывал все основные институты гражданского права, в том числе 14 отдельных видов обязательств, чрезвычайная ограниченность намеченной им компетенции союзных республик в области гражданского законодательства станет особенно очевидной. Даже в таких отраслях гражданского права, как авторское и наследственное, основным источником которых и к моменту составления проекта продолжало оставаться республиканское законодательство, проект не относил к ведению республик ни одного вопроса.
Последующие два проекта ГК СССР (1948 в 1951 гг.) не внесли в решение этого вопроса существенных изменений <1>. Сходство этих проектов ГК СССР с проектом 1947 года позволяет думать, что и при их составлении в основу решения интересующего нас вопроса был положен тот же принцип, который был сформулирован в объяснительной записке ко второму проекту.
--------------------------------
<1> В первый из них была включена норма, которую можно было толковать как дающую возможность для издания наряду с союзными также и некоторых республиканских основных условий поставки (ст. 395), а во втором были исключены отсылочные нормы, содержавшиеся в ст. ст. 36 и 160 проекта 1947 года, но зато поручалось республикам установить размеры жилищных норм и определить условия и порядок предоставления дополнительной жилой площади (ст. ст. 379, 392 и 395).

Поскольку ГК СССР так никогда и не был издан, для выяснения компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства в период с 1936 по 1956 год необходимо обратиться к анализу самого законодательства. Из тех институтов, которые специально рассматривались в предыдущем параграфе, нет необходимости вновь подробно останавливаться на юридических лицах, правовом режиме основных средств госорганов, перевозке, изобретательском праве. В этих областях гражданского права уже сложилось развитое общесоюзное законодательство, и после 1936 года правовое регулирование развивалось в том же направлении. Однако отдельные акты по этим вопросам (за исключением изобретательского права) продолжали издаваться и в союзных республиках.
Правовое положение граждан как субъектов гражданского права в течение 1936 - 1956 гг. в несколько большей степени, чем прежде, определяется общесоюзным законодательством.
В первую очередь это относится к содержанию правоспособности граждан, объем которой был регламентирован нормами Конституции СССР (ст. ст. 7, 9, 10), а позднее конкретизирован в некоторых других общесоюзных актах. Изданные в предшествующий период общесоюзные акты, в которых содержались нормы о дееспособности несовершеннолетних, заменяются или дополняются новыми актами общесоюзного законодательства с нормами аналогичного содержания <1>.
--------------------------------
<1> Источники советского гражданского права. М., 1961. С. 189; СП СССР. 1939. N 15. Ст. 90; 1948. N 7. Ст. 89.

В то же время в определении правового положения гражданина весьма значительным остается удельный вес республиканского законодательства <1>.
--------------------------------
<1> В республиках издается ряд законодательных актов, регламентирующих опеку и попечительство над несовершеннолетними (СП РСФСР. 1943. N 3. Ст. 24), порядок признания гражданина безвестно отсутствующим и умершим (СП РСФСР. 1948. N 4. Ст. 15).

Право личной собственности как особая форма права собственности в социалистическом обществе было впервые законодательно закреплено в ст. 10 Конституции СССР 1936 года. В законодательстве СССР последующих лет было подробно регламентировано право собственности на один из важнейших объектов личной собственности - жилой дом <1>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1937. N 69. Ст. 314; СП СССР. 1948. N 5. Ст. 62.

В порядке общесоюзного законодательства регламентируется в указанный период на основании ст. 9 Конституции мелкое частное хозяйство некооперированных кустарей и ремесленников <1>.
--------------------------------
<1> Источники советского гражданского права. М., 1961. С. 30 - 32.

Общие положения об обязательствах, которые не были известны общесоюзному законодательству предшествующего периода, в законодательстве СССР 1936 - 1956 гг. встречаются редко <1>. Таким образом, круг общих правил обязательственного права, установленных в порядке общесоюзного законодательства, в этот период расширяется незначительно.
--------------------------------
<1> К числу немногих актов, содержащих такие положения, следует отнести Постановление СНК СССР от 14 сентября 1937 г. (СЗ СССР. 1937. N 60. Ст. 200) и Постановление Совета Министров СССР от 21 апреля 1949 г. (СП СССР. 1949. N 9. Ст. 68).

Купля-продажа. Как и в предшествующий период, общие правила о купле-продаже продолжают оставаться нормами республиканского законодательства - гражданских кодексов. В основном законодательством республик регулируется в рассматриваемый период посылочная торговля, а также порядок реализации вещей (за исключением драгоценностей) ломбардами. В остальном специальные правила об отдельных видах купли-продажи и о купле-продаже определенных видов имущества издаются в порядке общесоюзного законодательства <1>.
--------------------------------
<1> Расширение сферы общесоюзного законодательства, регулирующего эти отношения, проявилось: а) в подробной регламентации (главным образом приказами Наркомторга СССР) продажи товаров гражданам розничными торговыми предприятиями; б) в регулировании актами союзного правительства мелкооптовой и розничной продажи товаров социалистическими организациями (СП СССР. 1938. N 52. Ст. 300); в) в регулировании общесоюзным законодательством скупки у граждан новых и подержанных вещей социалистическими торговыми предприятиями (СП СССР. 1936. N 7. Ст. 65; N 55. Ст. 435); г) в определении общесоюзным законодательством условий и порядка продажи гражданам строений социалистическими организациями, а также покупки ими строений у граждан.

Поставка. Как и прежде, регулирование отношений поставки республиканским законодательством осуществляется в сравнительно узких пределах, точно очерченных в законодательстве СССР. Лишь несколько меняется круг вопросов, решение которых относится к ведению союзных республик <1>.
--------------------------------
<1> Во-первых, среди получивших распространение с конца 30-х годов основных условий поставки имелось значительное число основных условий, утвержденных правительствами республик либо согласованных между министерствами (ведомствами) союзной республики (СП РСФСР. 1940. N 6. Ст. 15; 1947. N 5. Ст. 17; 1949. N 2. Ст. 16). Во-вторых, в 1940 году было прекращено установление республиканских стандартов на продукцию (СП СССР. 1940. N 20. Ст. 485; N 22. Ст. 545), однако вскоре на правительства союзных республик было возложено утверждение кондиций на товары широкого потребления, вырабатываемые из местного сырья и отходов (СП СССР. 1940. N 25. Ст. 614; 1941. N 3. Ст. 40). В-третьих, было значительно сокращено число видов продукции, право устанавливать цены на которую принадлежало правительствам союзных республик (СЗ СССР. 1937. N 76. Ст. 372; 1938. N 33. Ст. 202).

Наем жилых помещений в анализируемый период становится предметом регулирования со стороны общесоюзного законодательства. Наиболее серьезным шагом в этом направлении было издание Постановления ЦИК и СНК СССР от 17 октября 1937 г. "О сохранении жилищного фонда и улучшении жилищного хозяйства в городах" <1>, в котором содержались подробные нормы почти по всем основным вопросам жилищного найма. В то же время на протяжении всего периода 1936 - 1956 гг. республиканское законодательство играло хотя далеко и не решающую, но довольно существенную роль в регулировании жилищного найма <2>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1937. N 69. Ст. 314. Вслед за этим актом было издано значительное число общесоюзных норм жилищного права (Ведомости Верховного Совета СССР. 1945. N 51; СП СССР. 1948. N 5. Ст. 61 и др.).
<2> Во-первых, ряд норм Постановления от 17 октября 1937 г. развивался и конкретизировался в республиканском законодательстве, главным образом в инструкциях министерств коммунального хозяйства союзных республик (например, в Инструкциях МКХ РСФСР от 30 августа 1947 г. о порядке заключения договора найма жилых помещений, от 3 ноября 1939 г. о порядке обмена этих помещений и др.). Во-вторых, и в этот период продолжал действовать ряд актов республиканского законодательства предшествующих лет (СУ РСФСР. 1928. N 53. Ст. 402; 1930. N 14. Ст. 181 и др.). В-третьих, было издано некоторое число новых законодательных республиканских актов, главным образом по вопросам квартирной платы, ее исчисления и взимания (СУ РСФСР. 1938. N 11. Ст. 162; 1939. N 9. Ст. 31; 1940. N 17. Ст. 72).

Авторское право. Если в 1923 - 1936 гг. в порядке общесоюзного законодательства устанавливались в первую очередь основополагающие нормы авторского права, то теперь появляется ряд постановлений Правительства СССР, подробно регламентирующих права авторов, главным образом актов об авторском вознаграждении. Кроме того, после проведенной в конце 30-х годов централизации управления в области искусства издается большое число ведомственных общесоюзных актов по вопросам оплаты труда авторов <1>.
--------------------------------
<1> Образованным в 1939 году Комитетом по делам искусств при СНК СССР были установлены гарантированный минимум спектаклей, размеры периодических отчислений за публичное исполнение произведений в цирках, введена система государственных заказов на литературно-драматические и музыкальные произведения и установлены размеры единовременного вознаграждения авторам этих произведений. При этом не было принято во внимание, что Основами авторского права 1928 года и республиканскими законами об авторском праве решение этих вопросов прямо отнесено к компетенции республик. Созданный в 1938 году Комитет по делам кинематографии при СНК СССР не только установил, как это было поручено ему правительством, дифференцированные размеры вознаграждения за киносценарии и музыкальные произведения для кинокартин, но и урегулировал ряд других вопросов авторского права на произведения киноискусства, в частности, утвердил типовые сценарные договоры.

В то же время основным источником авторского права продолжало оставаться законодательство республик. Об этом свидетельствует как то, что продолжали действовать изданные ранее республиканские законы об авторском праве, так и то, что в течение 1936 - 1956 гг. союзными республиками были изданы новые важные акты в этой области <1>.
--------------------------------
<1> СП РСФСР. 1944. N 8. Ст. 43; 1947. N 9. Ст. 31; 1949. N 1. Ст. 11.

Наследственное право подвергается в порядке общесоюзного законодательства изменениям принципиального характера с изданием Указа Президиума Верховного Совета СССР от 14 марта 1945 г. "О наследовании по закону и по завещанию" <1>. Другие общесоюзные нормы наследственного права, изданные в этот период, были немногочисленны и имели менее важное значение <2>.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1945. N 15. Эти изменения заключались в расширении круга наследников по закону, установлении очередности призвания к наследованию, во введении наследования по праву представления, расширении свободы завещания, в увеличении размера обязательной доли и в расширении круга наследников, имеющих право на обязательную долю.
<2> Они были вызваны к жизни либо особыми условиями военного времени и первых послевоенных лет (СП СССР. 1942. N 8. Ст. 133; 1945. N 5. Ст. 87; 1946. N 1. Ст. 31), либо заменяли общесоюзные нормы наследственного права, изданные в предыдущий период (СП СССР. 1948. N 7. Ст. 89).

Законодательство союзных республик рассматриваемого периода о наследовании свидетельствует о том, что и в данный период некоторые вопросы наследственного права продолжали оставаться в компетенции республик <1>.
--------------------------------
<1> Это вопросы о порядке принятия мер охраны наследственного имущества (СП РСФСР. 1948. N 4. Ст. 15), а также о порядке перехода наследственных имуществ к государству (СП РСФСР. 1944. N 3. Ст. 21; 1940. N 4. Ст. 16). Кроме того, в порядке республиканского законодательства было установлено новое принципиальное положение наследственного права - о невозможности частичной выморочности наследства (Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1945. N 38). По своей значимости это правило близко к тем, которые были предусмотрены Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 марта 1945 г.

Таким образом, после 1936 года советское гражданское законодательство развивалось прежде всего как законодательство общесоюзное. Во многом это было связано со сложной международной обстановкой предвоенных лет, с войной, с необходимостью перестройки экономики страны на военный лад и централизации в связи с этим руководства народным хозяйством. Однако та же линия, пожалуй, даже еще более определенно, проводилась и в послевоенные годы. Именно в эти годы общесоюзным законодательством начинают широко регулироваться такие отношения, регламентация которых прежде составляла в основном компетенцию республиканского законодательства (личная собственность, наследование и др.).
Несмотря на ясно проявившуюся в течение анализируемого периода тенденцию к расширению сферы общесоюзного законодательства, в течение всех 20 лет практически не удалось устранить регламентацию в порядке республиканского законодательства подавляющего большинства имущественных и личных неимущественных отношений. Об этом свидетельствует тот факт, что на протяжении 1936 - 1956 гг. сохранили значение и продолжали действовать многие важные акты республиканского гражданского законодательства, изданные ранее, прежде всего гражданские кодексы республик, и что республиками издавались многие новые, нередко весьма существенные нормы гражданского права.

§ 3. Соотношение действующего гражданского законодательства
Союза ССР и союзных республик

Опыт истории советского гражданского права убеждает в том, что существование Советского государства немыслимо без наделения его широкой компетенцией в области гражданского законодательства, позволяющей не только устанавливать основные, исходные положения этой отрасли законодательства, но и регламентировать большие группы важнейших имущественных отношений исключительно или почти полностью в общесоюзных нормативных актах.
Но столь же неизбежно вытекает из этого опыта и второй вывод - о невозможности в условиях многонационального федеративного государства с многомиллионным населением и огромной территорией сосредоточить все гражданское законодательство исключительно в ведении Союза ССР. Намеченное в 1936 году почти полное лишение республик права издавать свое гражданское законодательство оказалось практически неосуществимым и привело к отказу от использования инициативы и возможностей союзных республик в деле совершенствования гражданского законодательства, к замедлению темпов его развития и отставанию его от потребностей коммунистического строительства, к загромождению общесоюзного законодательства множеством излишне детализированных, второстепенных норм, в которых было невозможно учесть и отразить все многообразие и сложность регулируемых ими отношений.
Поэтому Законом от 11 февраля 1957 г. "Об отнесении к ведению союзных республик законодательства об устройстве судов союзных республик, принятия гражданского, уголовного и процессуальных кодексов" <1> компетенция Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства была изменена и было решено "отнести к ведению союзных республик... принятие гражданских... кодексов, сохранив в ведении Союза ССР установление... основ гражданского законодательства" (ст. 1). В Конституцию СССР (п. "х" ст. 14) и конституции союзных республик были внесены соответствующие изменения.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. N 4. Ст. 63.

Новая формулировка п. "х" ст. 14 Конституции СССР 1936 года не позволяет усомниться в том, что Союзом ССР устанавливаются именно основы гражданского законодательства, и этим выгодно отличается от редакционно не до конца ясного п. "п" ст. 1 Конституции 1924 года. Бесспорно, как положительное явление следует расценить и то, что в законе прямо сказано о главнейшем содержании компетенции союзных республик в области гражданского законодательства - их праве издавать гражданские кодексы.
Принятие Закона от 11 февраля 1957 г. и внесение соответствующих изменений в Конституцию СССР привело к установлению того же общего принципа разграничения компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства, который был установлен Конституцией СССР 1924 года в иных условиях. Выше уже отмечалось, что этот принцип был не во всех отношениях удачен, так как не учитывал необходимость существования наряду с Основами развитой и полной регламентации в союзном законодательстве ряда имущественных отношений. Этот недостаток легко объяснить, так как при создании первой Конституции СССР было трудно предвидеть пути, которыми пойдет развитие общесоюзного законодательства. В 1957 году необходимость детальной, а иногда и исчерпывающей регламентации ряда отношений в гражданском законодательстве СССР не могла вызывать сомнений. Очевидно было и то, что каким бы широким ни было содержание будущих Основ, в них не удастся вместить все союзное гражданское законодательство, и значительная его часть неизбежно окажется за пределами Основ. Об этой же части гражданского законодательства Закон от 11 февраля 1957 г. не упоминал. А так как ст. 15 Конституции СССР никаким изменениям не подвергалась, то изменения, внесенные этим Законом в п. "х" ст. 14 Конституции, приобрели единственно возможный смысл: за Союзом ССР сохранено только издание Основ гражданского законодательства, а за пределами таких Основ все гражданское законодательство должно быть республиканским. По-видимому, именно такими соображениями руководствовались Б.С. Антимонов и К.А. Граве, утверждавшие, что "в ведении СССР сохранено только установление Основ гражданского законодательства" и что "отныне только Основы составляют - или, точнее, будут составлять границы самостоятельной законодательной деятельности союзных республик в области гражданского права" <1>.
--------------------------------
<1> Антимонов Б., Граве К. К разработке Основ гражданского законодательства СССР (вопросы наследственного права) // Советская юстиция. 1957. N 5. С. 36.

Нельзя согласиться с тем, что этот вопрос может быть решен так просто. Ведь решить его так - значит сбросить со счета всю историю, весь опыт развития советского гражданского законодательства, многие важнейшие отрасли которого начиная с первых лет существования СССР состояли главным образом или даже почти исключительно из норм общесоюзного законодательства. Нельзя пренебречь и материалами обсуждения проекта Закона от 11 февраля 1957 г., свидетельствующими о том, что его изданием отнюдь не преследовалась цель изъять из ведения Союза ССР детальную регламентацию всех институтов гражданского права. Наоборот, в выступлении председателя Комиссии законодательных предположений Совета Национальностей Верховного Совета СССР говорилось, что "в гражданском праве не могут по-разному разрешаться коренные вопросы пользования государственной собственностью... Не могут по-разному разрешаться в различных республиках также и вопросы, связанные с расчетными и кредитными отношениями между государственными и общественными организациями. Не могут по-разному решаться вопросы перевозок железнодорожным, водным и воздушным транспортом" <1>.
--------------------------------
<1> Правда. 1957. 10 февраля.

Поэтому надо признать, что Закон от 11 февраля 1957 г. не решил до конца проблему разграничения компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства и его значение в плане рассматриваемой проблемы ограничивается определением основного содержания как компетенции Союза ССР, так и компетенции союзных республик в этой области.
По широте круга регулируемых отношений и обилию нормативного материала гражданское законодательство занимает одно из первых мест среди других отраслей советского законодательства. Естественно, что это делает и проблему разграничения компетенции Союза ССР и союзных республик в этой области законодательства значительно более сложной, чем, скажем, в области законодательства о судоустройстве, уголовного или процессуального законодательства.
Теоретически мыслимы три варианта решения вопроса о разграничении прав Союза ССР и союзных республик в области законодательства. Наиболее ясным представляется, на первый взгляд, точное определение прав названных субъектов в какой-либо области законодательства путем указания и перечисления отношений, регулируемых общесоюзным законодательством, и отношений, регламентируемых республиками. Однако этот путь вряд ли пригоден для гражданского законодательства, так как именно в этой области права наиболее часто возникает необходимость регламентировать нормами закона отношения, ранее праву неизвестные.
Второй возможный путь - точное определение компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства и отнесение всего остального гражданского законодательства к ведению союзных республик. Этот путь целесообразен, по нашему мнению, тогда, когда имеется в виду предоставить республикам сравнительно широкие правомочия в соответствующей области законодательства. Третий вариант противоположен предыдущему. Если компетенция республик в той или иной области законодательства мыслится сравнительно узкой, очевидно, целесообразно определить в законодательном порядке именно ее, предоставив всю остальную сферу соответствующей отрасли законодательства Союзу ССР.
По какому же из этих путей пошли Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года? Чтобы ответить на этот вопрос, надо проанализировать ст. 3 Основ <1>.
--------------------------------
<1> Обращаясь в первую очередь именно к этой статье, мы исходим из того, что она является единственной из всех статей Основ, специально посвященной соотношению гражданского законодательства СССР и союзных республик.

Чтобы не ошибиться при выявлении того общего принципа разграничения компетенции, который закреплен ст. 3 Основ, следует ограничить себя двумя условиями. Во-первых, пока этот анализ не закончен, не следует обращаться к содержащимся в других нормах Основ указаниям на компетенцию Союза ССР или союзных республик в тех или иных вопросах гражданского законодательства: эти многочисленные нормы являются специальными по отношению к ст. 3 и могут лишь корректировать выраженные в ней принципы, но не могут коренным образом менять их. Во-вторых, следует на время отвлечься от выяснения того, насколько общие принципиальные положения, содержащиеся в ст. 3 Основ, соответствуют фактическому состоянию нашего гражданского законодательства и насущным потребностям его развития.
Часть 1 ст. 3 Основ посвящена только республиканскому гражданскому законодательству. В ней установлено, что этим законодательством регулируются "в соответствии с настоящими Основами... отношения, как предусмотренные Основами, так и не предусмотренные ими". Таким образом, круг отношений, регулируемых республиканским законодательством, определен наиболее общим и широким образом.
Совсем иначе сформулирована ч. 2 той же статьи, в которой сказано, что "гражданским законодательством Союза ССР регулируются в соответствии с настоящими Основами", во-первых, точно перечисленные далее в этой же статье отношения и, во-вторых, "другие отношения, регулирование которых отнесено Конституцией СССР и настоящими Основами к ведению Союза ССР". Следовательно, хотя в ст. 3 и не содержится полного перечисления всех отношений, которые могут регулироваться союзным законодательством, вряд ли можно рассматривать очерченный в ней круг этих отношений иначе как ограниченный строго определенными рамками.
Но отношения, названные в ч. 2 ст. 3 Основ, регулируются не только союзным законодательством. Как сказано там же, "по этим отношениям законодательством союзных республик могут разрешаться вопросы, отнесенные к их ведению законодательством Союза ССР". Поэтому представляется неточным уже широко распространившееся в литературе <1> и разделявшееся автором этих строк <2> мнение о том, что регулирование отношений, названных в ч. 2 ст. 3 Основ, составляет "исключительную" компетенцию Союза ССР. Точнее передает существо этой компетенции квалификация ее как "преимущественной" компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Поленина С. Расчетные и кредитные отношении в Основах гражданского законодательства // Советская юстиция. 1962. N 6. С. 9; Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. М., 1962. С. 39.
<2> Флейшиц Е.А., Маковский А.Л. Теоретические вопросы кодификации республиканского гражданского законодательства // Советское государство и право. 1963. N 1. С. 80.
<3> Этот термин, предложенный О.Н. Садиковым, тоже нельзя признать безукоризненно точным, так как он может породить неправильное представление о наличии у союзных республик самостоятельного права регулировать отношении, перечисленные в ч. 2 ст. 3 Основ. Между тем такое право может быть лишь делегировано им Союзом ССР.

В отличие от преимущественной компетенции, которой посвящена ч. 2 ст. 3 Основ, в ч. 3 этой статьи устанавливается в подлинном смысле слова исключительная компетенция Союза ССР в области гражданского законодательства. Здесь говорится о том, что к ведению Союза ССР относится специальное законодательство, регулирующее отношения по внешней торговле. На этот раз мы также имеем дело с точно очерченным и к тому же весьма узким кругом отношений, регулируемых общесоюзным законодательством.
Сопоставление ч. 1 ст. 3 Основ с последующими частями этой статьи может привести, на наш взгляд, только к одному выводу: в основу разграничения компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства ныне положен принцип точного определения компетенции Союза ССР и отнесения остального гражданского законодательства к ведению союзных республик.
Необходимо обратить внимание на один практический вывод, который следует из сказанного и имеет существенное значение для завершения работ по обновлению советского гражданского законодательства. Известно, что Основы наряду с отсылками к законодательству СССР или к законодательству союзных республик в ряде случаев отсылают просто к "закону" или к "законодательству". В этих случаях неизбежно возникает вопрос: кто - Союз ССР или союзные республики - вправе издать соответствующий закон или установить соответствующее законодательство? Можно полагать, что в какой-то мере из-за отсутствия достаточно ясного ответа на этот вопрос многие отсылочные нормы Основ до сих пор остаются нереализованными. Так, в частности, произошло со ст. 89 Основ, предусматривающей издание законов об ответственности государственных учреждений за вред, причиненный неправильными служебными действиями их должностных лиц другим организациям (ч. 1), и об ответственности органов дознания, следствия, прокуратуры и суда за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных лиц этих органов (ч. 2). Между тем, если подходить к решению подобных вопросов с позиций указанного общего принципа разграничения компетенции Союза ССР и республик, то окажется сравнительно нетрудно в каждом таком случае установить, к чьей компетенции относится издание соответствующего закона.
Необходимо, однако, отметить, что изложенное выше понимание ст. 3 Основ не является общепризнанным. Так, М.П. Ринг поставил вопрос, "допустимо ли регламентирование законодательством Союза ССР отношений, не предусмотренных Основами", называя при этом отношениями, не предусмотренными Основами, такие отношения, которые выходят за пределы, очерченные в ч. 2 ст. 3. На этот вопрос он ответил утвердительно, со ссылкой на то, что раз подобное право предоставлено республикам (ч. 1 ст. 3), оно должно быть и у Союза <1>. Думается, что эта позиция основана на недоразумении. В числе отношений, прямо названных в ч. 2 ст. 3 Основ, есть и такие, которые не предусмотрены Основами, т.е. не регламентированы ими (например, отношения органов связи с клиентурой), но которые тем не менее должны быть регламентированы общесоюзным законодательством. Если же говорить об отношениях, не предусмотренных Основами, в том смысле, в каком употребляет это слово М.П. Ринг, то именно в силу ч. 2 ст. 3 Основ право регулирования таких отношений предоставлено Союзу ССР быть не может.
--------------------------------
<1> Теоретические вопросы систематизации советского законодательства. М., 1962. С. 319.

На основании сказанного может создаться впечатление, что единственным пределом компетенции союзных республик в области гражданского законодательства являются границы компетенции Союза ССР в этой области, очерченные в ст. 3 Основ (ч. ч. 2 и 3). Такое представление было бы, однако, неправильным. Нельзя забывать о том, что другой границей компетенции союзных республик в рассматриваемой области законодательства являются сами Основы, которые ограничивают эту компетенцию в двух отношениях.
Во-первых, союзные республики не вправе устанавливать в своем гражданском законодательстве такие нормы, которые противоречили бы Основам. Если же такое противоречие возникнет, то вступит в действие ст. 20 Конституции СССР. Практика показывает, что это положение было правильно понято в союзных республиках и они при подготовке своих гражданских кодексов отнеслись весьма бережно к нормам Основ. Отдельные встречающиеся в текстах республиканских кодексов отступления от Основ в подавляющем большинстве случаев были вызваны необходимостью развития и детализации в гражданских кодексах норм Основ и не породили противоречий между кодексами и Основами <1>.
--------------------------------
<1> Примеры таких отступлений от точного текста Основ см.: Флейшиц Е.А., Маковский А.Л. О Гражданском кодексе РСФСР // Советское государство и право. 1964. N 8. С. 17 - 18.

Тем не менее, можно указать на несколько случаев противоречия или, во всяком случае, несоответствия норм гражданских кодексов нормам Основ:
а) по Основам (ч. 2 ст. 8) дееспособность наступает в полном объеме только по достижении 18 лет, тогда как гражданские кодексы признают полностью дееспособным также лицо, на законном основании вступившее в брак до достижения этого возраста;
б) в большинстве гражданских кодексов применение правил Основ об истребовании имущества от добросовестного приобретателя (ч. 2 ст. 28) исключено для случаев, когда такое имущество было продано в порядке, установленном для исполнения судебных решений (см., например, ч. 2 ст. 152 ГК РСФСР);
в) если Основы (ч. 1 ст. 88) предусматривают возмещение вреда только причинившим его лицом, то во всех гражданских кодексах допускается возложение этой обязанности на родителей и опекунов несовершеннолетнего причинителя вреда;
г) в гражданских кодексах расширен по сравнению с Основами (п. 4 ст. 103) круг случаев воспроизведения произведений, допускаемого без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения.
Обоснованность и очевидная необходимость подавляющего большинства указанных отступлений от Основ не вызывают сомнений. Причина их кроется в недостаточной полноте и точности норм Основ. Тем не менее это не снимает вопроса о возникших в таких случаях расхождениях между союзным и республиканскими законами. Наиболее разумный путь их устранения - внесение соответствующих уточнений в Основы.
Во-вторых, компетенция союзных республик ограничена содержащимися в Основах и адресованными союзным республикам прямыми предписаниями по поводу решения в республиканском законодательстве тех или иных вопросов. Характер таких предписаний имеет основная масса встречающихся в Основах отсылок к законодательству союзных республик.
Одна группа таких отсылочных норм (их меньшинство) дает республикам возможность установить в своем законодательстве определенные изъятия из правил, установленных Основами. Примером может служить ч. 1 ст. 105 Основ, дающая республикам право установить в своем законодательстве сокращенные по сравнению с Основами сроки действия авторского права на отдельные виды произведений. Такие нормы как бы расширяют компетенцию республик, предоставляя их усмотрению более широкий круг вопросов гражданского законодательства. Поэтому они не обязательны для республик и, как показывает опыт, далеко не всегда реализуются в республиканском законодательстве.
Иное значение имеет другая группа отсылочных норм, содержащих, в сущности, прямые предписания республиканскому законодателю. Одни из них определяют круг вопросов, подлежащих разрешению в законодательстве республик. Таково, например, правило ст. 60 Основ о том, что "порядок обмена жилых помещений устанавливается законодательством союзных республик". Другие предписывают в определенной мере и существо решения вопроса. К таким нормам принадлежит правило, устанавливающее, что предельные размеры жилого дома, который может находиться в личной собственности гражданина, определяются законодательством союзных республик (ч. 2 ст. 25). Наконец, третьи указывают на то, каким актом республиканского законодательства или каким органом республики должен быть решен вопрос. Зачастую эти положения сочетаются в разных комбинациях в одной норме.
Значение второго рода отсылок к республиканскому законодательству состоит в том, что они определенным образом ограничивают компетенцию союзных республик и поэтому их реализация является для республик обязательной. В связи с этим необходимо отметить, что в настоящее время завершение обновления республиканского гражданского законодательства зависит в первую очередь от того, насколько полно, точно и быстро отсылочные нормы Основ будут реализованы в нормах и актах законодательства союзных республик <1>. Следует обратить особое внимание на недопустимость отступлений при этом от точного смысла предписаний Основ.
--------------------------------
<1> Наибольшее число таких актов должно быть издано республиками по вопросам обязательственного права. Перечень этих актов, еще не изданных или изданных не во всех союзных республиках, см.: Маковский А.Л. Основные положения об обязательствах в новых гражданских кодексах союзных республик // Новые гражданские и гражданские процессуальные кодексы союзных республик: Тезисы докладов к научной конференции ВНИИСЗ 14 - 15 октября 1964 г. М., 1964. С. 22.

Исключительная компетенция Союза ССР в области гражданского законодательства охватывает, как уже отмечалось, небольшой круг отношений. Это только отношения по внешней торговле, притом в той их части, в какой они должны регулироваться специальным, а не общим гражданским законодательством. Объяснение полного изъятия специального законодательства о внешней торговле из ведения союзных республик кроется в принадлежащей Союзу ССР монополии внешней торговли.
Преимущественная компетенция Союза ССР в области гражданского законодательства, как уже отмечалось выше, определена в ч. 2 ст. 3 Основ двумя различными способами. Одни из отношений, которые должны быть регламентированы общесоюзным законодательством, прямо названы в этой части ст. 3; для выявления же других необходимо обратиться к нормам, к которым отсылает ст. 3, - к Конституции СССР и другим статьям Основ. Первую группу составляют отношения: а) между социалистическими организациями по поставкам продукции; б) между социалистическими организациями по капитальному строительству; в) по государственным закупкам сельскохозяйственной продукции у колхозов и совхозов; г) организаций железнодорожного, морского, речного, воздушного, трубопроводного транспорта с клиентурой и между собой; д) организаций связи с клиентурой и между собой; е) кредитных учреждении с клиентурой и между собой; ж) по государственному страхованию; з) возникающие в связи с открытиями, изобретениями и рационализаторскими предложениями.
Несмотря на то что перечисленные отношения, казалось бы, точно названы в Основах, приведенные формулировки не всегда позволяют дать бесспорные ответы на вопрос о том, регулирование каких же именно отношений должно быть отнесено к преимущественной компетенции СССР. Так, нельзя достаточно определенно сказать, что следует понимать под "отношениями кредитных учреждений с клиентурой". Ведь кредитными учреждениями являются не только банки, сберегательные кассы, кассы взаимопомощи, но и городские ломбарды, отношения которых с клиентурой регулируются гражданским законодательством республик. Трудно предположить, чтобы Основы имели в виду передать регламентацию этих отношений в ведение Союза ССР. Между тем, по точному тексту ч. 2 ст. 3 Основ, этот вопрос должен быть решен именно таким образом.
В соответствии с ч. 2 ст. 3 Основ гражданским законодательством СССР охватываются также "отношения, регулирование которых отнесено Конституцией СССР... к ведению Союза ССР". При выяснении круга этих отношений следует, как нам представляется, руководствоваться соображением о том, что вопрос о разграничении компетенции между СССР и республиками в области законодательства вообще, гражданского законодательства в частности может и должен решаться только в предельно ясных нормах, не допускающих различных толкований. С этой точки зрения надо признать очевидным, что Конституция СССР относит к ведению СССР гражданское законодательство о правах иностранцев (п. "ц" ст. 14). Несколько более сложным путем можно прийти к выводу, что в соответствии с п. "а" ст. 14 Конституции СССР в порядке общесоюзного законодательства могут регулироваться любые имущественные и личные неимущественные отношения в случаях, когда необходимость их регламентации вытекает из заключенных Союзом ССР международных договоров и соглашений.
Конституция СССР предоставляет Союзу ССР и ряд других прав - прежде всего в различных областях государственного управления. Бесспорно, что реализация многих из них требует и издания соответствующего общесоюзного гражданского законодательства (например, прав, предусмотренных п. п. "м" - "о" ст. 14). Однако об издании такого рода законодательных актов в Конституции прямо ничего не сказано. К тому же надо учитывать, что не существует неразрывной связи между управлением определенной отраслью народного хозяйства и законодательной гражданско-правовой регламентацией отношений, возникающих в соответствующей области экономики. Так, Союзу ССР принадлежит право управления торговыми предприятиями общесоюзного подчинения, тогда как регламентация отношений розничной купли-продажи составляет в основном компетенцию республик. Напротив, управление внутренним водным транспортом отнесено в настоящее время к ведению республик, а регламентация отношений организаций этого вида транспорта с клиентурой является прерогативой Союза ССР. Таким образом, было бы неправильно пытаться автоматически вывести из прав Союза ССР в области государственного управления, предусмотренных Конституцией СССР, его права в области гражданского законодательства.
Третью группу отношений, являющихся в силу ч. 2 ст. 3 Основ предметом регламентации в порядке общесоюзного законодательства, составляют "другие отношения, регулирование которых отнесено Основами к ведению Союза ССР". В тексте Основ содержится около 30 норм, отсылающих к законодательству СССР или даже к определенным актам этого законодательства (Положениям о поставках, Положению об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях и др.).
Значительная часть этих отсылочных норм предусматривает разрешение общесоюзным законодательством отдельных вопросов по таким отношениям, которые прямо в ч. 2 ст. 3 Основ не названы и регулирование которых, следовательно, в целом относится к ведению союзных республик. Эти вопросы многочисленны и разнообразны, и перечислять их все в ст. 3 Основ, естественно, не было смысла. В большинстве случаев нормы, относящие разрешение указанных вопросов к преимущественной компетенции СССР, сформулированы одинаково и отсылают просто к законодательству СССР. Но в отдельных случаях в Основах встречаются и другие формулировки. Так, в ч. 1 ст. 40 указывается, что случаи, в которых социалистическим организациям разрешается продавать товары не по установленным государственным ценам, предусматриваются "законодательством Союза ССР и в установленных им пределах - законодательством союзных республик". Представляется, что в такого рода развернутых формулировках преимущественной компетенции СССР в этом и других аналогичных случаях нет необходимости, хотя по существу эти отсылочные нормы сформулированы точно и правильно. Дело в том, что в соответствии с ч. 2 ст. 3 Основ для закрепления преимущественной компетенции СССР в том или ином вопросе достаточно, чтобы он был отнесен Основами к ведению Союза ССР. Если же в конкретных случаях отнесение к компетенции СССР различных вопросов будет выражено по-разному, это может породить ненужные сомнения и недоразумения.
Несколько сложнее решить вопрос о значении отсылающих к законодательству СССР норм Основ в тех случаях, когда эти нормы посвящены отношениям, прямо названным в ч. 2 ст. 3 Основ, т.е. уже составляющим предмет преимущественной компетенции Союза ССР. Например, в небольшой по объему нормативного материала гл. 11 о расчетных и кредитных отношениях содержится восемь отсылок к общесоюзному законодательству. Но регулирование расчетных и кредитных отношений и без того уже в целом отнесено к преимущественной компетенции Союза ССР, поскольку в ч. 2 ст. 3 Основ прямо названы "отношения кредитных учреждений с клиентурой и между собой". Не означает ли это, что отсылки к общесоюзному законодательству по отдельным вопросам кредитных и расчетных отношений имеют в виду отнести разрешение соответствующих вопросов к исключительной компетенции Союза ССР, а не к преимущественной его компетенции? На этот вопрос, как нам представляется, следует ответить отрицательно. Иной ответ, во-первых, пришел бы в противоречие со ст. 3 Основ, притом не только с ее второй частью, но и с последней частью, относящей к исключительному ведению Союза ССР лишь специальное законодательство по внешней торговле. Во-вторых, он не соответствовал бы и практике нашего общесоюзного законодательства, нередко дающего союзным республикам право разрешать в определенной части соответствующие вопросы. Так, согласно ст. 86 Основ случаи и порядок выдачи гражданам ссуд банками СССР определяются "законодательством Союза ССР". Тем не менее Совет Министров СССР Постановлением от 19 февраля 1965 г. "О кредитовании строительства жилых домов для колхозников" поручил советам министров союзных республик устанавливать размер выдаваемого на эти цели кредита "в пределах от 700 до 1500 руб., исходя из местных условий и сумм, выделяемых республике на эту цель..." <1>. В-третьих, как хорошо видно из приведенного примера, в подобных случаях не исключена необходимость учитывать специфику местных условий и, следовательно, не может быть полностью устранена и возможность республиканского законодательства.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1965. N 3. Ст. 17.

Преимущественная компетенция Союза ССР как особый метод разграничения компетенции СССР и союзных республик в области гражданского законодательства не представляет собой нововведение, появившееся только с изданием Основ. Как видно из предыдущего параграфа, этот метод был теоретически осмыслен и сформулирован в предшествующий период в процессе работы по созданию ГК СССР. Однако в новых условиях он получил совершенно иное назначение. Если составители проектов ГК СССР предполагали использовать его в качестве общего принципа разграничения компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства и тем самым резко ограничить, свести до минимума права республик в этой области, то в Основах этот метод использован лишь как один из элементов, в которых получил выражение названный общий принцип, и служит для определения максимума компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства.
Основное достоинство рассматриваемого метода состоит в гибкости решения вопроса об общесоюзной и республиканской компетенции. Он позволяет, решив в принципе вопрос о приоритете общесоюзного законодательства в определенных областях гражданского права, в случае необходимости оперативно передавать некоторые вопросы из этого круга отношений на разрешение союзным республикам.
Ясно видя достоинства самого метода преимущественной компетенции Союза ССР, нельзя в то же время не замечать и явных недостатков того, как эта компетенция в настоящее время сформулирована в Основах. Главный из них - явная неполнота круга отношений, регулирование которых предоставлено Основами Союзу ССР. Прежде всего обращает на себя внимание то, что среди отношений, предусмотренных в ч. 2 ст. 3 Основ, названы почти исключительно отношения, регулируемые нормами обязательственного права. Между тем из предыдущих параграфов настоящей главы ясно видно, что уже в конце 20-х - начале 30-х годов совершенно оправданно сложилась тенденция к регламентации преимущественно в порядке общесоюзного законодательства правового положения государственных юридических лиц, правового режима основных средств государственных органов и ряда других отношений. Эта тенденция свойственна и текущему гражданскому законодательству, но она не находит опоры в ст. 3 Основ. Кроме того, есть и ряд отношений, регламентируемых нормами обязательственного права, которые, не будучи упомянуты в Основах, тем не менее регулируются в настоящее время в основном или даже полностью общесоюзным законодательством. Мы имеем в виду имущественные отношения между социалистическими организациями, связанные со снабжением электроэнергией, газом и водой, с выполнением научно-исследовательских и конструкторских работ, с капитальным ремонтом основных средств, и некоторые другие.
Таким образом, очевидно, что предусмотренный Основами круг отношений, регулирование которых составляет преимущественную компетенцию Союза ССР, нуждается в настоящее время в уточнении и прежде всего в расширении.
Сфера совместного ведения Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства в ст. 3 Основ не предусмотрена и, если правилен тот общий принцип разграничения общесоюзной и республиканской компетенции, который (как мы пытались доказать) в этой статье выражен, вообще невозможна. Тем не менее в ряде статей Основ мы встречаем в общей сложности более 20 норм, отсылающих к законодательству Союза ССР и союзных республик. Что же за компетенция имеется в виду в этих нормах?
Прежде всего надо сказать, что к рассматриваемой проблеме не имеют отношения те из этих норм, которые говорят о компетенции Союза ССР и союзных республик не в гражданском, а в других областях законодательства (см. ч. 2 ст. 6), а также те, в которых говорится о законодательстве Союза ССР и союзных республик как синониме всей совокупности советских гражданско-правовых норм (см. ч. 3 ст. 2 и ч. 1 ст. 4) и в которых, следовательно, проблема компетенции в этой области законодательства не затрагивается.
Далее необходимо отметить, что в ряде случаев за отсылкой к законодательству Союза ССР и союзных республик в действительности скрывается совершенно определенное разграничение их компетенции. Иногда это разграничение предусмотрено другими нормами тех же Основ, что хорошо видно при сопоставлении ст. 13 (ч. 1) со ст. 22 (ч. 2), 23 (ч. 2) и 24 (ч. 2) Основ. В некоторых случаях разграничение компетенции Союза ССР и республик выявить весьма трудно, по тем не менее все-таки возможно. Так, представляется, что в тех случаях, когда отсылки к законодательству СССР и союзных республик сделаны в общих положениях об обязательствах (ч. 4 ст. 36, ч. 2 ст. 38), соответствующие общие вопросы обязательственного права могут разрешаться общесоюзным законодательством лишь для тех видов обязательств, регулирование которых отнесено Основами к ведению Союза ССР.
Нельзя, однако, не признать, что, за исключением указанных выше норм, остается ряд отсылок к законодательству СССР и союзных республик, которые не дают возможности установить, в каких же пределах соответствующее отношение регулируется общесоюзным гражданским законодательством, а в каких - республиканским. Как нам представляется, при наличии в Основах ст. 3 подобные отсылочные нормы должны рассматриваться как своеобразное (и, надо сказать, неудачное) выражение преимущественной компетенции Союза ССР с той, однако, оговоркой, что пределы компетенции союзных республик в каждом из этих случаев будут установлены актами, изданными общесоюзными органами в развитие Основ.

Формы кодификации общесоюзного
гражданского законодательства <*>

--------------------------------
<*> Статья опубликована в сборнике, который готовился коллегами и учениками Е.А. Флейшиц в честь ее 80-летия. К сожалению, сборник пришлось посвятить памяти Екатерины Абрамовны. Ученые записки. Вып. 14 / Всесоюзн. НИИ сов. законодательства. М., 1968. С. 75 - 87.

В основе существующей системы советского гражданского законодательства лежит разграничение компетенции Союза ССР и союзных республик в этой области, установленное Законом от 11 февраля 1957 г. "Об отнесении к ведению союзных республик законодательства об устройстве судов союзных республик, принятия гражданского, уголовного и процессуальных кодексов" <1>. Этот Закон, как известно, предписывал "отнести к ведению союзных республик законодательство об устройстве судов союзных республик и судопроизводстве, а также принятие гражданских и уголовных кодексов, сохранив в ведении Союза ССР установление основ законодательства о судоустройстве и судопроизводстве, основ гражданского и уголовного законодательства" (ст. 1).
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. N 4. Ст. 63.

Таким образом, компетенция Союза ССР была определена путем сохранения за ним права устанавливать основные, т.е. исходные важнейшие, принципиальные положения этих отраслей законодательства. В Законе от 11 февраля 1957 г. не было достаточно ясного ответа на вопрос о том, в каких формах должны быть кодифицированы эти основополагающие нормы. Конечно, можно, сопоставляя имеющееся в этом законе совершенно определенное указание на формы кодификации республиканского законодательства ("гражданские и уголовные кодексы") с выражением "основы законодательства", прийти к выводу, что в последнем случае тоже имеется в виду не только определение содержания компетенции Союза, но и форма общесоюзных законодательных актов, в которых эта компетенция должна найти выражение. Но такой вывод вряд ли был бы правильным, так как в том же законе установлению Союзом ССР "основ законодательства" корреспондирует издание союзными республиками не только гражданских и уголовных "кодексов", но и "законодательства" об устройстве судов союзных республик и судопроизводстве. Поэтому более убедительна точка зрения тех авторов, по мнению которых компетенция Союза ССР в каждой области законодательства могла быть реализована путем издания не одного, а нескольких законодательных актов, содержащих в совокупности основные положения соответствующей отрасли законодательства.
Однако практика общесоюзного законодательства пошла, как известно, по пути придания основополагающим нормам каждой из перечисленных в Законе от 11 февраля 1957 г. отраслей законодательства наиболее совершенной с точки зрения кодификации формы - по пути сосредоточения всех норм каждой отрасли законодательства в одном внутренне систематизированном акте. Названием каждого из таких актов "основами" соответствующей отрасли законодательства, т.е. наименованием его в точном соответствии с конституционным определением компетенции Союза ССР в этой области, была исключена возможность установления основ законодательства о судоустройстве, судопроизводстве и т.д. в иных общесоюзных нормативных актах.
Можно ли, однако, сегодня признать достаточной кодификацию всех перечисленных отраслей законодательства Союза ССР? Вопрос этот был бы праздным, если бы общесоюзные нормы этих отраслей законодательства исчерпывались правилами, содержащимися в соответствующих Основах. Дело же обстоит иначе, и за пределами любых из этих Основ имеются и иные общесоюзные акты в соответствующей области законодательства. При этом в разных отраслях права объем этого общесоюзного законодательства, не обнимаемого Основами, различен. И в этом отношении совершенно особое место занимает гражданское законодательство. Чтобы представить себе объем, характер и содержание общесоюзного нормативного материала в этой области, надо вспомнить о ст. 3 Основ гражданского законодательства, в силу которой "гражданским законодательством Союза ССР регулируются... отношения между социалистическими организациями по поставкам продукции (1) и капитальному строительству (2), отношения по государственным закупкам сельскохозяйственной продукции у колхозов и совхозов (3), отношения организаций железнодорожного, морского, речного, воздушного, трубопроводного транспорта (4), связи (5) и кредитных учреждений (6) с клиентурой и между собой, отношения по государственному страхованию (7), отношения, возникающие в связи с открытиями (8), изобретениями и рационализаторскими предложениями (9), а также другие отношения, регулирование которых отнесено Конституцией СССР и настоящими Основами к ведению Союза ССР". Если к этому добавить, что фактически общесоюзными актами определяются правовое положение социалистических организаций как субъектов гражданского права и правовой режим социалистической собственности, что общесоюзным законодательством регулируются отношения по договорам на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и проектно-изыскательские работы, то станет очевидным, что почти все имущественные отношения, складывающиеся в народном хозяйстве, регламентированы гражданским законодательством Союза ССР, а не республик. Причем регламентация эта является весьма детальной. Достаточно вспомнить об инструкциях Госбанка СССР, иные из которых насчитывают чуть не до тысячи пунктов, или о транспортных уставах, кодексах и правилах, чтобы убедиться в том, что речь идет не об "установлении основ" гражданского законодательства, а о регулировании всеобъемлющем, скрупулезном, исчерпывающем.
Трудно не признать целесообразность единого общесоюзного регулирования названных выше отношений. Но не менее трудно признать соответствие объема регламентации этих отношений в законодательстве Союза ССР тому определению компетенции СССР в области гражданского законодательства, которое содержится в п. "х" ст. 14 Конституции СССР. Это несоответствие интересует нас, однако, не само по себе, а постольку, поскольку им определяется несоответствие существующей формы кодификации общесоюзного гражданского законодательства действительным потребностям в его кодификации. В самом деле, если Союз ССР устанавливает лишь основы гражданского законодательства, то можно ли найти лучшую форму кодификации этих "основ", нежели издание единого акта, включающего все эти основополагающие нормы, да к тому же еще названного Основами гражданского законодательства? Но если мы, опираясь на ст. 3 Основ гражданского законодательства, признаем, что именно общесоюзным гражданским законодательством регулируются все важнейшие имущественные отношения в области народного хозяйства, т.е. большая и важнейшая часть имущественных отношений социалистического общества, то неизбежно должны будем спросить себя: почему же единая кодификация относящихся к этой обширнейшей области законодательства норм должна ограничиваться только сравнительно немногочисленными наиболее принципиальными положениями? Ведь при таком положении степень кодификации общесоюзного гражданского законодательства оказывается меньшей, чем кодификации законодательства союзных республик, ибо гражданское законодательство союзной республики объединяется в одном акте - гражданском кодексе, содержащем весьма детальную, а в ряде случаев исчерпывающую регламентацию отношений, регулирование которых составляет компетенцию республики, тогда как гражданское законодательство Союза ССР остается рассредоточенным в большом числе нормативных актов, и только самые основные его положения кодифицированы в одном акте - Основах гражданского законодательства.
О том, что вопрос этот не является теоретически надуманным, а вызывается насущными потребностями практики, свидетельствуют многочисленные высказывания как практиков, так и ученых на страницах юридической и общей печати по поводу неупорядоченности нашего хозяйственного законодательства, его запутанности, необозримости, противоречивости и т.д. На основе этой критики, которая в значительной, если не в основной своей части относится именно к общесоюзному гражданскому законодательству, делаются различные предложения об упорядочении и дальнейшей кодификации хозяйственного законодательства. Каждый из намеченных при этом путей заслуживает специального обсуждения.
Однако прежде, чем перейти к их рассмотрению, следует предостеречь от одного весьма распространенного заблуждения, в которое впадают многие из тех, кто предлагает те или иные формы кодификации хозяйственного законодательства. Суть этого заблуждения состоит в том, будто бы можно создать такой кодификационный акт, который один обнимет собой весь нормативный материал, относящийся к регулированию народного хозяйства, и раз навсегда избавит юристов, будь то научный работник, юрисконсульт или арбитр, от необходимости обращаться к каким-либо другим источникам. Создание такого акта, независимо от того, как он будет называться, невозможно, ибо система нашего хозяйственного законодательства и в том числе общесоюзного гражданского законодательства о народном хозяйстве - это сложная система соподчиненных нормативных актов, отражающая систему управления социалистическим народным хозяйством и являющаяся неизбежным следствием этой системы, построенной по принципу демократического централизма. Свести все нормативные акты, соответствующие различным ступеням и звеньям этой системы, до одного, пусть даже самого высокого (закон) уровня, значит лишить важнейшие органы управления народным хозяйством практической возможности выполнять возложенные на них функции, ибо многие из этих функций не могут быть осуществлены без нормотворческой деятельности соответствующего органа.
Именно на этом заблуждении основаны предложения многих практических работников о создании хозяйственного кодекса. Приведем в качестве примера только одно из подобных высказываний - статью С. Лурье, поскольку она была опубликована в центральной газете и стала достоянием наиболее широких кругов читателей <1>. Упомянув о том, что сегодня отношения в народном хозяйстве регулируют 400000 общесоюзных нормативных актов, С. Лурье выдвинула очень заманчивую в своей простоте идею. Раз хозяйственное законодательство рассредоточено во множестве нормативных актов и запутанно, давайте соберем его воедино, в один кодекс, в котором не будет никаких противоречий! Она так и написала об этом кодексе: "Только закон, а не отдельные нормативные акты, может обеспечить правовую защиту самостоятельности предприятия, его инициативы и хозрасчета". Кто после этого не поднимет руку в поддержку хозяйственного кодекса! Тем более что и название его звучит весьма современно, в нем явственно слышится созвучие с близкими и важными для каждого словами "хозяйственная реформа".
--------------------------------
<1> См.: Известия. 1967. N 68.

Но если даже оставить названную С. Лурье цифру нормативных актов на совести автора, если даже предположить, что из этого обилия нормативного материала действует в подлинном смысле слова не более одной трети или даже одной четверти, неизбежно придется задать вопрос: в какой кодекс можно вместить этот материал? С. Лурье готова ответить на этот вопрос, - в качестве примера, образца она приводит Кодекс законов о труде. Трудно придумать для будущего хозяйственного кодекса менее удачный образец. Вряд ли надо объяснять, что этот Кодекс, изданный еще в 1922 г., безнадежно устарел, что помимо него и наряду с ним действуют тысячи отдельных актов трудового законодательства. Можно предположить только, что автор имел в виду нечто совсем другое, хотя и похожее по названию, - созданный коллективом работников Института советского законодательства и выпущенный в 1966 г. Комментарий к законодательству о труде. Но ведь эта книга объемом в 75 печатных листов представляет собой не кодекс, а справочник, сборник комментированных юристами текстов из различных нормативных актов. Вряд ли нужно объяснять разницу между таким справочником и кодексом. Можно только пожалеть, что у нас слишком мало справочников по законодательству для работников народного хозяйства, что последнее наиболее удачное и солидное такое издание - Справочник по законодательству для работников государственной промышленности СССР - вышло в свет еще в 1951 г. Но нельзя думать, что кодекс можно создать теми же методами и способами, которыми пользуются составители справочников.
Позиция С. Лурье типична для практических работников-юристов, высказывающихся за создание хозяйственного кодекса. Позиция эта основана, с одной стороны, на созданном и проверенном опытом практической работы ясном представлении о состоянии нашего хозяйственного законодательства и, с другой стороны, на совершенно туманном и непродуманном представлении о том, каким может быть хозяйственный кодекс. Вряд ли, однако, было бы правильно отвергать идею создания хозяйственного кодекса, основываясь только на явном несоответствии возможностей этого пути той цели, о достижении которой печется С. Лурье.
Думается, что при решении вопроса о создании хозяйственного кодекса следовало бы отбросить и все ссылки на неупорядоченность и хаотическое состояние хозяйственного законодательства, ибо все это доводы в пользу его кодификации, но из них никоим образом не следует, что формой этой кодификации должен быть именно хозяйственный кодекс, а не какой-либо другой акт. Равным образом ничем не помогает сторонникам хозяйственного кодекса и их критика тех или иных отдельных недостатков Основ гражданского законодательства и ГК республик.
Оценивая предложение о создании хозяйственного кодекса как способ решения проблемы упорядочения и кодификации законодательства, нельзя забывать о неразрывной связи этого предложения с идеей хозяйственного права как самостоятельной отрасли права. Правда, сторонники хозяйственного кодекса в последние годы усиленно отрицают эту связь, требуя создания хозяйственного кодекса независимо от признания правильности или ошибочности идеи хозяйственного права <1>. Если принять эти заявления всерьез, то тогда надо вообще отказаться от обсуждения их предложения, поскольку очевидно, что принимать решение о создании хозяйственного кодекса, ориентируясь только на его название, невозможно. Основные же черты этого кодекса будут, конечно, определяться теми принципами, которые, по мнению сторонников "хозяйственного права", присущи этой отстаиваемой ими отрасли права.
--------------------------------
<1> На научной конференции, посвященной правовым проблемам экономической реформы, В.В. Лаптев говорил: "Я подчеркивал, что вовсе не связываю свое предложение <создать хозяйственный кодекс> с признанием хозяйственного права как отрасли права" (Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 10. М., 1967. С. 174). Его поддерживали В.В. Овсиенко, заявивший, что "незачем связывать его (хозяйственного кодекса. - А.М.) создание с вопросом о том, есть хозяйственное право или нет. Это совершенно различные вещи" (там же. С. 128). О.Г. Шумаков, по мнению которого "теоретически можно спорить по этому вопросу, а издать его (хозяйственный кодекс. - А.М.) нужно... А ученые пусть продолжают спорить - есть хозяйственное право или нет" (там же. С. 129) и др.

Но именно обращение к этим принципам или "характерным признакам хозяйственного права как правовой отрасли" показывает, что проблема кодификации общесоюзного гражданского законодательства созданием хозяйственного кодекса решена быть не может. Очевидно, в этот кодекс могут попасть лишь нормы, регулирующие "хозяйственные отношения", т.е. отношения "только социалистических хозяйственных органов, а также их структурных звеньев, но не отдельных граждан" <1>. Значит, за его пределами и, следовательно, вне единой кодификации должны остаться правила общесоюзного законодательства о перевозке пассажиров, страховании граждан, их взаимоотношениях с кредитными учреждениями, об изобретательстве и многие другие. Для их кодификации придется создавать еще один общесоюзный кодекс. Небезынтересно отметить, что история нашего права знает много кодификаций хозяйственного законодательства и при этом во всех случаях законодательство об отраслях народного хозяйства, связанных с обслуживанием и удовлетворением потребностей не только организаций, но и граждан, кодифицировалось в едином акте, содержание которого никогда не ограничивалось регулированием отношений лишь между организациями. Примерами тому могут служить транспортные уставы и кодексы, Устав связи СССР, Устав Госбанка СССР и т.д.
--------------------------------
<1> Хозяйственное право. М., 1967. С. 17.

Характерным признаком хозяйственного права его сторонники считают "своеобразие социалистических хозяйственных отношений, неразрывно сочетающих в себе планово-организационные и имущественные элементы". Из этого своеобразия для хозяйственного кодекса должен быть сделан вывод о включении в него норм, определяющих порядок планирования народного хозяйства. Но как раз это делать крайне нежелательно, если не невозможно, потому что нормы о планировании, за исключением лишь наиболее общих положений, как показывает опыт, чрезвычайно изменчивы и закреплять их в законе (а хозяйственный кодекс должен быть законом) нецелесообразно.
Наконец, и это самое главное, включение в хозяйственный кодекс норм, регулирующих разнородные по своей природе отношения, приведет к превращению этого кодекса в комплексный акт. А это, как свидетельствует опыт большого числа комплексных кодификационных актов, исключит возможность выделения в нем каких-либо общих положений.
Между тем сейчас одной из причин, вызывающих настоятельную необходимость создания более обширной, по сравнению с Основами, кодификации общесоюзного гражданского законодательства является отсутствие в этом законодательстве достаточно развернутых общих положений гражданского права вообще и общих правил об обязательствах. В Основах содержатся лишь наиболее важные из таких общих положений и правил. То, что они будут недостаточны для регулирования отношений, регламентация которых отнесена к компетенции Союза ССР, было ясно еще при создании Основ. В качестве выхода из положения был найден старый путь - применение к этим отношениям общих норм республиканских ГК. Чтобы избежать на этот счет сомнений, включили в кодексы правила Основ о поставках, перевозках, капитальном строительстве и других отношениях, регулируемых общесоюзным законодательством. Однако практическую сторону проблемы этим едва ли удалось решить. Во-первых, отношения, названные в ч. 2 ст. 3 Основ, оказались представленными в ГК слишком небольшим числом норм, а отсюда невозможность достаточно полно учесть в общих положениях потребности регулирования этих отношений. Во-вторых, между общими правилами, содержащимися в ГК разных республик, все же имеются различия. А это создает принципиальную возможность совершенно ненормального явления, когда отношения, регулирование которых отнесено к компетенции Союза в первую очередь для того, чтобы обеспечить единство их правовой регламентации, будут тем не менее складываться по-разному в силу подчинения их несовпадающим между собой нормам ГК разных республик.
Практическое неудобство создавшегося положения неизбежно будет вызывать появление в союзном законодательстве общих гражданско-правовых (прежде всего обязательственно-правовых) норм, "перекрывающих" общие правила республиканских ГК. При этом в первую очередь в общесоюзном законе будут дублироваться как раз те нормы, потребность в применении которых возникает наиболее часто. Известным подтверждением этому может служить включение в Постановление Совета Министров СССР от 27 октября 1967 г. "О материальной ответственности предприятий и организаций за невыполнение заданий и обязательств" правила о снижении арбитражем размера неустойки (п. 31) <1>, несмотря на имеющуюся подобную норму в ГК республик.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1967. N 26. Ст. 186.

Вызывает сомнение и правильность теоретического обоснования подчинения отношений, составляющих предмет союзной компетенции, законодательству республик. Такое обоснование, данное некоторыми цивилистами и в их числе автором этих строк, заключалось в утверждении, что, поскольку в ст. 3 Основ установление общих положений гражданского права не отнесено к ведению Союза ССР, издание таких норм (за исключением тех, которые содержатся в самих Основах) составляет компетенцию республик. Так ли это? Общие правила любой отрасли права, и в том числе гражданского, есть результат экстрагирования, выделения их из конкретных правовых институтов и вынесения "за скобки". Поэтому установление таких общих положений не может быть самостоятельным предметом чьей-либо компетенции. Следовательно, в союзном, а не в республиканском законодательстве должны содержаться общие правила гражданского права, необходимые для регулирования перечисленных в ч. 2 ст. 3 Основ отношений. Но при нынешнем положении, когда единственной формой общей кодификации гражданского законодательства Союза ССР являются Основы, найти место для таких общих правил, если они должны быть сколько-нибудь подробными, не представляется возможным.
Из необходимости дальнейшей кодификации общесоюзного гражданского законодательства исходит и О.С. Иоффе, предложивший создать, наряду с Основами гражданского законодательства, Кодекс гражданских законов Союза ССР <1>. По мысли автора этого предложения, такой кодекс должен был бы содержать главным образом имеющиеся в общесоюзном законодательстве и не вошедшие в Основы нормы обязательственного и изобретательского права. При этом общие правила об обязательствах должны быть выделены в этом кодексе лишь постольку, поскольку для регулирования охватываемых им отношений будет недостаточно общих положений обязательственного права, имеющихся в ГК республик.
--------------------------------
<1> Это предложение было выдвинуто и обосновано О.С. Иоффе в докладе о структурных подразделениях системы права, сделанном на заседании ученого совета ВНИИСЗ в сентябре 1967 г.

Конечно, предложение О.С. Иоффе лишено тех недостатков, которые неизбежно свойственны идее создания хозяйственного кодекса из-за ее эклектичности. Но, думается, что и этим путем решить до конца проблему кодификации общесоюзного гражданского законодательства не удастся.
Прежде всего, нельзя не обратить внимание на то, что предложение создать Кодекс гражданских законов Союза ССР наряду с Основами гражданского законодательства покоится на предпосылке, которая сама нуждается в доказательстве, ибо О.С. Иоффе исходит из незыблемости существования такой формы кодификации общесоюзного гражданского законодательства, как Основы. Откуда, из какого акта вытекает необходимость разделения норм общесоюзного гражданского законодательства (речь идет именно о законодательстве, а не о ведомственном нормативном материале) на основополагающие, которые должны войти в Основы, и остальные, которые должны быть кодифицированы отдельно? Ведь и в Законе от 11 февраля 1957 г., и в п. "х" ст. 14 Конституции СССР имеется в виду установление "основ" гражданского законодательства по отношению к законодательству республик. Если же те или иные отношения полностью регулируются общесоюзным законодательством, то вряд ли есть смысл разделения соответствующих норм на две части - на основные и неосновные и раздельной кодификации каждой группы норм. Смысл в этом возникает только тогда, когда такие группы норм неизбежно должны кодифицироваться в актах, издаваемых разными органами или принимаемых в разном порядке. В этом отношении вполне понятно закрепление наиболее принципиальных норм гражданского права в конституционных актах. Но Основы гражданского законодательства таким актом не являются и поэтому, например, помещенные в них нормы о договоре перевозки имеют для воздушных перевозок ту же силу, что и правила, вошедшие в Воздушный кодекс СССР. О.С. Иоффе можно было бы понять, если бы он предлагал создание кодекса, утверждаемого Правительством, но он (вполне справедливо) считает, что общая кодификация общесоюзного гражданского законодательства должна быть облечена в форму закона. Тогда остается непонятным, почему же таких законов должно быть два.
Создание такого кодекса повлечет и значительные практические неудобства, так как приведет к возникновению весьма сложной системы кодификационных актов. Ведь с его появлением не может отпасть необходимость в комплексных кодификационных актах. Поэтому получится, что, например, те же воздушные перевозки будут регламентироваться тремя общесоюзными законодательными актами кодификационного характера - Основами гражданского законодательства, Кодексом гражданских законов СССР и Воздушным кодексом СССР. К этим перевозкам должны будут применяться общие правила ГК республик, ибо ни в одном из этих трех кодексов таких правил, достаточно подробных, нет и не будет.
Но не только сложность создаваемой, по мысли О.С. Иоффе, системы общесоюзного гражданского законодательства заставляет отрицательно относиться к его предложению. Дело еще и в том, что с принятием этого предложения задача кодификации указанного законодательства до конца решена не будет. Во-первых, вне проектируемого кодекса должны остаться весьма многочисленные правила общесоюзного законодательства, определяющие правовое положение социалистических организаций как субъектов гражданского права и правовой режим социалистической собственности. Во-вторых, созданием кодекса не будет достигнута главная цель всякой общей кодификации - не будет создана в общесоюзном законе единая и достаточно развернутая система общих положений и правил гражданского права.
Действительным выходом из создавшегося положения, на наш взгляд, могло бы быть лишь создание Гражданского кодекса СССР, который должен был бы заменить собой Основы гражданского законодательства, но существовал бы наряду с гражданскими кодексами союзных республик, а не вместо них.
Во избежание возможных недоразумений необходимо специально подчеркнуть, что речь не идет ни о каком сужении или ограничении компетенции союзных республик в области гражданского законодательства, существующей ныне. Создание ГК СССР вместо Основ гражданского законодательства - это лишь избрание Союзом ССР иной формы кодификации общесоюзного гражданского законодательства, формы более совершенной, но не исключающей и не подменяющей гражданское законодательство республик.
В ГК СССР должны быть кодифицированы нормы, регулирующие те отношения, которые ныне перечислены в ч. 2 ст. 3 Основ. Поскольку формой кодификации этих норм будет кодекс, степень их детальности могла бы быть весьма значительной. Так, представляется, что глава о поставках товаров вполне могла бы поглотить нынешние Положения о поставках, разумеется, унифицировав в максимальной степени содержащиеся в этих Положениях нормы. Развернутые главы ГК, посвященные соответствующим институтам, сделали бы ненужным существование Правил о подрядных договорах по строительству и создание Положения о договорах на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы. Более подробная, чем в Основах гражданского законодательства, регламентация в ГК СССР отношений по перевозкам позволила бы избежать создания проектируемых ныне Основ транспортного законодательства, создатели которых исходят главным образом из необходимости большей унификации норм о перевозках, совершаемых разными видами транспорта. Значительное место в этой главе ГК должны занять нормы о перевозках в прямом водном и прямом смешанном сообщении, так как эти нормы относятся ко всем видам транспорта, и то, что сейчас они содержатся в актах, регулирующих деятельность лишь отдельных видов транспорта (в УЖД СССР и в УВВТ СССР), труднообъяснимо. Включением в ГК СССР подробных правил о кредитных и расчетных отношениях и о страховании должна быть обеспечена стабильность законодательства в этих областях, где пока еще, как это ни странно, решающее значение имеют ведомственные правила и инструкции. В разделе, посвященном отдельным видам обязательств, должны быть помещены также достаточно подробные нормы о государственных закупках сельскохозяйственных продуктов, об обязательствах, вытекающих из предоставления услуг предприятиями связи, о договорах на проектно-изыскательские работы, возможно, о поставке товаров на экспорт.
Другие отдельные виды обязательств (купля-продажа, имущественный наем, наем жилого помещения, подряд, обязательства из причинения вреда и др.) должны быть представлены в ГК СССР лишь теми нормами, которые теперь имеются в Основах гражданского законодательства. Это и будут те "основы", о которых говорится в п. "х" ст. 14 Конституции СССР и которые по-прежнему развиваться будут в республиканских ГК.
По тем же соображениям в ГК СССР должны остаться неизменными по сравнению с Основами разделы авторского и наследственного права. Зато мог бы быть существенно расширен раздел, посвященный изобретательскому праву, что, возможно, избавило бы от необходимости издавать самостоятельное Положение об изобретениях и рационализаторских предложениях. Включением в Кодекс вместо краткого нынешнего последнего раздела Основ подробных норм международного частного права можно было бы избежать издания самостоятельного общесоюзного закона в этой области, необходимость которого ощущается давно.
ГК СССР должен иметь также самостоятельный раздел о праве собственности, в котором должны быть сохранены положения Основ о праве личной собственности, об общей собственности, о собственности колхозного двора, о бесхозяйном имуществе и некоторые другие, в качестве основ республиканского законодательства. Но главное место в этом разделе должны, конечно, занимать нормы, определяющие с максимально целесообразной в законе детальностью правовой режим социалистической собственности и прежде всего различных видов государственных имуществ. Установление подобных норм в ст. 3 Основ пока не отнесено к компетенции Союза ССР. Однако вряд ли можно не считаться с тем, что уже в течение нескольких десятилетий подобные нормы, во всяком случае их большая часть, издаются не республиками, а Союзом ССР.
Как это ни кажется на первый взгляд странным, следовало бы обсудить, не целесообразнее ли иметь в ГК СССР вместо раздела, посвященного праву собственности, раздел вещного права. Предложение это связано с тем, что в советском гражданском праве выросло новое вещное право - право оперативного управления, отнюдь не связанное, как показывает наше законодательство, только с категорией права государственной собственности.
Вполне понятно, что ГК СССР должен иметь полноценную общую часть и развернутые общие положения обязательственного права.
В общей части ГК должны получить развитие, по сравнению с общими положениями Основ, прежде всего правила, определяющие гражданско-правовой статус социалистических организаций. И эти нормы, хотя об их издании не упоминается в ч. 2 ст. 3 Основ, устанавливаются на практике преимущественно Союзом ССР, а не республиками. Что касается других положений общей части ГК СССР, то степень их детализации должна определяться действительными потребностями регулирования отношений, регламентация которых относится к ведению Союза ССР. Было бы, по-видимому, целесообразно, в соответствии со сделанным в свое время О.С. Иоффе предложением, выделить в общей части этого ГК самостоятельную главу о защите и осуществлении гражданских прав. В эту главу наряду с правилами об исковой давности и некоторыми другими следовало бы включить основные положения о гражданско-правовой ответственности (о вине, риске случайной гибели и порчи имущества, понятии убытков и др.), давно уже переросшие рамки норм, пригодных только для регулирования обязательств.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.

О Гражданском кодексе РСФСР <*>

--------------------------------
<1> Статья написана в соавторстве с Е.А. Флейшиц и опубликована в журнале "Советское государство и право" (1964. N 8. С. 14 - 23).

1 октября 1964 г. вступит в силу принятый Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. новый Гражданский кодекс Российской Федерации. В тот же день перестанет действовать Гражданский кодекс РСФСР 1922 г.
Составленный по указаниям В.И. Ленина, последовательно воспринятый, лишь с немногими второстепенными отступлениями, всеми союзными республиками, Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. сослужил хорошую службу делу развития социалистического хозяйства нашей страны, воспитанию и укреплению социалистического сознания граждан, неуклонному росту советской правовой и общей культуры.
ГК РСФСР 1922 г. дал первую правовую характеристику и установил гражданско-правовую охрану государственной социалистической собственности как ведущей формы собственности и заложил правовые основы хозрасчета. Он определил основные правовые начала деятельности социалистической кооперации, установил общие нормы об обязательственно-правовых связях и об ответственности за нарушение обязательств, доныне применяемые как судебной, так и арбитражной практикой.
ГК РСФСР 1922 г. обеспечил, с учетом требований того времени, когда он создавался, сочетание интересов отдельного гражданина с интересами общества в нормах об обязательствах, возникающих из противоправного причинения вреда, и о наследовании.
Но ГК РСФСР 1922 г. был законодательным актом периода восстановления народного хозяйства. Его составители сумели правильно учесть основные закономерности развития советского общества, прежде всего его имущественного строя, и установить ряд норм, живых и полных смысла поныне. В то же время ряд норм Кодекса неизбежно с течением времени не то что устарел, а "заживо омертвел": формально не отмененные, эти нормы, прежде всего те, которые исходят из наличия в стране частного предпринимательства, не применяются, ибо давно нет в стране тех общественных отношений, к которым они были бы применимы, на которые они были рассчитаны при их введении. Многие другие его нормы если не "омертвели", то сильно "одряхлели". Если не всегда они в собственном смысле коллидируют с положениями, установленными позднее, то сочетание их с этими положениями при применении тех и других не раз представляло трудности. Ибо глубоко изменилась с 1922 г. экономика страны, социальная структура общества, выросло и окрепло социалистическое правосознание граждан. Коренное преобразование гражданского законодательства было предрешено всем ходом жизни страны.
Первым этапом этого преобразования явились Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. Основы закрепили общие принципиальные начала советского гражданского законодательства в период развернутого строительства коммунизма, четко разграничили компетенцию Союза ССР и союзных республик в деле гражданско-правового регулирования общественных отношений, установили основные положения о главнейших из входящих в сферу этого регулирования общественных отношениях. ГК РСФСР, как и новые ГК других союзных республик, есть продолжение, развитие и дополнение Основ в установленных самими Основами пределах. Как и все новое гражданское законодательство в целом, кодекс призван быть одним из средств построения коммунизма в СССР, разрешения задач, поставленных Программой КПСС.
Полностью подчиненный этим высоким задачам, новый ГК не "ломает" гражданского законодательства. Он сохраняет в силе, нередко в уточненной, улучшенной редакции, многие положения ГК 1922 г., проверенные жизнью и доныне не утратившие значения для практики судов, арбитража, административных органов, хозяйственных и культурных организаций. ГК РСФСР 1964 г. - новый закон, - закон периода развернутого строительства коммунизма. Но он неразрывно связан с предшествующим гражданским законодательством и практикой его применения. Неразрывно связан он и с достижениями опирающейся на практику науки советского гражданского права. Многие проверенные практикой положения, выдвинутые в советской научной цивилистической литературе, стали: одни - нормами Основ гражданского законодательства, воспроизведенными ГК, другие - непосредственно нормами ГК.
Один из основных вопросов, стоявших перед составителями проекта нового ГК, - это вопрос о том, в каком соотношении кодекс должен находиться с общесоюзным гражданским законодательством, прежде всего с Основами гражданского законодательства. Этот вопрос, в свою очередь, распадается на две тесно связанные между собой, но все же самостоятельные проблемы: во-первых, каков круг отношений, которые могут регулироваться ГК в соответствии с установленным Основами разграничением компетенции Союза ССР и союзных республик в области гражданского законодательства, и, во-вторых, какое отражение должны получить в кодексе нормы союзных гражданских законов. Правильное решение этих вопросов имеет первостепенное значение для дела дальнейшего укрепления социалистической законности в сфере имущественных, а также личных неимущественных отношений.
Указанные кодификационные проблемы получили в ГК следующее разрешение. Полностью реализованы в ГК те многочисленные прямые отсылки к республиканскому законодательству, которые содержатся в Основах. Этим отсылочным нормам Основ в ГК корреспондируют подробные материально-правовые нормы: о восстановлении имущественных прав гражданина, признанного безвестно отсутствующим (ст. 20) или объявленного умершим (ст. 22); о предельном размере жилого дома, которым гражданин может обладать на праве личной собственности (ст. 106); о порядке владения, пользования и распоряжения имуществом колхозного двора, о выделе доли из этого имущества и его разделе (ст. ст. 127, 129 - 133); о порядке перехода бесхозяйного имущества в собственность государства или колхоза (ст. 143); о продаже товаров в кредит (ст. 252); о бытовом прокате (гл. 27) и бытовом заказе (гл. 30); о порядке возмещения вреда, понесенного гражданином при спасании социалистической собственности (ст. 472), и многие другие. Особенно много норм, в которых реализована прямо определенная Основами компетенция республиканского законодательства, содержится в гл. 28 ГК о найме жилого помещения (ст. ст. 304, 316, 320 - 322, 324 - 327, 333, 339 - 341), а также в разделах об авторском (ст. ст. 491, 492, 495 - 497, 501) и наследственном (ст. ст. 532 - 533) праве.
Наряду с указанными нормами новый ГК содержит большое число норм, направленных на детализацию и конкретизацию отношений, урегулированных Основами лишь в общих чертах, без указания на то, к чьей компетенции относится их более подробная регламентация (представительство, общая собственность, имущественный наем, подряд и др.).
Наконец, в ГК в соответствии с ч. 1 ст. 3 Основ подробно урегулированы многие отношения, Основами не предусмотренные. В новом Кодексе появились такие неизвестные ГК РСФСР 1922 г. институты, как исчисление сроков, купля-продажа дома с условием пожизненного содержания, безвозмездное пользование имуществом, хранение, объявление конкурса на лучшее выполнение работы. В результате мы имеем теперь единый законодательный акт, регламентирующий все основные виды имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений социалистического общества.
Из числа связанных с имущественными личных неимущественных отношений особенно широко и точно урегулированы отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы, искусства. Воспроизведены дословно положения Основ, охраняющие личные неимущественные права авторов открытий, изобретений, рационализаторских предложений.
Не связанным с имущественными отношениями личным неимущественным отношениям посвящены в ГК ст. 7, воспроизводящая ст. 7 Основ с дополнением, относящимся к взимаемому согласно этой статье штрафу, и ст. 514 о так называемом праве на собственное изображение.
Значительное место занимают в новом ГК и нормы о тех отношениях, регулирование которых Основы предоставили как Союзу ССР, так и союзным республикам. Включение в ГК РСФСР норм, посвященных этим отношениям, основано на общем принципиальном соображении о том, что отношение, регулирование которого отнесено Основами к совместной компетенции Союза ССР и союзных республик, может регулироваться нормами республиканского законодательства в той мере, в какой оно не урегулировано законодательством союзным. Именно на этом принципе основано включение в Кодекс, в соответствии с имеющимися в ч. 2 ст. 8, ч. 3 ст. 16, ч. 1 ст. 43 и других статьях Основ отсылками к законодательству СССР и союзных республик, подробных правил об ограниченной дееспособности несовершеннолетних (ст. ст. 13, 14), об основаниях и порядке ограничения дееспособности совершеннолетних (ст. ст. 15, 16), об основаниях приостановления и перерыва исковой давности (ст. ст. 85, 86) и некоторых других. Во многих случаях содержащиеся в подобных нормах Основ общие отсылки к законодательству союзных республик заменены в ГК точным указанием на тот республиканский орган, который полномочен регламентировать соответствующее отношение или определить порядок его регулирования (см., например, ст. ст. 96, 246 - 247, 479, 483, 506).
Отношения, право регулирования которых в соответствии с ч. 2 ст. 3 Основ принадлежит Союзу ССР, могут регулироваться республиканским законодательством лишь постольку, поскольку союзный закон содержит на этот счет прямое разрешение или поручение. Такие отсылки к законодательству республики сделаны в двух из норм Основ, посвященных этим отношениям, - в ч. 1 ст. 50 и в ст. 61. Первая из них, предоставляющая Советам Министров союзных республик некоторые права в деле регулирования отношений по поставкам, как это понятно, вообще не могла быть реализована в ГК. Что же касается второй нормы, предоставляющей республике право устанавливать особые правила о договорах капитального строительства в колхозах, то она послужила основанием для включения в ст. 372 ГК указания на то, что такие правила утверждаются в порядке, устанавливаемом Советом Министров РСФСР.
При подготовке проекта ГК, особенно в начале этой работы, высказывались различные мнения о том, какое отражение должны получать в кодексе нормы союзного гражданского законодательства. Крайними были два мнения: одно - согласно которому в ГК должны содержаться лишь нормы собственно республиканского законодательства и другое - согласно которому в ГК должны быть воспроизведены по существу многочисленные нормы различных союзных гражданско-правовых актов - Положений о поставках, Правил о подрядных договорах по строительству, транспортных уставов и кодексов и др. Практика кодификационной работы показала, что и та и другая точки зрения носили умозрительный характер и не могли быть проведены в жизнь при создании кодекса.
Новый ГК пошел по пути полного воспроизведения в своих нормах всех материально-правовых норм Основ. Однако основания, по которым это было сделано, для разных норм Основ были различны, и это сказалось на форме их воплощения в Кодексе.
Нормы Основ, касающиеся тех отношений, регулирование которых за пределами Основ составляет компетенцию республиканского законодательства или совместную компетенцию законодательства Союза ССР и союзной республики, оказалось просто невозможным не воспроизвести в ГК. Если бы это не было сделано, дополняющие и развивающие их нормы Кодекса оказались бы лишенными своей базы, их просто не к чему было бы "привязать". Трудно себе представить, как можно было бы говорить в Кодексе о разграничении ответственности юридического лица и подчиненных ему или входящих в его состав организаций (ст. ст. 34 - 36), если бы в нем до этого не было воспроизведено правило ст. 13 Основ - о самостоятельной ответственности юридического лица по своим обязательствам. Все нормы ГК о представительстве и доверенности оказались бы лишенными смысла, если бы в нем отсутствовало определение представительства, данное в ст. 15 Основ. То же можно сказать о нормах ГК, посвященных общей собственности, собственности колхозного двора, заключению договора между присутствующими и отсутствующими, обязанностям продавца и покупателя, и многих других.
В то же время именно необходимость развития и детализации в ГК норм Основ такого рода сделала во многих случаях невозможным их простое перенесение в Кодекс. Прежде всего, в целях последовательности расположения в ГК нормативного материала оказалось необходимым разбить многие статьи Основ, отличающиеся чрезвычайной насыщенностью и концентрированностью содержания, на отдельные нормы или группы норм, поместив их в различных статьях Кодекса. О размерах этой операции свидетельствует простой арифметический подсчет: 129 статей Основ воспроизводятся в 200 статьях Гражданского кодекса. При этом некоторые статьи Основ оказались настолько богатыми по содержанию, что они дали жизнь трем - пяти, а то и семи (как, например, ст. 53 Основ) статьям Кодекса.
По тем же основаниям оказалось в ряде случаев невозможным и текстуально точное воспроизведение в нем норм Основ. Так, например, правило о запрещении, за исключением двух случаев, административного выселения из жилых помещений сформулировано в Основах в одной фразе, содержащей три нормы (ч. 1 ст. 63). Выделение каждой из этих норм в самостоятельную статью кодекса и их конкретизация заставили изложить эти нормы в ГК (ст. ст. 336 - 338) в несколько иной, по сравнению с Основами, редакции. Так же пришлось поступить и с некоторыми другими статьями Основ (ч. 6 ст. 36, ч. 2 ст. 38, ч. 1 ст. 56, ч. 1 ст. 92 и др.).
Особыми соображениями было вызвано воспроизведение в ГК норм Основ, регулирующих отношения, которые перечислены в ч. 2 ст. 3 Основ. Эти отношения - по поставкам, капитальному строительству, государственному страхованию, расчетам и кредиту, а также отношения, связанные с открытиями, с созданием изобретений и рационализаторских предложений, и некоторые другие - вообще или в основной своей части не могут являться предметом прямого регулирования со стороны законодательства союзной республики. Поэтому посвященные им нормы Основ не могли быть развиты и конкретизированы в Гражданском кодексе. Казалось бы, на первый взгляд, что при таком положении вещей не было необходимости и воспроизводить эти нормы в ГК.
Надо, однако, помнить, что, за отдельными исключениями, Основы не относят к ведению Союза ССР создание общих норм гражданского права. Такие общие нормы, представляющие развитие положений раздела I и гл. 1 раздела III Основ, нашли себе место в ГК. При этих условиях отказ от включения в ГК норм Основ о поставках, капитальном строительстве и других подобных отношениях породил бы в будущем уже возникавшие в прошлом сомнения в том, применимы ли к этим отношениям правила Общей части ГК и содержащиеся в нем общие положения обязательственного права. Воспроизведение же в ГК норм о названных отношениях не позволяет усомниться в том, что общие нормы гражданского права, помещенные в Кодексе, должны применяться и к этим отношениям, поскольку это не противоречит регулирующим их специальным нормам союзного законодательства.
Так как ГК не вправе развивать, дополнять и конкретизировать те институты, создание которых составляет прерогативу Союза ССР, соответствующие нормы Основ оказались воспроизведенными в Кодексе безупречно точно.
В результате сложной и кропотливой работы по воспроизведению в ГК основных норм союзного гражданского законодательства нормы советского гражданского права, различные по источнику своего возникновения и сфере действия, предстают перед нами в Гражданском кодексе в виде единой стройной системы, проникнутой общностью принципов.
Первая непосредственная задача нового ГК - это содействие дальнейшему развитию в нашей стране товарно-денежных отношений в том новом их содержании, которое определяется плановым характером социалистической экономики. На необходимость всемерного использования товарно-денежных отношений в построении материально-технической базы коммунизма указывает Программа КПСС. А эти отношения и составляют основной предмет гражданско-правового регулирования.
Норму, непосредственно направленную на широкое развитие товарно-денежных отношений, содержит воспроизводящая ст. 4 Основ ст. 4 ГК, обеспечивающая гражданско-правовую охрану не только имущественным отношениям, предусмотренным законодательством Союза ССР и союзных республик, но и тем, которые возникают из действий граждан и организаций, хотя законом и не предусмотренных, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождающих гражданские права и обязанности. Мощное развитие социалистической экономики неизбежно будет порождать имущественные отношения новых видов, которые во всех частностях, а иногда и вообще в настоящее время предусмотреть невозможно. Статья 4 обеспечивает гражданско-правовую охрану таких отношений.
Понятно, однако, что гражданский оборот развивается тем более планомерно, законность в хозяйственных отношениях соблюдается тем более твердо, чем шире круг имущественных отношений, урегулированных подробными, четкими нормами закона.
Как уже сказано выше, новый ГК предусматривает и подробно регулирует очень обширный круг имущественных отношений. При этом многие из этих отношений в соответствии с практикой деятельности организаций и потребностями граждан дифференцированы. Наряду с общими нормами о купле-продаже ГК содержит особые правила о купле-продаже жилых строений, в частности, с условием о пожизненном содержании продавца, и о купле-продаже товаров в розничных торговых предприятиях с рассрочкой платежа. Наряду с имущественным наймом регулируется в ГК и такая его разновидность, как бытовой прокат. Наряду с подрядом регулируется подряд на бытовое обслуживание граждан. Кроме общих норм о займе, в ГК фигурируют и нормы о займах граждан в кассах общественной взаимопомощи, в ломбардах.
Охватывая своими нормами как имущественные отношения с участием граждан, так и отношения между организациями, новый ГК, как и ГК 1922 г. и как это предопределено ст. ст. 1 и 2 Основ, содержит, однако, ряд специальных положений об этих последних отношениях. В соответствии с требованиями Программы КПСС эти положения призваны прежде всего служить одним из средств дальнейшего укрепления хозрасчета, расширения в рамках плана самостоятельности предприятий, неуклонного повышения качества их продукции, дальнейшего укрепления плановой и договорной дисциплины.
Уже Основы четко разграничили право государственной социалистической собственности и право государственных организаций на оперативное управление закрепленным за ними государственным имуществом. К норме Основ о порядке распоряжения имуществом, относящимся к основным средствам (ст. 22 Основ - ст. 96 ГК), ГК добавил положение о том, что своими оборотными средствами и готовой продукцией государственная организация распоряжается в соответствии с целевым назначением этих средств согласно утвержденному плану (ст. 97). Далее ГК не только еще раз закрепил идущее еще из ГК 1922 г. правило о том, что государство не отвечает по обязательствам являющейся юридическим лицом государственной организации, как и она не отвечает по обязательствам государства (ст. 33). Он четко разграничил ответственность по обязательствам предприятия, являющегося юридическим лицом, и государственной организации, которой это предприятие подчинено (ч. 1 ст. 34). Он разграничил имущественную ответственность кооперативной организации и ее являющегося юридическим лицом предприятия (ч. 2 ст. 34), кооперативного объединения и входящих в его состав кооперативных организаций (ст. 35), кооперативной или общественной организации и ее членов (ст. 36). В интересах устойчивости имущественной базы кооперативных организаций установлено, что взыскание на паевые взносы членов этих организаций не допускается, кроме случаев, когда должник выбывает из числа членов организации (ч. 1 ст. 36).
Значительное место занимают в новом ГК нормы о межколхозных и государственно-колхозных и иных государственно-кооперативных организациях. Образование и деятельность таких организаций есть одно из выражений предначертанного Программой КПСС сближения кооперативной (колхозной) собственности с государственной собственностью для последовательного развития их в единую коммунистическую собственность. Выражая последовательное сближение этих двух форм социалистической собственности, ст. 117 ГК (а также ст. 434) применила к названным выше организациям употреблявшееся до сих пор лишь в отношении государственных организаций понятие оперативного управления: пользующаяся правами юридического лица межколхозная или государственно-кооперативная организация осуществляет на началах оперативного управления владение, пользование и распоряжение закрепленным за ней имуществом, принадлежащим на праве общей собственности участникам этой организации - колхозам, иным кооперативным организациям, государству и названным организациям.
Ряд специальных норм ГК посвящен обязательственным правоотношениям между организациями. Это не только воспроизводящая ч. 2 ст. 33 и ч. 2 ст. 34 Основ ст. 159 ГК - о возникновении гражданских обязательств непосредственно из актов планирования и об обязательном соответствии плановому заданию договора, заключаемого на основании такого задания. Это также и впервые закрепленное законодательством положение о том, что обязательства должны исполняться не только надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с указаниями закона или договора, а при отсутствии таких указаний - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями (ч. 3 ст. 33 Основ - ч. 1 ст. 168 ГК), но что "при этом каждая из сторон должна исполнять свои обязанности наиболее экономичным для социалистического народного хозяйства образом и оказывать другой стороне все возможное содействие в исполнении ею своих обязанностей" (ч. 2 ст. 168). Это положение выражает присущее социалистическому гражданскому обороту начало солидарности должника и кредитора, объединенных в своей деятельности, поскольку речь идет об организациях, задачей которых является надлежащее выполнение государственных планов и заданий.
Наконец, ГК содержит немало специальных норм о гражданской ответственности организаций.
Конечно, гражданская ответственность организаций, как и ответственность граждан, возникает по общему правилу при наличии вины в неисполнении обязательства или в причинении так называемого внедоговорного вреда (ст. 222 и ст. 445, соответствующие ст. 37 и ч. 3 ст. 88 Основ). Разумеется, основным последствием неисполнения организацией обязательства или причинения ею вреда является возмещение причиненных убытков (в подлежащих случаях - уплата неустойки). Однако в некоторых случаях ответственность организации, располагающей, по широко распространенному в арбитражной практике выражению, хозрасчетными возможностями, является более строгой, чем ответственность гражданина за такое же по существу противоправное поведение (см. ст. ст. 344, 427). В некоторых других случаях ввиду особого характера деятельности организации ограничивается объем ее имущественной ответственности (см. ст. 383).
Большое число норм нового ГК относится специально к отношением организаций с гражданами. Выраженная в преамбуле к Основам гражданского законодательства и основанная на положениях Программы КПСС мысль о том, что советское гражданское законодательство призвано активно содействовать "охране материальных и культурных интересов граждан и правильному сочетанию этих интересов с интересами всего общества", нашла в нормах ГК конкретное воплощение.
Гражданский кодекс не только провозглашает потребительский характер личной собственности (ст. 93), но и предоставляет советскому гражданину ряд конкретных прав, обеспечивающих действительное удовлетворение его потребностей за счет личной собственности. Как и действующее законодательство, Кодекс устанавливает предельный размер жилого дома, принадлежащего гражданину на праве личной собственности. Однако в отличие от этого законодательства Кодекс предоставляет возможность гражданам, имеющим большую семью, либо право на дополнительную площадь, либо иметь в собственности дом большего размера (ст. 106). Воспроизведенное в ГК правило Основ (ст. 25) о том, что у совместно проживающих супругов и их несовершеннолетних детей может быть только один жилой дом, дополнено в ст. 106 Кодекса предоставлением права каждому из этих лиц иметь в собственности разные части одного дома. Весьма важное значение имеет даваемое Кодексом определение круга объектов, которые могут находиться в личной собственности члена колхозного двора, и отграничение их от имущества, составляющего собственность самого двора (ст. ст. 113 и 126).
Созданный в период, когда партия поставила своей задачей разрешение жилищной проблемы и полное удовлетворение в течение двух десятилетий потребностей граждан в благоустроенных жилищах, ГК стремится своими нормами всемерно способствовать решению этой задачи. Регламентация Кодексом права граждан на обмен жилых помещений (ст. ст. 325 - 327) должна содействовать улучшению жилищных условий граждан за счет наличного жилого фонда. Исходя из положения о том, что в результате решения жилищной проблемы каждая семья должна иметь отдельную благоустроенную квартиру, Кодекс уже теперь предусматривает, что в домах местных Советов и социалистических организаций предметом договора жилищного найма впредь может являться лишь изолированное жилое помещение.
Кодекс содержит также норму, направленную на предотвращение неосновательного ухудшения жилищных условий гражданина: ст. 331 ГК дает определение благоустроенного помещения, которое в соответствии с той же статьей должно предоставляться гражданину, выселяемому из занимаемого им помещения по предусмотренным в законе основаниям.
Регулируя многочисленные отношения, в которые граждане вступают с организациями для удовлетворения своих бытовых потребностей - отношения розничной купли-продажи, бытового проката, бытового заказа, автомобильной перевозки пассажиров и багажа, займа денежных средств в ломбардах, хранения, продажи предметов домашнего обихода и личного потребления через комиссионные магазины, Гражданский кодекс устанавливает целый ряд правил, направленных на наиболее полное удовлетворение интересов и всемерную защиту прав граждан, пользующихся услугами социалистических организаций. Здесь следует назвать ст. ст. 247 и 248 ГК, устанавливающие, в отличие от действующего законодательства, сроки для предъявления покупателем претензии по поводу недостатков купленной вещи. В ч. 3 ст. 364 определяются права заказчика по договору бытового заказа в случае обнаружения им существенных недостатков в вещи, изготовленной из его материала. В ст. 381 перечисляются случаи, когда пассажир может отказаться от договора перевозки в междугородном автомобильном сообщении и получить обратно уплаченные за проезд деньги, а ч. 2 ст. 383 дает ему право отказаться от получения багажа, поврежденного при перевозке настолько, что он не может быть использован по первоначальному назначению, и получить в этом случае возмещение как за утрату багажа. Важным для широкого круга граждан является установленное в ст. 429 ГК правило о том, что гостиницы, дома отдыха, общежития и тому подобные организации отвечают за несохранность имущества граждан, находящегося в отведенных им помещениях, хотя бы это имущество (кроме денег и драгоценностей) не было специально сдано на хранение такой организации.
Ряд новых специальных правил установлен Гражданским кодексом в интересах удовлетворения потребностей и особо строгой защиты имущественных и личных неимущественных прав несовершеннолетних и нетрудоспособных граждан (ч. 2 ст. 13, ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 129, ч. 3 ст. 130, ст. ст. 253 и 254, 302, ч. 4 ст. 538 и др.).
Значительно расширен по сравнению с ГК 1922 г. и круг охраняемых новым ГК отношений, связанных с посмертным переходом имущества граждан.
Гарантируя гражданам прочную защиту их законных прав и интересов, нормы Гражданского кодекса в то же время призваны содействовать правильному сочетанию этих личных прав и интересов с интересами общества. Ряд норм ГК в соответствии с задачами, сформулированными в Программе КПСС, направлен на то, чтобы содействовать искоренению в сознании советских людей частнособственнических пережитков и не допустить перерастания личной собственности в собственность частную. К числу этих норм относятся прежде всего содержащиеся в ст. ст. 106 - 108 правила о прекращении права собственности на жилые дома, которые могут оказаться у совместно проживающих супругов и их несовершеннолетних детей сверх одного уже принадлежащего им дома. Гражданский кодекс предусматривает безвозмездное изъятие в судебном порядке принадлежащего гражданину имущества, используемого им для систематического извлечения нетрудовых доходов (ст. 111), запрещает в виде общего правила взимание процентов (ст. ст. 176 и 270), устанавливает определенные ограничения для совершения договоров купли-продажи жилых домов с тем, чтобы не допустить спекуляции ими (ст. 238), ограничивает размеры квартирной платы за сдачу внаем помещений в домах личных собственников (ст. 304) и кооперативов (ст. 305) и за сдачу помещений в поднаем (ст. 321), разрешает гражданину принимать на себя работы по договору подряда лишь при условии их выполнения своим трудом (ст. 351).
Отчетливое выражение получила забота Коммунистической партии и Советского государства о благе гражданина в сочетании с интересами общества в гл. 40 Кодекса, посвященной обязательствам из причинения вреда, в которой видное место занимают нормы о возмещении имущественного вреда, связанного с повреждением здоровья гражданина или смертью его. В ГК получили ясное и точное выражение не раз признававшиеся судами и многократно выдвигавшиеся в юридической литературе положения о возмещении вреда, связанного с повреждением здоровья несовершеннолетних, о распространении на возмещение вреда, связанного с повреждением здоровья члена колхоза, общих правил о возмещении вреда рабочим и служащим в случаях повреждения их здоровья, о размере, в котором должен возмещаться вред, связанный с потерей кормильца.
Вместе с тем вся совокупность норм ГК о возмещении вреда будет, несомненно, содействовать укреплению навыков бережного отношения к имущественным и личным благам другого человека и к благам Советского государства.
Новый Гражданский кодекс не был бы законодательным актом общества, строящего коммунизм, если бы он не способствовал, насколько это возможно сделать мерами гражданского права, развитию в нашей стране новых общественных отношений, возрастанию роли нравственных начал в жизни советского общества, утверждению новой морали. Выполняя эту задачу, новый ГК всемерно поощряет развитие безвозмездных имущественных отношений. Об этом свидетельствует подробное регулирование в Кодексе отношений по безвозмездному пользованию имуществом (гл. 29). При этом за нарушение договора о безвозмездном пользовании имуществом Кодекс устанавливает почти такую же строгую ответственность, как за нарушение сходного, но возмездного договора имущественного найма. Примечательной является отмена в новом ГК выплаты вознаграждения за возвращение находки (ст. ст. 144 - 146), а в некоторых случаях - и за сдачу государству найденного клада (ст. 148).
Вслед за Основами Гражданский кодекс поощряет заботу советских граждан о сохранении социалистического общественного достояния и с этой целью в ст. 472 определяет порядок возмещения вреда, понесенного гражданином при спасании социалистического имущества.
Таков в главнейших чертах новый ГК РСФСР. До начала его применения объединенными усилиями научных и практических работников в области гражданского права надо сделать его содержание достоянием самых широких кругов граждан. Необходима широкая пропаганда нового гражданского законодательства. Необходимо, конечно, и безотлагательное научное его изучение.
Чтобы новый ГК принес всю меру пользы, на которую он рассчитан, нужно, чтобы его нормы неуклонно правильно применялись. При этом весьма важно, в частности, тщательное соблюдение положений Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 12 июня 1964 г. о порядке введения в действие ГК РСФСР.
Разумеется, должно быть приведено в соответствие с ГК все действующее гражданское законодательство. Но новым ГК не завершится, разумеется, развитие советского гражданского законодательства. Оно будет обогащаться и совершенствоваться и в дальнейшем.
Опыт подготовки ГК позволяет сказать, что верным залогом как надлежащего применения нового важного гражданского законодательства, так и дальнейшего его совершенствования является тесное содружество научных и практических работников в области советского гражданского права.

Основные положения об обязательствах
в новых гражданских кодексах союзных республик <*>

--------------------------------
<*> Доклад 14 октября 1964 г. на научной конференции, посвященной новым гражданским и гражданским процессуальным кодексам союзных республик. Опубликован в кн.: Материалы научной конференции "Новые гражданские и гражданские процессуальные кодексы союзных республик" (14 - 16 октября 1964 г.) / Юрид. комиссия при Совете Министров СССР. ВНИИСЗ. М., 1965. С. 41 - 63. В переводе на испанский язык опубликован в Boletin del Instituto de Derecho Comparado de Mexico, anno XX, Sept.-Diciembr. de 1967. N 60. P. 523 - 548.

I

Нормы обязательственного права составляют основное содержание новых гражданских кодексов союзных республик. Достаточно сказать, что в ГК РСФСР обязательствам посвящены 317 статей из 569, в ГК УССР - 321 из 572, в ГК Литовской ССР - 350 из 610. Кроме развернутых общих положений об обязательствах, в разделах обязательственного права содержатся нормы более чем о 20 отдельных видах обязательств.
Очевидно, что в рамках одного доклада невозможно дать сколько-нибудь подробную характеристику этим многочисленным и весьма разнообразным по содержанию нормам. Задача настоящего доклада значительно скромнее - попытаться выявить некоторые общие черты того нового, что содержится в обязательственно-правовых нормах гражданских кодексов, принятых союзными республиками в 1963 - 1964 гг. <1>.
--------------------------------
<1> В период подготовки настоящего доклада автору были известны гражданские кодексы РСФСР, Армянской ССР, Казахской ССР, Киргизской ССР, Латвийской ССР, Литовской ССР, Таджикской ССР, Туркменской ССР, Узбекской ССР, УССР, Эстонской ССР. Поэтому ГК остальных союзных республик отражения в докладе не получили.

Через месяц после того, как вступил в действие новый Гражданский кодекс Российской Федерации, исполнилось 42 года со дня принятия первого в мире социалистического гражданского кодекса - ГК РСФСР 1922 г. За это 40-летие в экономике и социальной структуре нашего общества произошли глубокие изменения: от первых шагов в построении социализма до порога коммунистического общества - таков большой и сложный путь, пройденный за эти годы нашей страной. И, пожалуй, одним из наиболее простых и убедительных свидетельств того, как эти изменения отразились в нашем гражданском праве, может служить сопоставление институтов обязательственного права, предусмотренных первыми советскими ГК, с одной стороны, и новыми гражданскими кодексами союзных республик - с другой.
Ушли в прошлое те обязательственно-правовые институты прежних гражданских кодексов, существование которых в нашем гражданском праве было связано главным образом с наличием в экономике первых лет советской власти частнокапиталистического сектора. Это относится в первую очередь к различным видам товарищества, из которых в новых кодексах сохранилось лишь простое товарищество, да и то в совершенно преобразованном виде <1>. По тем же причинам из новых гражданских кодексов исчезли многие подвиды обязательств, такие как залог права на горный отвод и разработку месторождений, перезалог строений, аренда государственных предприятии частными лицами. Регламентация некоторых отношений, не занимающих в современном имущественном обороте нашего общества существенного места, подверглась в кодексах 1963 - 1964 гг. значительному упрощению по сравнению с прежними ГК. Это, в частности, легко заметить при сопоставлении норм прежних и новых кодексов о поручительстве и поручении.
--------------------------------
<1> Из ГК Узбекской ССР все нормы о полном товариществе, товариществе на вере и товариществе с ограниченной ответственностью и почти все нормы об акционерном обществе были исключены еще в 1938 г. (СУ Узбекской ССР. 1938. N 16. С. 33).

Однако, когда обращаешься к обязательственным нормам новых гражданских кодексов, в первую очередь привлекает внимание увеличение в них в два с лишним раза по сравнению с прежними кодексами числа отдельных видов обязательств. Совсем или почти неизвестные первым гражданским кодексам институты обязательственного права в подавляющем большинстве вызваны к жизни экономическим оборотом социалистического общества.
Во-первых, это созданные в нашем праве в начале 30-х годов плановые обязательства поставки, контрактации сельскохозяйственной продукции у колхозов и совхозов, подряда на капитальное строительство, банковского кредитования. Нормы о них перенесены в новые кодексы из Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. К этой же группе впервые появившихся в гражданских кодексах обязательств следует отнести и обязательства по перевозке с той, однако, оговоркой, что взятые из Основ нормы о перевозке в ГК ряда республик дополнены нормами собственно республиканского законодательства об автомобильных перевозках. Основами гражданского законодательства (ст. 95) было предопределено включение в гражданские кодексы и такого неизвестного им ранее обязательства, как обязательство по возмещению вреда, понесенного вследствие спасания социалистического имущества.
Во-вторых, это большая группа обязательств, также появившихся в наших гражданских кодексах впервые, но таких, включение которых в кодексы не было предопределено Основами. Это договоры безвозмездного пользования имуществом и хранения; обязательства, возникающие из объявления конкурса и из деятельности в интересах другого лица без его поручения; договор экспедиции. Последние два вида обязательств предусмотрены в гражданских кодексах не всех, а лишь некоторых республик.
Наконец, в третью группу можно объединить договоры, в той или иной форме известные и прежним гражданским кодексам, но претерпевшие в ГК 1963 - 1964 гг. такие изменения, что мы вправе рассматривать их как институты для гражданских кодексов, по существу новые. Прежде всего, это превратившийся в один из крупнейших договоров советского гражданского права договор найма жилого помещения, бывший в прежних ГК лишь разновидностью договора имущественного найма. Далее, это договор дарения, рассматривавшийся и в старых гражданских кодексах в качестве самостоятельного договора (см., например, ст. 138 ГК РСФСР 1922 г. или ст. 138 ГК УССР 1922 г.), но только в новых кодексах занявший место в ряду предусмотренных ими отдельных видов обязательств и регламентированный подробно. Это, по существу, новый договор о совместной деятельности, выросший в оболочке прежнего простого товарищества.
Изменения в имущественных отношениях советского общества получили отражение в новых ГК также в совершенно определенно выраженной в них тенденции к дальнейшей дифференциации правового регулирования обязательственных отношений. В рамках старых, "традиционных" договоров гражданского права появились новые подвиды и разновидности - договоры купли-продажи с рассрочкой платежа и купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца, договор займа гражданами денежных средств в ломбардах, договоры бытового проката, бытового заказа, комиссионной продажи сельскохозяйственной продукции и др. Многие из них имеют не менее широкое распространение, чем те основные договоры, от которых они отпочковались.
Весьма характерно, что лишь немногие из новых для гражданских кодексов видов и разновидностей обязательств рассчитаны на отношения отдельных граждан между собой. Это договоры безвозмездного пользования имуществом, хранения, о совместной деятельности, обязательство, возникающее из деятельности в интересах другого лица без его поручения. Только между гражданами может быть заключен договор купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания. Основная же масса новых для гражданских кодексов обязательств есть обязательства, которые могут возникать:
а) либо только между социалистическими организациями (договоры поставки, государственной закупки сельскохозяйственной продукции у колхозов и совхозов, подряда на капитальное строительство, обязательства банковского кредитования, договор комиссионной продажи сельскохозяйственной продукции);
б) либо только между социалистическими организациями, с одной стороны, и гражданами - с другой (договор найма жилого помещения, обязательства, возникающие из объявления конкурса и спасания социалистического имущества, договоры купли-продажи с рассрочкой платежа, бытового проката, бытового заказа, займа денежных средств в ломбарде);
в) либо как между социалистическими организациями, так и между этими организациями и гражданами (договоры перевозки, экспедиции).
В этом получила отражение истинная структура имущественного оборота нашего общества сегодня, оборота, в котором обязательственные отношения между гражданами не играют существенной роли.

II

Система институтов обязательственного права в гражданских кодексах в общих чертах была предопределена Основами гражданского законодательства. Однако значительно большее число институтов и норм обязательственного права в этих кодексах по сравнению с Основами потребовало дальнейшего развития и детализации в ГК системы Основ.
Еще более существенны отличия системы обязательственного права в новых ГК от расположения обязательственно-правовых институтов в гражданских кодексах 20-х годов. Эти отличия в основном сводятся к следующему.
Во-первых, произведен был тщательный отбор институтов, помещенных в разделе обязательственного права. Из этого раздела исключены правила о доверенности, содержащиеся теперь вместе с представительством в Общей части гражданских кодексов, и в него перенесены относившиеся прежними ГК к вещному праву нормы о залоге, являющемся одним из способов обеспечения обязательства.
Во-вторых, все нормы об обязательствах четко подразделены на своего рода общую и особенную части обязательственного права - на два подраздела: "Общие положения об обязательствах" и "Отдельные виды обязательств". При этом некоторые правила, относящиеся к отдельным обязательствам и прежде неоправданно помещавшиеся среди обязательственно-правовых норм общего характера (см., например, ст. 138 ГК РСФСР), теперь перенесены во второй из названных подразделов, а некоторые общие положения обязательственного права (например, о поручительстве) перемещены в обратном направлении.
В-третьих, все общие положения об обязательствах сгруппированы в отдельные институты, расположенные в кодексах в такой последовательности, которая приблизительно соответствует естественному развитию обязательственного правоотношения. При этом устранено существовавшее в прежних гражданских кодексах подразделение этих положений на положения более общего и менее общего характера - об обязательствах вообще и о договорах.
В-четвертых, в новых кодексах принят более логичный порядок расположения отдельных видов обязательств. В основу их системы, от которой, правда, в ГК некоторых республик имеются отдельные отступления, положены разделение всех обязательств на: 1) договоры и 2) обязательства, возникающие из иных оснований, и группирование договоров, близких по их цели. В общих чертах эта система отдельных видов обязательств в гражданских кодексах выглядит следующим образом: а) договоры, направленные на передачу имущества в собственность или оперативное управление, б) договоры, направленные на предоставление имущества в пользование, в) договоры о выполнении работ, г) договор перевозки, д) договор страхования, е) договоры, связанные с расчетами и кредитованием в народном хозяйстве, ж) договоры об оказании услуг, з) договор о совместной деятельности, и) обязательства, возникающие не из договоров.
Однако, совпадая в основном, расположение институтов обязательственного права в республиканских гражданских кодексах разнится в отдельных деталях. Эти различия имеются в системе как общих положений об обязательствах, так и отдельных видов обязательств.
В Гражданских кодексах РСФСР, Армянской, Киргизской, Туркменской, Узбекской, Украинской и Эстонской союзных республик общие положения об обязательствах распадаются на шесть глав: 1) возникновение обязательств, 2) исполнение обязательств, 3) обеспечение обязательств, 4) уступка требования и перевод долга, 5) ответственность за нарушение обязательств, 6) прекращение обязательств. В ГК Казахской ССР первой из этих глав соответствуют две главы - в одной из них объединены нормы о понятии и содержании обязательства, а в другой - нормы о заключении договоров. В ГК Литовской ССР главы об уступке требования и переводе долга и об ответственности за нарушение обязательств обменены местами.
Несколько иная и, по-видимому, более соответствующая последовательности развертывания обязательственного правоотношения во времени система принята в ГК Белорусской и Латвийской ССР. В них вслед за правилами о возникновении обязательств излагаются в самостоятельных главах нормы об обеспечении обязательств, затем об уступке требования и переводе долга и затем уже об исполнении обязательств.
Вызывает некоторые сомнения в ее логичности та система институтов Общей части обязательственного права, которой придерживается Гражданский кодекс Таджикской ССР. Здесь нормы о пополнении обязательств и об ответственности за их нарушение объединены в одну главу, помещенную сразу же за правилами о понятии и основаниях возникновения обязательств. Вслед за ней идут главы об уступке требования и переводе долга, об обеспечении обязательств и о их прекращении.
Различия в системе отдельных видов обязательств отчасти касаются местоположения тех обязательств, которые хотя и имеются в ГК всех республик, но не предусмотрены Основами гражданского законодательства, главным же образом - обязательств, предусмотренных в ГК лишь некоторых республик либо не во всех ГК рассматриваемых в качестве самостоятельных видов обязательств.
К первой группе различий следует, во-первых, отнести разное определение в разных кодексах места таких договоров, как мена и дарение. В большинстве ГК они помещены между договорами купли-продажи и поставки, в гражданских же кодексах Казахской, Латвийской, Литовской и Туркменской республик - между государственной закупкой сельскохозяйственной продукции и займом. Хотя последний вариант вполне может быть обоснован генетической близостью поставки и купли-продажи, первый вариант представляется несколько более удачным по соображениям практического порядка: к договорам дарения и особенно мены применяется ряд правил о купле-продаже и в главах о мене и дарении содержатся прямые отсылки к этим нормам. Труднее найти обоснование для того, чтобы поместить, как это сделано в ГК Таджикской ССР, договор мены между куплей-продажей и поставкой, а договор дарения между главами о государственной закупке сельскохозяйственной продукции и о займе.
Во-вторых, в ГК некоторых республик (например, БССР и УССР) правила о договоре займа помещены не в конце группы договоров, направленных на передачу имущества в собственность или оперативное управление, а рядом с главой, в которой содержатся положения о расчетных и кредитных отношениях. Соображения, обосновывающие каждое из этих решений о месте договора займа в ряду других обязательств, хорошо известны и, по-видимому, оба решения имеют равное право на существование.
В-третьих, если в кодексах большинства республик обязательства по оказанию услуг помещены вслед за нормами о расчетных и кредитных отношениях, то ГК Литовской и Латвийской ССР отвели им место между обязательствами по выполнению работ и по перевозке. Трудно, однако, признать обоснованным включение в эту же группу обязательств в последнем из названных кодексов договора о совместной деятельности.
В-четвертых, можно указать на особое место обязательств, возникающих из объявления конкурса, в ГК Узбекской ССР. В этом Кодексе они замыкают группу обязательств, возникающих не из договоров, тогда как в ГК других республик, наоборот, занимают в этой группе обязательств первое место.
Ко второй группе различий в системе отдельных видов обязательств можно отнести расхождения в выборе места для обязательств, возникающих из ведения чужих дел без поручения, которые регламентированы в ГК лишь ряда республик, и для договора об отчуждении жилого дома с условием пожизненного содержания, который не во всех республиках признан самостоятельным договором.
Обязательства, возникающие вследствие ведения дела другого лица без его поручения, в ГК Казахской и Узбекской ССР помещены среди иных внедоговорных обязательств. Однако нелишне вспомнить, что в случае одобрения заинтересованным лицом действий, совершенных без его поручения, к отношениям этого лица и того, кто совершил такие действия, применяются правила о договоре поручения. С учетом этого обстоятельства надо признать вполне оправданным изложение норм о таких обязательствах сразу же вслед за поручением, как это сделано в гражданских кодексах Латвийской и Таджикской республик.
Договор об отчуждении жилого дома с условием пожизненного содержания включен в большей части кодексов в группу обязательств, направленных на передачу имущества в собственность. В то же время надо отметить, что в ГК некоторых республик для него пока еще не найдено логически оправданного места. Так, в кодексах Казахской и Таджикской ССР правила о нем помещены между договорами безвозмездного пользования имуществом и подряда, а в ГК Украины и Эстонии - между договорами хранения и о совместной деятельности.
Необходимо специально отметить своеобразный и интересный вариант системы отдельных видов обязательств, принятый в Гражданском кодексе Казахской ССР.

III

Разделы обязательственного права в новых гражданских кодексах свидетельствуют о широкой компетенции союзных республик в области гражданского законодательства. Более двух третей статей этих разделов содержат нормы обязательственного права, установленные самими республиками. Небезынтересно отметить, что если число статей о праве собственности увеличилось, по сравнению с Основами гражданского законодательства, например, в Гражданском кодексе РСФСР в 4,7 раза, то число статей, посвященных обязательственному праву, возросло в этом кодексе в пять раз. И это при том условии, что Основы отнесли к компетенции союзного законодательства регулирование главным образом отношений, составляющих предмет обязательственного права (см. ч. II ст. 3 Основ).
В наибольшей мере широкая компетенция союзных республик в области гражданского законодательства проявилась в том, что республики предусмотрели в своих гражданских кодексах целый ряд институтов обязательственного права, Основам гражданского законодательства неизвестных.
В числе таких институтов общей части обязательственного права можно назвать содержащиеся в гражданских кодексах развернутые системы норм об исполнении обязательств, в которых участвует несколько должников или несколько кредиторов, об уступке требования и переводе долга, о прекращении обязательств. В ряду отдельных видов обязательств, предусмотренных в ГК союзных республик, более половины таких, которые целиком регламентированы только нормами собственно республиканского законодательства, а не Основами. Это договоры мены, дарения, займа, договор об отчуждении дома (в некоторых республиках - имущества) с условием пожизненного содержания, договоры безвозмездного пользования имуществом, поручения, комиссии, хранения, экспедиции, договор о совместной деятельности. Немногочисленная в Основах группа внедоговорных обязательств пополнилась в гражданских кодексах обязательствами, возникающими вследствие объявления конкурса и вследствие неосновательного приобретения или сбережения имущества, а в ГК некоторых республик - также и обязательством, возникающим из ведения дел другого лица без его поручения.
Но союзные республики широко воспользовались не только своим правом регламентировать отношения, Основами гражданского законодательства не предусмотренные вовсе. В разделах обязательственного права во много раз детальнее и конкретнее, чем в Основах, урегулированы многие отношения, Основами предусмотренные. Конечно, республики не могли по своему усмотрению развивать и конкретизировать обязательственно-правовые нормы Основ, касающиеся отношений, перечень которых дан в ч. II ст. 3 Основ. Но они вправе были так поступить в отношении подавляющего большинства остальных содержащихся в Основах норм об обязательствах. Сколь широко республики использовали это право, видно на примере договора найма жилого помещения, относящегося к обязательствам, наиболее подробно регламентированным Основами. Если в Основах этому договору посвящены восемь статей, то в ГК РСФСР, УССР и Армянской ССР - 47 статей, в ГК Литовской, Киргизской, Туркменской и Эстонской ССР - по 48 статей, в Кодексе Латвийской ССР - 49 статей, в Гражданском кодексе Узбекистана - 52 статьи и т.д. Если в Основах, например, предусмотрена лишь возможность обмена жилых помещений и установлено, в каких случаях для обмена необходимо согласие наймодателя, то в кодексах эти нормы развиты и дополнены целым рядом более конкретных правил:
1) о том, в каких случаях возможно и в каких невозможно оспаривание в суде отказа в согласии на обмен,
2) о необходимости согласия на обмен со стороны членов семьи нанимателя каждого из обмениваемых помещений,
3) о необходимости согласия на обмен со стороны нанимателя (и членов его семьи) комнаты, смежной с обмениваемым помещением,
4) о случаях, в которых обмен жилого помещения не допускается,
5) о том, каким органом устанавливается порядок обмена жилых помещений.
Примерно сходная картина получилась бы и при сопоставлении содержащихся в Основах и в ГК общих положений обязательственного права, норм о договорах купли-продажи, имущественного найма, подряда, об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда, т.е. норм, касающихся всех тех отношений, регламентация которых не отнесена Основами (ч. II ст. 3) к преимущественной компетенции Союза ССР.
Но даже и для отношений, регулируемых преимущественно общесоюзным законодательством, значение гражданских кодексов не ограничивается простым воспроизведением норм, содержащихся в Основах в главах о поставке, государственной закупке сельскохозяйственных продуктов у колхозов и совхозов, подряде на капитальное строительство и т.п. Как известно, "по этим отношениям законодательством союзных республик могут разрешаться вопросы, отнесенные к их ведению законодательством Союза ССР" (ч. II ст. 3 Основ). В Основах гражданского законодательства содержатся четыре подобные отсылки к республиканскому законодательству - в ст. ст. 44 (ч. II), 50 (ч. I), 71 и 85 (ч. III). Первые две из них в силу Основ могут быть реализованы только в актах советов министров союзных республик. Что же касается третьей, дающей возможности союзным республикам в своем законодательстве установить особые правила о договорах подряда на капитальное строительство в колхозах (ст. 71 Основ), то в ГК ряда республик она конкретизирована. В гражданских кодексах РСФСР (ст. 372), Армянской ССР (ст. 376), Киргизской ССР (ст. 383), УССР (ст. 357) и Эстонской ССР (ст. 377) предусмотрено, что такие особые правила утверждаются в порядке, установленном советом министров соответствующей республики. По Гражданскому кодексу Таджикской ССР (ст. 369), как и по ГК Туркменской ССР (ст. 374), такие особые правила утверждаются непосредственно правительством республики. Так же обстоит дело и с четвертой отсылочной нормой (ч. III ст. 85 Основ), относящей к ведению республиканского законодательства установление условий и порядка кредитования одним колхозом другого при оказании производственной помощи. В большинстве гражданских кодексов - в ст. 393 ГК РСФСР, в ст. 396 ГК Армянской ССР, в ст. 403 ГК Киргизской ССР, в ст. 430 ГК Узбекской ССР, в ст. 382 ГК УССР, в ст. 394 ГК Туркменской ССР сказано, что условия и порядок такого кредитования устанавливаются Советом Министров соответствующей республики.
Наделение союзных республик широкой компетенцией в области гражданского законодательства давало основания предполагать, что гражданские кодексы разных республик не во всем будут между собой совпадать, что между ними будут те или иные различия. Сравнение уже принятых ГК, и прежде всего обязательственно-правовых норм этих кодексов, показывает, что это предположение оправдалось.
Многочисленные различия в нормах обязательственного права, которые обнаруживаются при сопоставлении кодексов разных республик, можно подразделить на несколько основных групп.
Наиболее существенными представляются расхождения между кодексами в круге регулируемых ими отношений. Как уже отмечалось, в кодексах ряда республик есть такие институты обязательственного права, которые в гражданских кодексах других республик вообще отсутствуют. Это договор экспедиции, нормы о котором имеются только в ГК Казахской ССР (гл. 35) и Узбекской ССР (гл. 35), и обязательства, возникающие из ведения дел другого лица без его поручения, регламентированные в кодексах четырех республик - Казахской (гл. 43), Латвийской (гл. 35), Таджикской (гл. 36) и Узбекской (гл. 44). Далее можно указать на договоры автомобильной перевозки груза и пассажиров, специальные нормы о которых помещены в гражданские кодексы РСФСР, Армянской ССР, БССР, Казахской ССР, Киргизской ССР, Латвийской ССР, Литовской ССР, Туркменской ССР, УССР, но не предусмотрены кодексами других союзных республик.
Ко второй группе различий между кодексами следует, на наш взгляд, отнести расхождения в регулировании одних и тех же обязательственных отношений по существу. Эти расхождения наиболее многочисленны и в то же время именно они представляют наибольший практический интерес. Постараемся показать их на примере сравнения норм, относящихся к одному и тому же обязательству - договору найма жилого помещения, но содержащихся в кодексах двух разных республик - РСФСР (гл. 28) и Туркменской ССР (гл. 29). Вот основные из этих различий:
1. В кодексах даны разные определения служебного жилого помещения (ср. ч. I ст. 297 ГК РСФСР с ч. I и II ст. 298 ГК Туркменской ССР).
2. По ГК РСФСР (ч. III ст. 297) не допускается бронирование служебных жилых помещений, а по кодексу Туркменской ССР (ч. IV ст. 298) допускается.
3. По первому из этих кодексов (ч. III ст. 297) не разрешается так называемое объединение лицевых счетов на служебные жилые помещения, а по второму (ч. IV ст. 298) - разрешается.
4. В ГК РСФСР (ч. I ст. 299) предусмотрено, что договор найма служебного жилого помещения заключается на "время работы нанимателя, в связи с которой ему предоставлено это помещение". В силу же ст. 300 (ч. II) ГК Туркменской ССР договор найма в этих случаях заключается "на все время работы нанимателя в организации, предоставившей ему это помещение" (см. также ч. II ст. 298).
5. Различен круг лиц, которые могут быть вселены нанимателем без согласия наймодателя в помещение, нанятое в доме, принадлежащем гражданину (ср. ч. II ст. 302 ГК РСФСР с ч. II ст. 303 ГК Туркменской ССР).
6. В отличие от ГК РСФСР (ч. I ст. 313 и ч. I ст. 315) по ГК Туркменской ССР право члена семьи нанимателя требовать заключения с ним отдельного договора найма жилого помещения, равно как и его право требовать признания его нанимателем вместо первоначального нанимателя, не зависит от того, имеет ли этот член семьи нанимателя самостоятельный источник средств к существованию (ч. I ст. 315 и ч. I ст. 318).
7. В домах предприятий и учреждений, названных в ч. I ст. 62 Основ, член семьи нанимателя, по ГК Туркменской ССР, не вправе требовать заключения с ним отдельного договора найма либо признания его нанимателем вместо первоначального нанимателя (ч. III ст. 315, ч. III ст. 318). Гражданский кодекс РСФСР при определенных условиях предоставляет эти права и членам семьи нанимателя помещений в указанных домах (см. ч. III ст. 313, ч. III ст. 315).
8. В отличие от ГК РСФСР (ч. IV ст. 297) в ГК Туркменской ССР не сказано, кем определяются порядок предоставления общежитий и условия пользования ими.
9. В статье 322 (п. 2) ГК Туркменской ССР предусмотрены такие случаи недопустимости сдачи жилых помещений в поднаем, которые неизвестны ГК РСФСР (см. ст. 320).
10. Различна форма предупреждения поднанимателя о расторжении договора поднайма, заключенного без указания срока (ср. ч. II ст. 322 ГК РСФСР и ч. II ст. 324 ГК Туркменской ССР).
11. В статье 327 (ч. III) ГК Туркменской ССР прямо предусмотрена возможность судебного оспаривания отказа в оформлении обмена помещений в домах местных Советов депутатов трудящихся. В ГК РСФСР такого прямо выраженного правила нет (см. ст. 325).
12. В РСФСР порядок обмена жилых помещений в соответствии со ст. 327 ГК устанавливается Министерством коммунального хозяйства республики, а в Туркменской ССР - Советом Министров этой республики (ст. 329 ГК Туркменской ССР).
13. В ГК РСФСР, в отличие от Гражданского кодекса Туркменской ССР, предусмотрена возможность выселения в административном порядке лиц, самоуправно занявших нежилые помещения (ст. 338).
14. Различен круг лиц, которые не могут быть выселены из общежитий без предоставления им другого помещения (ср. ст. 340 ГК РСФСР со ст. 342 ГК Туркменской ССР).
15. В Туркменской ССР (см. ст. 343 ее ГК) утверждение правил проживания в гостиницах отнесено к ведению Совета Министров республики, а по ГК РСФСР (ст. 341) такие правила утверждаются Министерством коммунального хозяйства РСФСР.
Сопоставление кодексов только двух республик может создать впечатление, что столь многочисленные и существенные различия присущи именно этим двум кодексам. В том, что это не так, легко убедиться, проследив как решается один и тот же вопрос в кодексах нескольких республик, например, вопрос о сроках внесения нанимателем квартирной платы.
В ГК РСФСР в императивном порядке установлен срок внесения квартирной платы за помещения в домах местных Советов депутатов трудящихся и в ведомственных домах (ст. 303, ч. II). Это правило, однако, уже в качестве диспозитивного, распространено и на договоры найма помещений в домах, принадлежащих гражданам (ст. 304, ч. II). Аналогично решен вопрос о сроках внесения квартирной платы в гражданских кодексах Армянской ССР (ст. ст. 307, 308), Киргизской ССР (ст. ст. 313, 314) и Литовской ССР (ст. ст. 326, 327).
В Гражданском кодексе Латвийской ССР установлен тот же срок внесения квартирной платы, что и в РСФСР, но сторонам по договорам найма помещений во всех указанных выше домах предоставлено право устанавливать своим соглашением иные сроки (ст. ст. 319, 320).
По ГК Эстонской ССР сроки внесения квартирной платы по договорам найма помещений в этих домах определяются Советом Министров республики, с тем, однако, что при найме помещений в домах, принадлежащих гражданам, сторонам дается право договориться о внесении квартирной платы в иные сроки (ст. ст. 309, 310).
В гражданских кодексах Туркменской ССР и УССР сроки внесения платы за помещения, нанятые в домах граждан, вообще никак не определены, и тем самым решение этого вопроса целиком предоставлено сторонам. Что же касается платы за жилые помещения в домах местных Советов и в ведомственных домах, то в первом из названных кодексов (ст. 304) срок ее внесения установлен тот же, что и в ГК РСФСР, а по кодексу УССР (ст. 285) он устанавливается Советом Министров Украинской ССР.
В ГК Узбекской ССР сроки внесения квартирной платы вообще не определены.
Итак, в девяти гражданских кодексах - шесть по своему существу различных вариантов решения одного и того же вопроса. Нечто подобное можно обнаружить и при сопоставлении других норм обязательственного права, содержащихся в этих кодексах.
К третьей группе различий, выявляющихся при сравнении кодексов разных республик, можно отнести различия в расположении норм и институтов обязательственного права. Если иметь в виду существенные различия такого рода, то кроме уже отмеченных выше расхождений в системе институтов обязательственного права можно указать на случаи отнесения в разных кодексах одинаковых по существу норм к различным институтам обязательственного права (например, правил об уменьшении неустойки и о ее соотношении с убытками), а также на различия в местоположении одинаковых норм в пределах одной и той же группы норм, в пределах одной и той же главы кодекса (например, в порядке расположения норм об ответственности за нарушение обязательств).
Наконец, в четвертую группу можно объединить практически наименее важные, но весьма многочисленные различия редакционного характера.
Большое число подчас весьма существенных расхождений между кодексами разных республик, естественно, вызывает вопрос о их причинах. Достаточно выявить эти различия, чтобы понять невозможность объяснить их только национальными особенностями, спецификой местных условий, различиями в экономике, культуре и быту. Еще ошибочнее, не найдя подобного обоснования для таких различий, рассматривать их лишь как явления отрицательного порядка.
По-видимому, истоки большей части этих различий гражданских кодексов - в самой предоставленной каждой республике возможности суверенно решать широкий круг вопросов гражданского права, и объясняются они понятным и оправданным стремлением каждой республики найти лучшее решение каждого вопроса, характер которого допускает выбор между несколькими решениями. Мы, по сути дела, являемся сегодня свидетелями грандиозного по масштабам и весьма многообещающего своеобразного "эксперимента" в области гражданского законодательства. В условиях давно уже существующего тесного делового контакта между юристами наших республик он поможет найти и выбрать из нескольких вариантов решения одного и того же вопроса лучший. Но для этого надо уже сейчас обратить внимание на расхождения между гражданскими кодексами разных республик, выявить их, с первых же дней вступления новых кодексов в действие изучать практику применения соответствующих норм и обмениваться результатами такого изучения.

IV

Одной из важнейших характерных черт нового в содержании норм обязательственного права гражданских кодексов 1963 - 1964 гг. является то, что эти нормы исходят из принципа планового ведения социалистического хозяйства, опираются на него и направлены на укрепление и соблюдение плановой дисциплины.
Это проявляется не только в том, что в гражданских кодексах воспроизведены многочисленные нормы Основ, в которых принцип плановости получил непосредственное выражение. Союзные республики дополнили эти нормы рядом правил республиканского законодательства о плановых обязательствах. К ним относится, например, положение, согласно которому содержание обязательства, возникающего непосредственно из акта планирования народного хозяйства, определяется этим актом. Положение Основ о заключении договора на основании планового акта конкретизировано во многих ГК указанием на возможность его заключения в предусмотренных законом случаях путем принятия к исполнению заказа или наряда.
Действием того же принципа вызвано предусматриваемое в гражданских кодексах ограничение применения в отношениях между социалистическими организациями ряда общих положений обязательственного права. Речь идет о тех положениях обязательственного права, в которых говорится:
- о значении согласия заключить договор на иных, чем предложено, условиях;
- о недопустимости исполнения обязательства по частям;
- о возможности досрочного исполнения обязательств;
- о праве кредитора отказаться от принятия просроченного исполнения;
- о прекращении обязательства соглашением сторон и др.
Наряду с правилами, отражающими плановый характер важнейших хозяйственных обязательств, предусмотренных Основами, гражданские кодексы ряда республик содержат подробные специальные правила об имущественной ответственности за нарушение обязательства, возникающего из плана автомобильных перевозок грузов. Исходя из принципа планового распределения и перераспределения между социалистическими организациями имущественных ценностей, новые ГК в принципе запрещают договоры мены между госорганами и существенно ограничивают предельные сроки заключаемых между социалистическими организациями договоров имущественного найма и безвозмездного пользования имуществом.
В ряде норм гражданских кодексов, касающихся обязательственных отношений, выражена тенденция способствовать, насколько это возможно сделать мерами гражданского права, развитию новых нравственных начал в жизни советского общества, утверждению нового, только социалистическому обществу присущего характера общественных отношений.
В отличие от ранее действовавших, новые гражданские кодексы содержат нормы, прямо обязывающие субъектов гражданского права в своих взаимоотношениях проявить заботу об имущественных интересах общества в целом, и нормы, поощряющие такую заботу (установление для социалистических организаций обязанности исполнять обязательства наиболее экономичным для народного хозяйства образом, подробная регламентация обязательств, возникающих вследствие спасания социалистической собственности, и др.).
В нормах об ответственности продавца и наймодателя за недостатки проданного и сданного внаем имущества, исходя из требований нашей морали, установлены иные, значительно более строгие критерии добросовестности участника социалистического имущественного оборота, чем те, которые предусматривались прежними кодексами. Иным отношением к добросовестности советских граждан и организаций вызвано установление строгой ответственности за нарушение договора безвозмездного пользования имуществом, а также упрощение формы многих обязательств.
Характерным для гражданских кодексов общества, строящего коммунизм, является более полная, по сравнению с предшествующим законодательством, регламентация безвозмездных обязательственных отношений.
Содержащиеся в гражданских кодексах союзных республик положения об обязательствах, как и другие нормы этих кодексов, призваны обеспечить правильное сочетание личных интересов с общественными, не допустить использования имущественных отношений нашего общества для извлечения нетрудовых доходов и содействовать искоренению в сознании советских людей частнособственнических пережитков. С этой целью в гражданских кодексах прямо запрещается участие граждан в таких обязательственно-правовых отношениях, которые явились бы источником получения нетрудовых доходов (в подрядных договорах, выполняемых с использованием чужого труда, в договорах о совместной деятельности, не направленных на удовлетворение личных бытовых нужд, и др.). Те же цели преследуются содержащимися во всех новых ГК нормами, запрещающими извлечение гражданами доходов из имущества социалистических организаций, предоставленного в пользование для удовлетворения бытовых потребностей граждан (запрещение сдачи в поднаем имущества, полученного по договору бытового проката, ограничение платы за сдачу в поднаем помещений в домах местных Советов и ведомств и за сдачу внаем помещений в домах жилищно-строительных кооперативов).

V

Именно с нормами обязательственного права в первую очередь связан вопрос о значении гражданских кодексов для регулирования отношений между социалистическими хозяйственными организациями.
При действии прежних ГК этот вопрос многим представлялся неясным, а многими решался таким образом, что нормы гражданских кодексов никакого применения к этим отношениям иметь не могут. Способствовала такому взгляду, с одной стороны, явная устарелость многих положений ГК, а с другой - существование вне этих кодексов обширного, развитого законодательства о важнейших для народного хозяйства обязательствах.
Теперь решение этого вопроса представляется в достаточной мере определенным.
В новые кодексы перенесены из Основ все нормы о таких хозяйственно важных отношениях, как поставка, государственная закупка сельскохозяйственной продукции у колхозов и совхозов, подряд на капитальное строительство, перевозка, расчетные и кредитные отношения. Тем самым эти отношения, регламентация которых составляет компетенцию Союза ССР, подчинены действию общих положений обязательственного права, установленных республиками в своих ГК. Не следует видеть в этом какое-либо нарушение союзной компетенции. При внимательном анализе ст. 3 Основ нетрудно заметить, что она относит к ведению Союза ССР лишь специальное законодательство о поставках, капитальном строительстве, перевозках и других подобных отношениях, предоставляя установление общих положений обязательственного права (за пределами тех, которые содержатся в самих Основах) союзным республикам. Разумеется, общие положения об обязательствах, содержащиеся в гражданских кодексах республик, применимы к названным отношениям лишь постольку, поскольку это не исключено специально установленными для последних нормами союзного законодательства.
Представляется, что нет никаких оснований - ни практических, ни теоретических - решать иначе вопрос о применении содержащихся в гражданских кодексах общих положений обязательственного права к тем регулируемым союзным законодательством обязательственным отношениям, нормы о которых в Основы, а следовательно, и в гражданские кодексы не вошли. Я имею в виду прежде всего:
а) договоры о выполнении научно-исследовательских и проектно- конструкторских работ;
б) договоры о снабжении электроэнергией и газом;
в) договоры органов связи с клиентурой;
г) узловые соглашения между органами различных видов транспорта, участвующими в прямом смешанном сообщении.
Было бы странно, если бы мы признавали допустимым применять общие правила гражданских кодексов к отношениям между перевозчиком и отправителем, сдающим груз для отправки в смешанном сообщении, и отказались применять те же нормы к отношениям между соперевозчиками, осуществляющими такую перевозку и заключившими для этого узловое соглашение.
С точки зрения применения к отношениям между социалистическими хозяйственными организациями наибольшее практическое значение будут, по-видимому, иметь нормы гражданских кодексов о необходимости исполнения обязательств самым экономичным для народного хозяйства образом, о так называемой смешанной ответственности, об уменьшении неустойки, о просрочке должника и кредитора и некоторые другие.
Какое практическое значение будет иметь применение общих обязательственно-правовых правил ГК к отношениям между социалистическими организациями, регулируемым союзным законодательством, можно проиллюстрировать двумя примерами.
Хорошо известно, что еще несколько лет тому назад практика твердо считала невозможным применять принцип так называемой смешанной ответственности к обязательствам по перевозкам. При этом ссылались в первую очередь на то, что специальное законодательство (транспортные уставы и кодексы) не предусматривает уменьшения ответственности одной из сторон при наличии вины и другой стороны в неисполнении обязательства. Хотя в транспортные уставы и кодексы никаких изменений на этот счет не внесено, очевидно, что теперь подобная позиция как в отношении обязательств по перевозкам, так и в отношении других договоров между социалистическими организациями будет противоречить закону - республиканским гражданским кодексам.
Могут возразить, сказав, что этот пример не подтверждает мысли автора, поскольку правило об учете вины кредитора при определении размера ответственности должника или, как его чаще называют, о "смешанной ответственности" перенесено в гражданские кодексы из Основ гражданского законодательства (ст. 37). Это, конечно, верно, но надо обратить внимание на то, что правило Основ дополнено в гражданских кодексах двумя новыми принципиально важными положениями, имеющими значение в первую очередь для взаимоотношений социалистических организаций и практики арбитража.
Первое из них, выросшее на почве арбитражной практики, заключается в том, что ответственность должника может быть уменьшена, если кредитор виновно содействовал увеличению размера причиненных должником убытков либо не принял мер к их уменьшению. Это положение характерно именно для социалистического гражданского права и отнюдь не является простым развитием старого правила о вине кредитора. Действительным основанием этого положения следует считать предусмотренную в кодексах обязанность социалистических организаций исполнять свои обязательства наиболее экономичным для народного хозяйства образом и оказывать все возможное содействие другой стороне в исполнении ею своих обязанностей.
Второе положение, относящееся к тому же институту, представляет важное для практики дополнение нормы Основ и устанавливает применение правила об учете вины кредитора также в тех случаях, когда должник отвечает независимо от своей вины.
Другой пример. Не менее хорошо известно, что содержавшаяся в прежних гражданских кодексах норма о праве суда уменьшать размер неустойки была большинством цивилистов признана неприменимой к арбитражу, так как предусматривала в качестве основного мотива снижения неустойки ее "чрезмерность" по сравнению с убытками кредитора. В основном такую же отрицательную позицию в этом вопросе занял Государственный арбитраж при Совете Министров СССР в инструктивном письме от 22 июля 1950 г. N И-1-26.
Теперь этот вопрос должен в принципе решаться по-иному, ибо новые кодексы содержат специальную норму, в которой предусматривается право арбитража и третейского суда "уменьшать неустойку (штраф, пеню), подлежащую уплате кредитору - социалистической организации".
Во вновь принятых кодексах предусматривается, что уменьшение арбитражем (третейским судом) неустойки возможно лишь "в исключительных случаях" и притом "с учетом заслуживающих внимания интересов сторон". Под исключительными случаями, о которых говорится в соответствующих нормах, следует понимать такие встречающиеся иногда на практике ситуации, когда нарушение обязательства должником - социалистической организацией влечет крайне незначительный ущерб для народного хозяйства в целом либо даже вообще не влечет такого ущерба. Только при этом непременном условии с учетом заслуживающих внимания интересов сторон - соотношения размера неустойки с размером убытков кредитора, имущественного положения организации-должника, степени выполнения им обязательства, степени его виновности и других - арбитраж вправе уменьшить неустойку.
Значение новых гражданских кодексов для обязательственных отношений между социалистическими хозяйственными организациями отнюдь не ограничивается только тем, что к таким обязательственным отношениям, регулируемым союзным законодательством, будут применяться общие положения обязательственного права, имеющиеся в кодексах. В гражданских кодексах имеются и установленные самими республиками (а не перенесенные из Основ) правила о таких важных для народного хозяйства обязательствах между социалистическими организациями, как договоры автомобильной перевозки груза, транспортной экспедиции, переработки давальческого сырья, комиссионной продажи сельскохозяйственных продуктов. Некоторые из положений об этих договорах являются существенно новыми, отличными от того, что предусматривалось ранее действовавшим законодательством.
Из норм, относящихся к другим предусмотренным гражданскими кодексами договорам, для отношений между социалистическими хозяйственными организациями практическое значение имеют нормы о договорах имущественного найма, подряда, хранения и об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда.

VI

Новые гражданские кодексы уделяют особое внимание регулированию многочисленных и разнообразных обязательственных отношений, в которые граждане вступают с организациями для удовлетворения своих повседневных бытовых потребностей. Договорам найма жилого помещения, розничной купли-продажи (в том числе с рассрочкой платежа), бытового проката и бытового заказа, автомобильной перевозки пассажиров и багажа, хранения, продажи предметов домашнего обихода и личного потребления через комиссионные магазины в гражданских кодексах 1963 - 1964 гг. посвящены специальные, в ряде случаев весьма развернутые нормы.
Общая тенденция регулирования названных отношений в новых кодексах заключается в обеспечении наиболее полного удовлетворения интересов и всемерной защите прав граждан, пользующихся услугами или имуществом социалистических организаций. Эта тенденция проявляется:
- в создании определенных юридических гарантий того, что интересы граждан, вступающих в соответствующие правоотношения с организациями, не будут ущемлены;
- в установлении для организаций, участвующих в названных выше договорах, в ряде случаев более строгой ответственности, чем это было прежде;
- в предоставлении гражданам, участвующим в указанных отношениях, различных дополнительных прав и льгот по сравнению с правами, которыми пользуются в таких же или однотипных правоотношениях другие участники оборота.

VII

Издание Основ гражданского законодательства явилось первым этапом обновления советского гражданского законодательства. Принятием в союзных республиках новых гражданских кодексов завершился второй этап этой большой и важной работы. Сейчас мы стоим перед третьим, завершающим этапом работы по обновлению советского гражданского законодательства. Задача этого этапа - во-первых, создание тех многочисленных нормативных актов по вопросам гражданского права, которые предусмотрены Основами и кодексами, и, во-вторых, приведение уже существующего гражданского законодательства, как союзного, так и республиканского, в соответствие с Основами и гражданскими кодексами.
Для полного и детального регулирования обязательственных отношений советского общества необходимо издание ряда законодательных и подзаконных нормативных актов, к которым отсылают нормы новых гражданских кодексов. Без издания этих нормативных актов практическое применение положений ГК будет затруднено, а во многих случаях окажется невозможным.
К такого рода нормативным актам республиканского законодательства, пока еще не изданным или изданным не во всех республиках, относятся:
- правила, определяющие порядок осуществления получателем, купившим в розничной торговой организации вещь ненадлежащего качества, прав, предоставленных ему Основами гражданского законодательства;
- типовые договоры бытового проката;
- правила, устанавливающие порядок предоставления общежитий и пользования ими;
- акты, устанавливающие предельные ставки квартирной платы, взимаемой за сдачу внаем помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности;
- правила о порядке обмена жилых помещений;
- акты, определяющие порядок и пределы передачи социалистическими организациями своих материалов и оборудования социалистическим промышленным предприятиям для изготовления продукции по договору подряда;
- типовые договоры бытового заказа;
- правила о договорах подряда на капитальное строительство в колхозах;
- уставы автомобильного транспорта;
- акты, определяющие условия и порядок кредитования одним колхозом другого при оказании производственной помощи;
- правила об отдельных видах договоров о совместной деятельности;
- законы об ответственности государственных учреждений за вред, причиненный неправильными служебными действиями их должностных лиц в сфере административного управления другим организациям;
- законы об ответственности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных лиц этих органов.
Для завершения работы по обновлению советского гражданского законодательства необходимо тщательно проверить акты союзного гражданского законодательства по вопросам, ныне отнесенным к компетенции союзных республик, а также все акты республиканского гражданского законодательства с точки зрения их соответствия вновь принятым гражданским кодексам и в случае необходимости одни из этих актов отменить, а в другие внести необходимые исправления.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик

Правовое регулирование хозяйственной деятельности <*>

--------------------------------
<*> Статья написана в соавторстве с С.Н. Братусем и В.А. Рахмиловичем. Опубликована в 1990 году в журнале "Коммунист" (N 8. С. 95 - 103).

"Урегулированность и порядок, - писал Маркс,- являются именно формой общественного упрочения данного способа производства и потому его относительной эмансипации от просто случая и просто произвола... Регулярность и порядок сами суть необходимый момент всякого способа производства, коль скоро он должен приобрести общественную устойчивость..." (Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 25. Ч. II. С. 356 - 357). Именно эту функцию и выполняет право. Определяя поведение участников общественного производства, оно воздействует через это и на производственные отношения в соответствии с назревшими потребностями и реальными возможностями общества, которые оно призвано адекватно отражать.
Но если законодательство необоснованно опережает ход событий или просто не учитывает, что определенным видам общественных отношений должны соответствовать специфические для каждого из этих видов способы правового регулирования, то, сколько ни призывай к соблюдению правовых норм, сколько ни используй меры государственного принуждения, законодательство не достигнет желаемой цели, оно фактически не будет применяться. Когда же законодательство и практика его применения отстают от назревших требований жизни (как это нередко бывало в период застоя в нашей экономике), они могут оказывать тормозящее воздействие. Другая причина расхождения между нормами права и реальной жизнью, их фактического бездействия - консерватизм, устаревшие стереотипы поведения тех, кому эти нормы адресованы.
Все нормативные акты, начиная с Декрета о государственных промышленных трестах 1923 года, включая и Закон СССР о государственном предприятии (объединении), устанавливают, что, будучи юридическим лицом, предприятие не отвечает по обязательствам государства, а государство не несет ответственности за долги предприятия. В тех же актах установлено, что государственное предприятие владеет, пользуется и распоряжается государственным имуществом, закрепленным за ним для выполнения стоящих перед ним задач. А это означает, что госпредприятия выступают в качестве социалистических товаропроизводителей, что теперь прямо закреплено в Законе о предприятии; юридическое лицо - это правовая форма, обеспечивающая возможность выступать в качестве товаропроизводителя и самостоятельного участника товарно-денежных отношений.
В специальной литературе были предложены различные обоснования соотношения имущественных прав предприятий и права государства как собственника всенародного достояния. Те, кто считает, что право собственности исчерпывается правомочиями владения, пользования и распоряжения, предлагают провозгласить государственное предприятие собственником того имущества, на которое распространяются эти его правомочия. Еще в 20-е годы появилась теория так называемой разделенной собственности государства и юридического лица - предприятия. Эта теория подвергалась обоснованной критике как фактически упраздняющая единство государственной собственности.
В результате дискуссий и теоретических исследований наибольшее распространение получила точка зрения академика А.В. Венедиктова, обоснованная им в фундаментальной монографии "Государственная социалистическая собственность" (1948 г.). Исходя из положения Маркса о собственности как отношении индивида или коллектива к вещам (средствам производства, его результатам) как к своим - отношении, закрепленном законом или обычаем, - А.В. Венедиктов пришел к выводу, что владение, пользование и распоряжение вещами могут отделяться от собственника при сохранении за ним права собственности на вещи. В таком положении и находится Советское государство как единый и единственный собственник государственного имущества; предприятия же владеют, пользуются и распоряжаются закрепленным за ними имуществом в определенных рамках. Эта конструкция, названная правом оперативного управления, была в дальнейшем углублена и развита в работах представителей науки гражданского права, воспринята советским законодательством (Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., гражданские кодексы союзных республик 1963 - 1964 гг.) и подтверждена дополнениями, которые были сделаны в 1981 году в связи с принятием Конституции СССР 1977 года. Она была распространена на имущество межколхозных, государственно-кооперативных и иных аналогичных организаций, не являющихся его собственниками, что особенно важно в настоящее время, когда такие совместные предприятия должны получить широкое распространение и им необходимо обеспечить устойчивый правовой режим.
В условиях преобладания административных методов управления хозяйством права предприятия владеть, пользоваться и распоряжаться закрепленным за ним имуществом были очень узкими, в значительной мере формальными, опутанными различными запретами. Сегодня, в условиях широкой самостоятельности предприятия, саморегулирования его деятельности на основе действительного хозрасчета, право оперативного управления наполняется конкретным и реальным содержанием.
Такая трактовка прав предприятия соответствует социально-экономической характеристике трудового коллектива предприятия как хозяина на том участке единого фонда всенародной собственности, который служит основой производственной и иной хозяйственной деятельности, осуществляемой трудовым коллективом. Предприятие не может быть отделено от трудового коллектива. Предприятие - это не только комплекс средств производства, но и организованный трудовой коллектив, прилагающий свой труд к названному комплексу. Через осуществление права оперативного управления закрепленные за госпредприятием-товаропроизводителем объекты права государственной собственности вводятся в экономический товарно-денежный оборот.
Экономика СССР - единый комплекс, охватывающий все звенья общественного производства, распределения и обмена (ст. 16 Конституции СССР). Но это именно комплекс, связывающий различные, хотя и взаимодействующие, общественные отношения. Поэтому правовые формы организации народного хозяйства и управления им разнообразны, они используют различные правовые методы и осуществляются с помощью различных отраслей советского права. Все отношения в области организации хозяйства, управления им и осуществления хозяйственной деятельности могут быть разделены на две большие группы: 1) так называемые вертикальные, то есть властно-организационные, в которых один из участников наделен компетенцией по управлению другим участником этого отношения, и 2) так называемые горизонтальные отношения, лишенные признака власти и подчинения, в которых взаимные права и обязанности в подавляющей массе имущественного характера возникают главным образом из договоров, а также из правонарушений, причиняющих вред имуществу, и иных юридических фактов. Вторая группа представляет собой либо непосредственно сами товарно-денежные отношения, либо производные от них и ими обусловленные. Известно, что товарно-денежные отношения сами по себе самостоятельной экономической формации не образуют и подчиняются господствующему способу производства. Эти основанные на равенстве сторон отношения регулируются гражданским правом и вне его существовать не могут.
Чтобы обеспечить сокращение сферы действия административных методов управления, директивного распорядительства в адрес предприятий (объединений), опеки над ними, необходимо четко разграничивать отношения, вытекающие из властно-организационной деятельности органов государственного управления, с одной стороны, и имущественные отношения равноправных хозяйствующих субъектов, возникающие в процессе осуществления ими непосредственного хозяйствования, - производства товаров (услуг) и их реализации, т.е. товарно-денежные отношения, - с другой. Отсутствие четкого понимания различия этих отношений и их разграничения порождает противозаконное подавление более сильными административно-властными отношениями равноправных имущественных отношений и ограничение самостоятельности предприятий.
Гражданское право вообще является необходимой правовой формой товарно-денежных отношений. Таким оно является и в СССР с 1922 года, что было закреплено еще в первом Гражданском кодексе РСФСР, разработанном с учетом замечаний В.И. Ленина. Нормы гражданского права со своими особыми методами регулирования, его институты, понятия, категории отражают то общее, что присуще указанным отношениям, и то особенное, что вытекает из специфики господствующего способа производства, которому эти отношения подчинены. Отсюда такие категории, как право- и дееспособность их участников, юридическое лицо, сделка и ее разновидность - договор, договорное обязательство, имущественная ответственность за нарушение имущественных прав другого лица, прежде всего контрагента по договору, убытки, основания освобождения от ответственности или снижения ее размера и многие другие.
Социалистическое производство в конечном счете имеет своей целью удовлетворение потребностей людей. В условиях перестройки и для достижения ее целей особенно важно учитывать неразрывность обратной связи - воздействия потребителей на производителей, обеспечить единство всего экономического оборота, включая отношения, вытекающие из кооперативной и индивидуальной трудовой деятельности, а также хозяйственные связи между личными подсобными хозяйствами и колхозами (совхозами). Отсюда принципиальная важность единого гражданско-правового регулирования (с учетом специфики хозяйственных связей между социалистическими предприятиями и организациями, связей между этими организациями и гражданами, а также граждан между собой), способного обеспечить нормальное и эффективное функционирование товарно-денежного оборота в целом в том его виде, в котором он существует на данном этапе развития социализма.
В современных условиях с особой силой подтверждается правильность сформулированного еще в декабре 1961 года в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик определения гражданского законодательства как отрасли советского права, регулирующей имущественные отношения, обусловленные использованием товарно-денежной формы в коммунистическом строительстве независимо от состава их участников. Подтверждается также обоснованность принятого тогда решения отклонить предложение группы юристов выделить возникающие в народном хозяйстве административные (вертикальные) и стоимостно-имущественные, товарные (горизонтальные) отношения в единую категорию хозяйственных отношений. Для их регулирования предлагалось издать хозяйственный кодекс, исключив из него гражданское законодательство, регулирующее аналогичные, обусловленные той же товарно-денежной природой имущественные отношения между социалистическими организациями и гражданами и между гражданами.
Однако и в настоящее время есть сторонники концепции хозяйственного права, настаивающие на разрыве правового регулирования имущественных отношений в зависимости от состава их участников и издании особого хозяйственного кодекса. Свою позицию они обосновывают необходимостью синтеза методов административного и гражданско-правового регулирования якобы единых хозяйственно-правовых отношений (см.: Мамутов В.К. Совершенствование правового регулирования хозяйственной деятельности. Киев, 1982. С. 64), говоря о существовании наряду с административно-правовыми и гражданско-правовыми нормами и "чисто хозяйственно-правовых норм, которые никак не могут быть отнесены к названным массивам" (Там же. С. 193). О том же пишет академик В.В. Лаптев в журнале "Коммунист" (1987. N 8. С. 24), сетуя на "отсутствие законодательного закрепления общих положений хозяйственного права" и обосновывая необходимость хозяйственного кодекса якобы существующей потребностью в таких нормах ("общих положениях"). Характерно, что ни тот ни другой автор примеров таких норм не приводит.
Ярким подтверждением непригодности таких общих единых норм для регулирования товарно-денежных и властно-управленческих отношений в экономике является ст. 12 проекта Хозяйственного кодекса 1986 года, которая распространяет возможность аналогии права (т.е. применения нормы к ситуациям, прямо ею не предусмотренным) на "хозяйственные права и обязанности" в целом, в том числе и на отношения власти и подчинения.
Использование гражданских прав и обязанностей в народном хозяйстве невозможно без нормы об аналогии права, устанавливающей открытый, неограниченный перечень действий и иных оснований возникновения этих прав и обязанностей, если они не противоречат смыслу и общим началам гражданского законодательства (ст. 4 Основ гражданского законодательства). Такое правило обеспечивает инициативу и самостоятельность предприятий и граждан в хозяйственной деятельности. Властные правоотношения, напротив, должны возникать только в силу компетенции и полномочий, прямо предоставленных законодательством соответствующим органам. Нельзя обеспечить законность в государственном управлении вообще и экономикой в частности, если властные права и обязанности будут возникать также в результате действий, прямо не предусмотренных законодательством.
Сторонники хозяйственного права отвергают институт юридического лица и заменяют его расплывчатой и неопределенной категорией хозоргана - субъекта хозяйственного права. Таким субъектом объявляется и орган государственного управления в отношениях власти и подчинения, начиная с министерства, и предприятие, и составные части их обоих (включая цехи). Стирается грань между властно-организационной и непосредственно хозяйственной деятельностью. Между тем содержание прав и обязанностей в товарно-денежных (регулируемых гражданским правом) отношениях и в отношениях власти и подчинения принципиально различно. В основе первых лежит имущественная обособленность и необходимая для выполнения стоящих перед юридическим лицом задач дозволенность заключать по своему усмотрению договоры и совершать иные действия, кроме тех, которые прямо запрещены законом. Содержанием вторых является властная компетенция по управлению, которая должна быть точно определена законом. Поэтому соединение двух различных юридических субъектов в единую правовую категорию "хозорган" противоречит фактам реальной действительности и задачам правового регулирования. Здесь, как и в других случаях, мы должны учесть поучительные уроки собственной истории. Когда в 1936 году главки промышленных наркоматов были наделены хозрасчетными правами, это свелось на деле к созданию при главках имущественно и организационно обособленных отделов снабжения и сбыта, которые стали выступать в качестве отдельных хозрасчетных (хозяйствующих, а не властно-управляющих) юридических лиц гражданского права.
Нельзя поэтому согласиться с утверждением о возможности и целесообразности договорных отношений "на всех уровнях хозяйственной системы", в частности между органами хозяйственного руководства и подчиненными предприятиями и объединениями, а также между объединениями (предприятиями) и их подразделениями (см.: Лаптев В. Указ. соч. С. 31). Здесь в противоречии с сутью договорно-обязательственных связей, основанных на равенстве сторон, они распространяются на вертикальные, властно-организационные (административные) отношения. Обязательное для подчиненного решение не может быть предметом договорно-возмездного отношения. Если же орган власти заключает договор, порождающий имущественные права и обязанности как для него, так и для другой стороны в этом договоре, то он выступает как равноправный с этой стороной контрагент со всеми вытекающими отсюда последствиями (имущественная ответственность за неисполнение договорных обязанностей, подчинение споров арбитражной юрисдикции и т.д.). Именно такой гражданско-правовой договор заключит министерство, покупая товарную продукцию института. Здесь не будет действовать его власть органа управления, иначе договор не станет "основным документом, регламентирующим отношения научной организации (объединения) с заказчиком научно-технической продукции, включая министерства и ведомства", а научно-техническая продукция не будет настоящим товаром, как того требует Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР "О переводе научных организаций на полный хозяйственный расчет и самофинансирование".
Без равноправия договор бессмыслен: "Соглашаться могут только равные. Чтобы соглашение было на деле соглашением, а не словесным прикрытием подчинения, для этого необходимо действительное равноправие обеих сторон... Это ясно, как ясен ясный божий день" (Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 32. С. 5). Организационный договор в отношениях между органом государственного управления и подчиненным ему предприятием не просто не нужен - он вреден. Такой лжедоговор откроет путь к расширению административного вмешательства. Здесь нужен не договор, являющийся, по словам Ленина, словесным прикрытием подчинения, а установленные законом гарантии осуществления предприятием его самостоятельности, прав и инициативы.
По тем же соображениям представляются сомнительными и предложения о правовом единстве хозяйственных систем и их имущества. Они открывают путь к тому, чтобы за счет результатов рентабельных, хорошо работающих предприятий покрывать убытки плохо работающих, но входящих в ту же систему. О недопустимости такой практики как раз и предупредил XXVII съезд КПСС, поскольку это подрывает хозрасчет предприятий и материальные стимулы деятельности трудовых коллективов. Хозрасчет отрасли может мыслиться лишь как совокупность хозрасчетов рентабельно работающих предприятий.
Для концепции единого хозяйственного права характерна явная недооценка роли товарно-денежных отношений между социалистическими организациями, выражающаяся в признании их "формой планомерных непосредственно-общественных связей" (Мамутов В.К. Указ. соч. С. 64) и даже в замене термина "товарно-денежные" понятиями "планово-стоимостные", "планово-хозрасчетные". "Принятие товарности и нетоварности за основу классификации хозяйственных отношений принижает роль их плановости", - пишет В.В. Лаптев в книге "Хозяйственное право. Общие положения" (М.: Наука, 1983. С. 10).
В этих положениях, по нашему мнению, проявляется старая, соответствовавшая адресному (директивному) административному планированию трактовка договора лишь как средства конкретизации планового задания. Между тем главное назначение договора в настоящее время состоит в том, что он становится инструментом формирования плана самим предприятием в соответствии с направлением, выраженным в контрольных цифрах плана и экономических нормативах. Концепция единого хозяйственного права несет на себе "родимые пятна" времени своего возникновения.
Опыт свидетельствует и о неэффективности существующей сейчас обязательности для кредитора взыскания штрафных санкций с неисправного поставщика или иного должника под страхом уплаты им самим штрафа в бюджет. Договорная ответственность - это юридический механизм реализации товарно-денежных отношений, а значит, институт гражданского, а не административного права. Заставить кредитора применять этот институт, а главное - сделать такое применение экономически эффективным может только его собственная заинтересованность, поэтому решение вопроса должно быть оставлено за ним. Вот современный пример бесполезности, неэффективности, а зачастую и вредности применения метода регулирования, неадекватного природе общественного отношения.
Все сказанное свидетельствует о том, что вопрос о хозяйственном кодексе - это не просто юридико-технический вопрос о сведении воедино основных положений хозяйственного законодательства и сокращении массива правовых норм. Последнее все равно не произойдет, что фактически признают и сторонники хозяйственного кодекса (это явствует из содержащихся в предлагаемом проекте отсылок к более чем 170 иным нормативным актам). Дело еще и в том, что в проекте пришлось бы продублировать практически подавляющее большинство норм Основ гражданского законодательства и гражданских кодексов. Принятие хозяйственного кодекса далее потребовало бы разработки и издания воспроизводящего те же нормы кодекса внешнеэкономических связей, без которого у нас не будет национального гражданского законодательства, применимого в этой области отношений. Ведь нормы хозяйственного кодекса распространились бы только на отечественные социалистические организации, а не на иностранные фирмы, с которыми заключаются внешнеторговые договоры. Наконец, принятие хозяйственного кодекса создало бы тупиковую ситуацию для регулирования отношений с участием совместных предприятий, в особенности тех, которые создаются с участием капиталистических фирм.
Коренная перестройка хозяйственного механизма начата с пересмотра функций, экономического и правового положения основного звена производства - предприятия. Соответственно первым законодательным актом реформы явился Закон СССР о государственном предприятии (объединении), который по необходимости затрагивает и ряд смежных вопросов - общие вопросы планирования и функции контрольных цифр, госзаказ и роль договоров, компетенцию государственного арбитража, регулирование труда и т.д.
Многие положения Закона о предприятии требуют развития. Прежде всего нужны юридические гарантии реального осуществления предприятием его прав и самостоятельности, в особенности в случае их нарушения вышестоящей организацией. В частности, право обращаться в этих случаях в арбитраж с требованием о признании противозаконных распоряжений недействительными или о возмещении причиненных ими убытков (ст. 9.3 Закона о предприятии) на практике почти не применяется. Это право должно быть предоставлено не только администрации, но и трудовому коллективу, у которого в отличие от директора нет "психологического барьера" при обращении в арбитраж с иском к вышестоящему органу. Здесь проявляется прямая экономическая эффективность демократизации управления производством.
Необходимо регламентировать порядок выдачи и принятия госзаказов (ст. 10.3), связать их с заключением и исполнением договоров и возникающей в связи с этим имущественной гражданско-правовой ответственностью, без чего они превращаются в прямое директивное планирование объемов и номенклатуры, только под другим названием. Нужно определить порядок создания дочерних, в том числе совместных, предприятий (ст. 21.1), возможность и порядок управления ими со стороны создавших их предприятий, с тем чтобы обеспечить удовлетворение заинтересованности последних. Надо регламентировать предусмотренный той же статьей Закона порядок создания и деятельности договорных объединений предприятий, включая МНТК.
Надо, наконец, более детально определить основания и последствия объявления предприятия неплатежеспособным, пути преодоления неплатежеспособности и обсудить вопрос о возможности и путях ликвидации таких предприятий и участия в этом процессе их кредиторов, что важно с точки зрения обеспечения хозрасчета последних. Этот вопрос связан с не решенным в Законе о предприятии вопросом о пределах распоряжения основными средствами (фондами) и возможностью обращения на них взыскания по долгам предприятия. А это, в свою очередь, упирается в глубинные вопросы права государственной социалистической собственности, нуждающиеся в дальнейшем теоретическом исследовании и осмыслении. В Законе о государственном предприятии намечены и другие важные вопросы, требующие дополнительной регламентации. Соответствующие решения следовало бы включить в текст новой редакции Закона о предприятии. Иначе они неизбежно будут решаться ведомственными актами, которые, как показывает опыт, часто отступают от первоначальных принципиальных установок Закона в угоду ведомственным интересам, что является одной из важнейших причин торможения перестройки.
В законодательных актах, которые определят юридические рамки и общие положения о деятельности органов планирования и управления народным хозяйством, необходимо предусмотреть юридические гарантии соблюдения содержащихся в них норм. Эти акты должны содержать правила о распределении функций и соответственно компетенции между ними, о порядке государственного планирования и доведения соответствующих распоряжений, включая государственные заказы, до их адресатов; условия и порядок их изменения и отмены; последствия нарушения установленных правил; пути обеспечения сбалансированности планов и последствия несбалансированности; способы ее ликвидации, рассмотрения соответствующих жалоб и компенсации возникших вследствие несбалансированности потерь.
Необходимо развить и дополнить общую часть Основ гражданского законодательства, которая слишком лаконична для развивающегося и в перспективе усложняющегося имущественного оборота, расширить регламентацию права оперативного управления имуществом. Надо отразить роль договора в условиях постепенного распространения оптовой (бесфондовой) торговли, в том числе как способа коррекции директивных плановых заданий, вытекающих из госзаказа, поскольку он сохраняет обязательный характер, и приведения их в соответствие с реальными потребностями конкретных потребителей. Такое соответствие достигается путем отказа последних от заключения ненужного им договора. В этих случаях должна быть установлена обязанность давшего госзаказ органа возместить предприятию понесенные им потери. Следует включить в Основы нормы о предварительных договорах и ряд других, расширить круг диспозитивных норм (т.е. норм, действующих только в случае отсутствия необходимого решения в самом договоре). Это диктуется потребностями как внутреннего, так и внешнеэкономического оборота.
Теперь, когда хозяйственная политика направлена на преодоление монопольного положения производителя, а директивное (адресное) распределение продукции постепенно будет заменяться оптовой торговлей, надо расширить свободу усмотрения потребителей как в выборе партнеров при заключении договоров, так и в их замене в случае нарушения условий договора. Конечно, при новой системе хозяйствования сам производитель будет заинтересован в сбыте своей продукции в соответствии с условиями договора и одновременно будет стремиться избежать дополнительных расходов. Поэтому угроза взыскания санкций, включая возмещение убытков, приобретает более существенное значение (как стимул к исполнению обязательства в полном объеме), чем имеющаяся в нашем праве с 1934 года и фактически бездействующая в договорах поставки норма о том, что уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от реального исполнения договора.
Экономическая заинтересованность в надлежащем исполнении договоров позволяет по-новому решить вопрос о расширении возможности одностороннего их расторжения при нарушении другой стороной. Сейчас это допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом, что объясняется все теми же административными методами планирования, поскольку отказ от договора рассматривался как отказ от лежащего в его основе планового задания.
Основы гражданского законодательства следует, по нашему мнению, дополнить рядом кратких глав, содержащих принципиальные правила о важных и приобретающих все большее значение видах договоров и обязательств (о научно-исследовательских, проектных, опытно-конструкторских работах, о снабжении энергией, газом и некоторых других). Акты же, конкретизирующие эти нормы, должны издаваться не на ведомственном уровне, а в качестве законов или постановлений Совета Министров СССР, чтобы ведомственные интересы не получали неоправданных преимуществ.
Такие законы и постановления могут носить и комплексный характер. Но их нужно создавать лишь по специальным областям деятельности (отдельные виды транспорта, поставка, правовое положение отдельных звеньев экономической системы и т.п.) для конкретной и специфической в данной области увязки директивного регулирования с действием товарно-денежного механизма. В комплексных актах следует предусматривать, что к гражданским, административно-правовым, финансовым и иным по своей юридической природе отношениям применяются все нормы соответствующей отрасли права, если иное специально не установлено законодательством для отдельных случаев. Это крайне важно для обеспечения законности при комплексном регулировании хозяйственной деятельности и управления ею, поскольку для этого используются различные правовые механизмы и отдельные отношения в комплексах регулируются нормами разных отраслей права.
Предписания, содержащиеся в законах и других актах, регулирующих хозяйственную деятельность, к сожалению, часто не обеспечиваются реальной юридической ответственностью. Во многих таких актах, в том числе в постановлениях правительства, ответственность за исполнение обязанностей, возлагаемых на организации и должностных лиц, только провозглашается и становится лишь призывом к определенному поведению. Между тем известно, что право - ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению его норм (В.И. Ленин).
Для реальной защиты прав необходимы специальные органы и процедуры, способные обеспечить практическое исполнение предписаний законодательства. Исторический опыт свидетельствует о том, что наилучшим способом защиты прав участников экономического оборота является хорошо организованная и снабженная эффективными процессуальными гарантиями система правосудия, приводимая в действие по инициативе носителей прав, заинтересованных в их осуществлении и защите. Именно она наиболее соответствует экономическим, а не административным методам управления социалистическим производством. Поэтому общая реформа правосудия - расширение сферы его действия и расширение и укрепление юридических гарантий обеспечения законности при его осуществлении - должна, на наш взгляд, охватить и сферу разрешения хозяйственных споров.
Сейчас помимо общей и единой системы органов государственного арбитража существует множество ведомственных арбитражей, подчиненных и подконтрольных руководителям ведомств. Ведомственные арбитражи разрешают споры между организациями и предприятиями, подчиненными одному и тому же органу управления. Арбитры в этом случае назначаются и смещаются главой ведомства, он же является окончательной инстанцией для решения дела. Долголетняя и устойчивая практика ведомственных арбитражей показала их неспособность всегда и во всех случаях ставить законность и права отдельных предприятий выше ведомственных интересов.
Необходимость реально обеспечить самостоятельность предприятия и предотвратить нарушения его прав, совершаемые в интересах сохранения благополучия ведомства в целом и покрытия плохой работы одних успехами других, насущные задачи развития народного хозяйства требуют ликвидации ведомственных и им подобных арбитражей и передачи всех дел в ведение единой и независимой системы государственных арбитражей. Основная их задача как хозяйственных судов - осуществление юрисдикционной функции, разрешение споров в сфере народного хозяйства и иных отношений между социалистическими организациями - подобна правосудию, осуществляемому судами.

Основы гражданского законодательства
и предпринимательская деятельность <*>

--------------------------------
<*> Статья написана в соавторстве с профессором Е.А. Сухановым сразу же после принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. для сборника, в который вошли эти Основы и новые общесоюзные и российские законы о предпринимательстве: Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. Новые законы о предпринимательстве / Вступ. ст. А. Маковского, Е. Суханова. М.: Де-Юре, 1991. С. 5 - 20.

Принятые Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, которыми открывается настоящий сборник, вступают в действие 1 января 1992 г. С этого же дня утрачивают силу первые Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, принятые Верховным Советом СССР 8 декабря 1961 г.
Для гражданского законодательства, уходящего корнями в римское право и черпающего из него не только принципы, но и многие конкретные нормы, 30 лет - срок небольшой. Возраст многих европейских гражданских кодексов приближается к 100-летию, некоторых - к 200-летию. И если кардинальный пересмотр Основ потребовался уже через три десятилетия, причина этого не в их возрасте. Несмотря на очевидную преемственность новых Основ по отношению к прежним (едва ли не половина их текста совпадает), принадлежат они разным эпохам. Между ними не только 30 лет истекшего времени, не только шесть лет перестройки, но и - самое главное - два года осознания необходимости и поисков путей перехода к рыночной экономике.
Рынок с его господством товарно-денежных отношений и гражданский закон, гражданское право неотрывны друг от друга. Одно без другого не существует. Для создателей первых Основ гражданского законодательства - выдающихся цивилистов поколения наших учителей - это было очевидно. В преамбулу этого закона, рожденного в середине пути от XX съезда партии к так и не осуществленной экономической реформе 1964 - 1965 гг., они включили примечательные слова: "В коммунистическом строительстве полностью используются товарно-денежные отношения в соответствии с новым содержанием, какое они имеют в плановом социалистическом хозяйстве, и применяются такие важные инструменты развития экономики, как хозяйственный расчет, деньги, цена, себестоимость, прибыль, торговля, кредит, финансы". И далее: "Советское гражданское законодательство регулирует имущественные отношения, обусловленные использованием товарно-денежной формы..."
Наверное, за все время от конца нэпа и до начала перестройки государство официально никогда столь ясно не признавало того, что в нашем обществе экономика не может нормально развиваться, если в ее основе не лежат товар и деньги, и что для регулирования именно такой экономики необходимо гражданское законодательство. Это признание, однако, ничего не меняло в исходных условиях задачи, которые никому не было дано подвергать сомнению. Безусловное господство государственной собственности и исключительно потребительское назначение собственности личной, абсолютно централизованное управление экономикой и жесткая система планирования требовали для своего закрепления и проведения в жизнь включения в гражданское законодательство противоречащих его природе и принципам запретов, ограничений и предписаний инструктивного характера, оставлявших участнику гражданского оборота единственно возможный вариант поведения, зачастую прямо противоположный его действительным интересам.
Подготовка проекта Основ 1991 г. во многом напоминала реставрацию полотен старых мастеров. Надо было восстановить многочисленные утраченные в 30 - 60-е годы нормы и целые институты гражданского права, необходимые для функционирования рыночной экономики. В наибольшей мере эти утраты коснулись главных субъектов предпринимательской деятельности - юридических лиц и в первую очередь хозяйственных обществ и товариществ. Надо было также убрать из текста гражданского закона все те не свойственные ему наслоения, которые были привнесены административно-командной системой. Самой основательной работы в этом отношении потребовали положения о договорах и иных обязательствах.
Об этих двух крупных и едва ли не самых важных для предпринимательской деятельности частях новых Основ и пойдет дальше речь.
Основы закрепили достаточно широкий, но вместе с тем исчерпывающий, закрытый перечень видов юридических лиц - основных организационно-правовых форм предпринимательства во всякой рыночной экономике (п. 2 ст. 18). Если раньше в этом качестве обычно выступали государственные предприятия-несобственники, то теперь самим законом на первое место поставлены хозяйственные общества и товарищества - добровольные объединения предпринимателей (физических или юридических лиц), специально созданные для коммерческих целей. К коммерческим организациям отнесены также производственные кооперативы, коллективные, арендные и иные предприятия и хозяйственные объединения юридических лиц (ассоциации (союзы) и концерны).
Создание для предпринимательской деятельности всяких иных видов юридических лиц (центров, фирм и тому подобных образований, характер которых обычно остается загадкой даже для их создателей) теперь прямо исключено законом. Поэтому контрагенты коммерческой организации будут ясно представлять, с кем они, собственно, имеют дело, что особенно важно с точки зрения имущественного обеспечения возможных требований кредиторов. Так, перечисленные коммерческие организации, будучи собственниками своего имущества, полностью отвечают всем этим имуществом по своим обязательствам (п. 1 ст. 15). Исключение составляют государственные и иные предприятия-несобственники (принадлежащие другим юридическим или физическим лицам), но и они в силу обязательно передаваемого им учредителем права полного хозяйственного ведения (ст. ст. 22 и 47) отвечают по своим долгам всем находящимся у них на балансе имуществом, включая основные фонды (п. 1 ст. 5 Закона СССР "О собственности в СССР").
Главными действующими лицами рыночных отношений, как показывает мировой опыт, должны стать хозяйственные общества и товарищества - проверенный вековой практикой юридический способ предпринимательской деятельности. С его помощью создается новый собственник (юридическое лицо), имущество которого обособляется от имущества учредителей (участников). Это уменьшает их возможный предпринимательский риск, поскольку оставшееся имущество может быть использовано для других целей, в том числе для участия в иных аналогичных организациях. При этом открывается возможность объединения, концентрации средств, принадлежащих разным (многим) лицам, без того, чтобы все они отвечали по совместным обязательствам всем своим имуществом (но с тем, например, чтобы каждый из них был вправе получить часть общих доходов соразмерно вложенным средствам).
Хозяйственные товарищества - самостоятельные юридические лица, основанные на соглашении (договоре) участников, которые объединяют определенные ими средства и усилия для достижения известной коммерческой цели. Особенностью товарищества является необходимость личного участия "товарища" (члена товарищества) в деятельности этой организации, поэтому оно рассматривается как "объединение лиц", а не только их имущества (капиталов). Соответственно этому одно лицо может быть участником только одного товарищества, причем между его участниками, число которых обычно относительно невелико, возникают отношения лично-доверительного характера. В свою очередь, их следствием становится, например, право преимущественной покупки доли (пая) выходящего участника оставшимися товарищами, необходимость прекращения товарищества в случае смерти гражданина-участника и т.п.
В отличие от хозяйственных товариществ хозяйственные общества не требуют обязательного личного участия их членов в предпринимательской деятельности, поскольку представляют собой юридические лица, основанные на добровольном объединении участниками только определенного имущества (вкладов). Поэтому они рассматриваются как объединение капиталов, а не лиц, допускающее, следовательно, одновременное участие одного лица в нескольких различных обществах (при наличии у него достаточного имущества). В качестве формы объединения имущества (имущественных вкладов) хозяйственное общество, как правило, привлекает большое число участников, между которыми не возникает отношений лично-доверительного характера (нередко большинство из них вообще не знают друг друга, так как вступают в отношения по поводу участия в нем не друг с другом, как в товариществе, а с его учредителями или с обществом в целом, как это происходит, например, в акционерном обществе).
Статья 19 Основ относит к товариществам как к объединениям лиц полные и коммандитные товарищества, а к обществам как к объединениям капиталов - общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью участников и акционерные общества. Таким образом, основным признаком, позволяющим различать отдельные виды хозяйственных обществ и товариществ, является характер и размер ответственности их участников по долгам соответствующего юридического лица. При этом важно иметь в виду, что такая ответственность во всех без исключения случаях возникает только при недостаточности имущества самого общества или товарищества, то есть носит дополнительный, субсидиарный характер (п. 3 ст. 67).
В полном товариществе каждый из участников вправе заниматься предпринимательской деятельностью от имени товарищества в целом ("под общей фирмой"), но одновременно в солидарном порядке отвечает по любым обязательствам товарищества не только своим вкладом, но и всем своим имуществом (разумеется, при отсутствии необходимого для покрытия долгов имущества у товарищества в целом) (п. 2 ст. 19). Это, в частности, означает, что любой участник товарищества может быть обязан оплатить долги товарищества, в том числе возникшие в силу действия другого товарища. Тем самым отдельные члены товарищества здесь фактически ручаются всем своим личным имуществом по возможным обязательствам товарищества, а потому не могут участвовать в других товариществах. Само же товарищество не имеет права выпускать какие-либо ценные бумаги, например облигации, для привлечения дополнительных средств (ибо это снижало бы возможную ответственность его участников). В полном товариществе всегда небольшое количество участников, обычно - физических лиц, хотя не исключено и участие в нем юридических лиц. В таком случае товарищества могут разделяться по субъектному составу: граждане могут быть участниками полного товарищества совместно с другими гражданами, но не юридическими лицами (из-за явной неравнозначности их экономических возможностей). Чаще всего полные товарищества служат формой семейного или иного мелкого коллективного предпринимательства.
Коммандитное товарищество (товарищество на вере) представляет собой смешанную форму товарищества: здесь один или несколько участников занимаются от имени товарищества предпринимательской деятельностью и отвечают по обязательствам товарищества солидарно всем своим имуществом (полные товарищи), а один или несколько участников (коммандитисты, вкладчики) не отвечают по возможным долгам товарищества, а несут лишь риск потери (убытков) внесенного ими имущества (вклада) (п. 3 ст. 19). Ведь имущество учредителей товарищества становится его собственностью и в этом качестве является объектом взыскания его кредиторов, а вкладчик (коммандитист), в отличие от полного товарища (товарища с полной ответственностью), не отвечает по долгам товарищества никаким иным имуществом. Иначе говоря, товарищи с полной ответственностью находятся здесь на положении участников полного товарищества (которое они фактически и образуют внутри коммандиты), а вкладчики попадают в положение участников общества с ограниченной ответственностью. Поэтому полные товарищи обязательно лично участвуют в делах товарищества и практически управляют ими, а коммандитисты участвуют в нем только имущественными взносами, но зато и не отвечают по его долгам. Коммандитист может одновременно участвовать в других обществах или товариществах, тогда как участник коммандиты с полной ответственностью лишен такой возможности. На сумму вкладов коммандитистов товариществом могут быть выпущены ценные бумаги (облигации).
В полных и коммандитных товариществах специальные органы управления не создаются (кроме общего собрания участников), поскольку каждый участник с полной ответственностью вправе выступать от имени товарищества в целом. Однако по их взаимному соглашению на одного из участников могут быть возложены управленческие функции. Иные особенности правового положения хозяйственных товариществ в отсутствие специального законодательства регулируются их учредительными документами, к числу которых обязательно относится учредительный договор (п. 2 ст. 13).
В обществе с ограниченной ответственностью его участники несут лишь риск возможных убытков, связанных с его деятельностью, в пределах сумм внесенных ими вкладов, причем доля каждого вкладчика изначально определена в уставном фонде общества и закреплена в его учредительных документах (п. 4 ст. 19). В этом смысле традиционное понятие ограниченной ответственности участника такого общества не точно - общество с ограниченной ответственностью само отвечает по своим долгам всем своим имуществом (в том числе и ставшими его собственностью вкладами участников), а сами участники общества никакой ответственности своим личным имуществом по его долгам вообще не несут. Поскольку участники не обязаны лично участвовать в делах такого общества, здесь необходимо создание специальных органов управления помимо общего собрания (дирекции или директора). Общество вправе выпускать ценные бумаги (облигации) для привлечения дополнительного имущества. Обычно общество с ограниченной ответственностью оформляет объединение наличного имущества (капитала), имеющегося у учредителей, при отсутствии необходимости их обращения к множеству других лиц для сбора требуемой для уставного фонда минимальной суммы, да и число таких учредителей сравнительно невелико. Отсюда - возможность преимущественной покупки ими доли выходящего из общества участника (с тем, в частности, чтобы не расширять их число).
Общество с дополнительной ответственностью весьма сходно с обществом с ограниченной ответственностью, отличаясь от него лишь одним: возможностью дополнительной ответственности личным имуществом участников по долгам общества, однако не всем (как в полном товариществе), а лишь в заранее определенном, одинаковом для всех участников кратном размере к сумме их вкладов, например, трехкратном, пятикратном и т.д. (п. 5 ст. 19). Такое положение повышает уверенность кредиторов общества в реальном обеспечении их возможных требований и вместе с тем дает возможность его участникам использовать свободный капитал для других целей, в том числе для участия в других обществах или товариществах.
Акционерное общество несет ответственность по обязательствам только своим имуществом (как и общество с ограниченной ответственностью), а его уставный фонд первоначально формируется за счет выпуска в продажу определенного числа ценных бумаг - акций (равной номинальной стоимости), владельцы которых (акционеры) несут риск убытков в пределах стоимости принадлежащих им акций (п. 6 ст. 19). Только акционерное общество вправе формировать свой уставный фонд (основной капитал) за счет выпуска акций. Равная номинальная стоимость последних дает равные возможности их владельцам участвовать в управлении делами общества и получать пропорциональную долю его прибыли (дивиденд). Акции могут быть распространены путем открытой подписки на них (открытое акционерное общество) либо в порядке их распределения только между учредителями (закрытое акционерное общество). В первом случае сами учредители также должны быть держателями определенного минимума акций (с тем, чтобы исключить возможные с их стороны злоупотребления, в частности попытки создания таких обществ исключительно за счет средств подписчиков-акционеров).
Акции акционерного общества обычно распределяются среди многочисленных держателей, которые не обязаны лично участвовать в делах общества и, более того, вправе свободно продать свои акции на фондовых биржах или иным образом (наличие у нас именных акций существенно осложняет их оборотоспособность, а тем самым лишает акционерную форму предпринимательства ряда важных преимуществ, присущих именно ей, например возможности быстрого перемещения капитала из одной сферы деятельности в другую в соответствии со складывающейся конъюнктурой). Поэтому в ряде стран акционерные общества прямо называют анонимными.
Отсюда вытекает необходимость известной централизации управления делами общества (путем создания специальных органов управления) и публичного ведения его дел (в форме ежегодных отчетов о прибылях и убытках и объявления размера уставного фонда, что служит гарантией платежеспособности общества в глазах его кредиторов). Это отличает акционерное общество от других хозяйственных обществ и товариществ, где и при отсутствии ответственности участников не требуется публичного ведения дел, а отчуждение долей (паев) возможно лишь по взаимному согласию других участников (с учетом имеющегося у них права преимущественной покупки).
Закрепленный Основами "набор" разновидностей хозяйственных обществ и товариществ является максимально широким. В некоторых развитых зарубежных правовых системах он гораздо более узок, например, в германском законодательстве речь идет лишь о двух разновидностях хозяйственных обществ и товариществ как юридических лицах: обществе с ограниченной ответственностью и акционерном обществе. Полное и коммандитное товарищества хотя и допускаются законом, но не признаются здесь юридическими лицами. В русском законодательстве, напротив, полные товарищества и товарищества на вере (коммандитные) традиционно признавались самостоятельными юридическими лицами в противовес простым товариществам, рассматривавшимся как обычный договор участников о совместной хозяйственной (предпринимательской) деятельности без создания нового юридического лица. Какие из закрепленных законом форм хозяйственных обществ и товариществ окажутся наиболее нужными и полезными, а какие не будут представлять большого практического интереса, может сказать только конкретная практика предпринимательской деятельности. Именно поэтому их ограничение теми или иными видами, хотя бы и зарекомендовавшими себя в развитой рыночной экономике, не было воспринято нашим законодателем.
Более того, практике развитых рыночных отношений известны и различные смешанные формы таких обществ и товариществ, которые по разным причинам получили некоторое распространение. Так, в некоторых странах допускается принятие на себя одним или несколькими участниками акционерного общества полной (неограниченной) ответственности по его долгам всем своим имуществом. Такое общество рассматривается в качестве акционерной коммандиты, где участник с полной ответственностью становится в положение полного товарища в коммандите (и на его действия соответственно распространяются нормы законодательства о коммандитных товариществах), хотя в остальном общество руководствуется акционерным законодательством.
Поскольку участником хозяйственного общества или товарищества может быть юридическое лицо, в том числе другое общество или товарищество, может, в частности, возникнуть случай, когда полным товарищем в коммандите становится общество с ограниченной ответственностью как единое юридическое лицо. Участники такого общества с ограниченной ответственностью, становясь, по сути, коммандитистами, тем не менее приобретают ранее доступное лишь полным товарищам право личного участия в коммандите (через управление обществом с ограниченной ответственностью как полным участником коммандиты). Иначе говоря, они пользуются преимуществами положения полных товарищей без того, чтобы столь же сильно рисковать своим имуществом.
Такие и подобные им организационные формы для нас - дело будущего. Возможно, они будут предусмотрены активно готовящимися в настоящее время общесоюзными и республиканскими законодательными актами об акционерных и других хозяйственных обществах или товариществах. Однако и Основы гражданского законодательства не исключают появления такой ситуации. Во всяком случае, они содержат достаточно четкую и широкую базу для развития общепринятых организационно-правовых форм предпринимательства.
Хозяйственные общества и товарищества - универсальная форма коллективного предпринимательства, способная служить организации самых разных видов коммерческой деятельности. Например, в форме акционерных обществ могут создаваться производственные предприятия (в том числе совместно с иностранными участниками), коммерческие банки, страховые учреждения и т.д. Этого нельзя сказать ни про какую другую разновидность коммерческих юридических лиц, будь то производственные кооперативы, арендные или коллективные предприятия, ассоциации и концерны. Они созданы не только для деятельности определенного характера (производственной, управленческой), но даже для определенного состава субъектов этой деятельности (кооперативы рассчитаны на участие граждан, а хозяйственные объединения - только юридических лиц). В странах с развитой рыночной экономикой даже "народные" (коллективные) и государственные предприятия обычно существуют не в качестве особой организационной формы, а в виде акционерных (реже - других) обществ, в которых акционерами соответственно являются работники или государство. Акционерную форму коллективного предпринимательства предполагается также широко использовать в ходе разгосударствления и приватизации государственной собственности - путем преобразования государственных предприятий и организаций в акционерные общества (в том числе и с сохранением определенного государственного участия). Все это свидетельствует в пользу несомненной перспективности хозяйственных обществ и товариществ с учетом развития рыночных отношений.
Если правила Основ о субъектах гражданских прав, и прежде всего о хозяйственных обществах и товариществах, дают ответ на вопрос о том, кто действует на рынке, очерчивают статус его участников и тем самым как бы предопределяют организационно-правовую структуру рынка, то положения о договорах и других обязательствах, сосредоточенные главным образом в III разделе Основ, отвечают на вопрос, как должны действовать эти лица. Закрепляя в законе эти положения, регулирующие динамику рыночных отношений, составители Основ преследовали четыре главные (но, конечно, не единственные) цели - (1) поставить участников гражданского оборота в юридически равное по отношению друг к другу положение, (2) предоставить им свободу в определении содержания своих отношений собственным соглашением, (3) обеспечить добросовестное и надлежащее исполнение ими своих обязательств и (4) предоставить в их распоряжение для определения содержания своих отношений достаточно широкий выбор правовых институтов, конструкций и норм (правовой инструментарий).
В гражданском праве, представляющем собой наиболее адекватное юридическое выражение законов рыночной экономики, определяющими являются принцип равенства участников гражданского правоотношения и принцип свободного распоряжения правами, принадлежащими такому участнику (принцип диспозитивности). Первый из них закреплен в пункте 1 ст. 1 Основ 1991 г., определяющем природу отношений, регулируемых гражданским законодательством ("...товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения..."). Второму посвящен пункт 1 ст. 5 Основ, в котором сказано, что "граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, в том числе правом на их защиту".
Отсутствие этих принципиальных положений, несмотря на их очевидную важность, в предшествующем гражданском законодательстве не было случайным. Особенно наглядно причины этого видны в нормах Основ 1961 г., регулирующих договорные и иные обязательственные отношения. В условиях жестко планируемой экономики главным основанием завязки, изменения и прекращения обязательств между социалистическими организациями, являвшимися ведущими хозяйствующими субъектами, был планово-административный акт. В одних случаях он непосредственно порождал обязательства между организациями, которым был адресован, в других - являлся основанием для заключения ими хозяйственных договоров, предопределяя содержание таких договоров. Как было сказано в Основах 1961 г., содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию" (ст. 34).
Но и за пределами показателей плана-приказа стороны договора были крайне ограничены в определении своих взаимоотношений по соглашению между собой в соответствии с собственными интересами. Они должны были следовать императивным предписаниям детального, часто, по существу, мелочного регулирования, содержавшегося в большом числе подзаконных актов - постановлений правительства, ведомственных приказов, инструкций, особых условий, инструктивных указаний Госарбитража и т.п. Возможность уклониться в сторону с этого пути, обставленного подобными предписаниями как сплошной изгородью, исключалась с помощью целой системы механизмов и средств, среди которых наиболее важную роль играли обязательная процедура разрешения преддоговорных споров (ст. 34 Основ 1961 г.) и принцип реального исполнения обязательств (ст. 36 Основ 1961 г.). Последний означал, что должник, даже приняв на себя всю ответственность за неисполнение основанного на плане обязательства, заплатив и неустойку, и убытки, тем не менее не может освободиться от обязанности исполнить это обязательство в натуре. Совсем уже несовместимыми с кардинальными принципами гражданского права, с его природой были те предписания закона, которые обязывали кредитора преследовать неисправного должника - отказываться от приемки и оплаты недоброкачественной продукции, взыскивать с него штрафы и т.п. (см., например, ст. 47 Основ 1961 г.).
Изменения, которые внесены Основами 1991 г. в нормы о договорах и иных обязательствах, состоят главным образом в очищении этих норм от несвойственных им элементов и принципов, проистекавших из планово-распределительного характера нашей экономики.
Как из общих положений об обязательствах (гл. 8), так и из правил об отдельных видах договоров исключены всякие упоминания об актах планирования, плановых заданиях и т.п., в том числе об обязанности сторон следовать указаниям этих актов при заключении и исполнении договора. Определения важнейших для предпринимательской деятельности договоров (поставки товаров, подряда на капитальное строительство, перевозки груза и др.) не содержат больше указаний на их предопределенность плановыми актами. Не предусматривают Основы 1991 г. в виде общего правила и обязательную процедуру разрешения преддоговорных споров, исключавшую для спорящих сторон возможность не заключить договор. Теперь действует в полной мере старое правило, согласно которому договор считается заключенным, "когда между сторонами... достигнуто соглашение по всем существенным его условиям" (п. 1 ст. 58). Если принятые сторонами меры к устранению разногласий, возникших при заключении договора, не увенчались успехом, "договор считается незаключенным" (п. 7 ст. 58). Нет больше в Основах и правила о так называемом "реальном исполнении обязательств".
Наполнение принципа свободы договора реальным содержанием проявляется и в той незначительной роли, которую новые Основы отводят в регулировании взаимоотношений сторон подзаконным актам. По Основам, эти отношения должны, как правило, регулироваться законодательными актами высших органов государственной власти либо договором, а с учетом того, что нормы и самих Основ, и других законодательных актов в сфере гражданского права во многих случаях диспозитивны, на первое место здесь выступает договор. Что касается законодательства, "обнимающего" не только законы, но и нормативные акты правительства, а тем более нормативные акты ведомств (Госбанка СССР, транспортных министерств и др.), они могут черпать обязательную силу в отношении сторон договора только из прямого указания на это в законе.
Сужение сферы нормативного регулирования гражданского оборота повлекло значительно более широкое, чем прежде, использование в Основах оценочных категорий и понятий, таких как "обычно предъявляемые требования" (п. 2 ст. 57), "нормально необходимое время" (п. п. 5, 7 ст. 58), "практика взаимоотношений сторон" (п. 2 ст. 59), "обычаи делового оборота" (ст. ст. 59, 63, 64, 74, 75) и др. Критерии для определения их содержания должны будут вырабатываться практикой предпринимательской деятельности и правоприменительных органов.
Переход к рынку не исключает полностью государственного регулирования экономики и тем более социальной сферы. Поэтому и принцип свободы договора не может быть абсолютным. Как в интересах общества в целом, так и в целях защиты экономически слабой стороны правоотношения (как правило, ею является гражданин) любое государство устанавливает в законе ряд ограничений этого принципа. Есть они и в Основах 1991 г. Так, Основы не исключили полностью возникновения обязательств, в том числе заключения договоров в силу предписания государственных органов. В некоторых сферах хозяйства, в особенности в переходный период, необходимость такого порядка может существовать, а его возможность вытекает из упоминания в ст. 3 Основ об "административных актах, порождающих в силу законодательства гражданско-правовые последствия". Сохранена для этих случаев и возможность обязательного разрешения преддоговорных споров (п. 7 ст. 58). В условиях острого недостатка жилых помещений в стране Основы в интересах граждан - нанимателей этих помещений существенно ограничивают права наймодателей (см. ст. ст. 89, 90 Основ 1991 г. и п. 9 Постановления Верховного Совета СССР об их введении в действие). Исключена возможность соглашений транспортных организаций с пассажирами об устранении или ограничении ответственности перевозчика, установленной законодательными актами (п. 2 ст. 100). Есть в Основах и другие ограничения подобного рода.
Следуя духу республиканских деклараций о суверенитете и независимости и проекту Союзного договора, Основы 1991 г. резко ограничили круг отношений, регулируемых общесоюзным гражданским законодательством. Из числа договорных и иных обязательств к исключительному ведению (компетенции) Союза отнесена регламентация лишь двух групп отношений. Одна из них связана с деятельностью организаций таких отраслей национальной экономики, функционирование которых может быть парализовано, если на разных участках территории страны отношения этих организаций с клиентурой и между собой будут регулироваться отличающимися друг от друга законами (п. 4 ст. 2). Можно, скажем, представить себе принадлежность железных дорог республикам и даже отдельным акционерным обществам, но вряд ли нужно и возможно, чтобы одна и та же перевозка груза по мере ее осуществления подпадала под действие не совпадающих республиканских законов.
Регулирование только общесоюзным законодательством другой группы отношений в еще большей мере связано с необходимостью сохранения на территории страны единого экономического пространства. Речь идет о договорах и иных обязательствах, "связанных с предпринимательской деятельностью, осуществляемой на территории двух или нескольких республик" (п. 3 ст. 2). Поставка казахстанского угля белорусской ТЭЦ, кредит российского банка украинскому заводу или проектно-изыскательские работы ленинградского НИИ в Узбекистане не должны ставить каждый раз перед участниками этих отношений (а впоследствии, возможно, и перед судом) трудно разрешимый вопрос: гражданским законом какой республики надо в данном случае руководствоваться? Подобная неопределенность, если она будет существовать, станет одним из самых серьезных препятствий на пути создания единого общесоюзного рынка и развития предпринимательства. Стремлением избежать этой опасности и объясняется компетенция союзного закона регулировать такие отношения, равно как и выполнение заказов (поставок, работ) для общесоюзных нужд.
За пределами этих двух групп обязательств республикам принадлежит широчайшая сфера регулирования конкретных видов договоров и иных обязательств, в том числе по купле-продаже и поставкам товаров, капитальному строительству, речным и автомобильным перевозкам, кредитованию, страхованию, и многих других. Если эти договоры связаны с предпринимательской деятельностью в пределах республики, они подчиняются гражданским законам республики.
Несмотря на такое смещение компетенции регулировать товарно-денежные отношения от Союза к республикам, количество правил о договорах и иных обязательствах в Основах 1991 г. тем не менее явно выросло по сравнению с Основами 1961 г. Это парадоксальное на первый взгляд явление имеет две причины.
Рыночная экономика, базирующаяся на свободе предпринимательской деятельности, предопределяемой во многом и свободой участников гражданского оборота определять свои отношения по собственному усмотрению, своими соглашениями отличается от экономики командно-распределительного типа гораздо большим разнообразием видов и вариантов таких отношений. За свою многовековую историю гражданское право выработало обширный набор различных правовых институтов, конструкций и правил, наиболее адекватных разным вариантам имущественных отношений. Наибольшим богатством отличается в этом отношении обязательственное право. Множество различных видов гражданско-правовых договоров и их разновидностей, разработанные до мельчайших деталей способы и формы заключения договоров, многообразные способы обеспечения исполнения обязательств - весь этот богатейший правовой инструментарий в условиях жестко планируемой и регулируемой экономики в значительной части был не нужен и либо вообще не находил места в законодательстве, либо, будучи им предусмотрен, оставался не востребован практикой.
Переход к рынку и неизбежно связанное с этим разнообразие форм предпринимательской деятельности потребовали существенного расширения правового инструментария Основ, в особенности той его части, которая предназначена для регулирования договоров и иных обязательств.
В Основы 1991 г. вошли правила не менее чем о 10 видах договоров, не известных прежним Основам. Это договоры о снабжении энергетическими и другими ресурсами (ст. 84), подряда на производство проектных и изыскательских работ (ст. 96), о выполнении научно-исследовательских работ (ст. 97), транспортной экспедиции (ст. 105), банковского счета (ст. 110), банковского вклада (ст. 111), займа (ст. 113), поручения (гл. 16), комиссии (гл. 17), о совместной деятельности (гл. 18). Правил о многих из этих договоров нет и в нынешних гражданских кодексах республик, хотя рассчитаны эти договоры прежде всего на предпринимательскую деятельность.
Целый ряд новых для нашего гражданского законодательства правовых понятий и конструкций введен в общую часть обязательственного права Основ 1991 г. (гл. 8). Это понятия реального договора (п. 1 ст. 58), предварительного договора (ст. 60), субсидиарного обязательства (п. 3 ст. 67), нормы о различении предложения заключить договор (оферты) и так называемого вызова оферты (п. 3 ст. 58), правила толкования договора (ст. 59), определение места, где должно быть исполнено обязательство по продаже (поставке) товара, когда стороны не согласовали это место (п. п. 2, 3 ст. 64), и многие другие.
В Основы вошли и многие принципиальные нормы (свыше 30) о заключении договора, исполнении и обеспечении обязательств, об уступке требования и переводе долга, зачете встречных требований, содержавшиеся раньше только в гражданских кодексах республик. Большинство этих норм опять-таки имеет значение в первую очередь не для бытовых, повседневных сделок, а для развитого рыночного оборота.
Другая причина расширения содержания Основ (прежде всего в том, что касается предпринимательской деятельности) связана с самим характером этого закона как основ гражданского законодательства не только Союза, но и республик. Они должны обеспечить хотя бы определенный минимум единообразия всех гражданских законов, действующих на территории Союза, ибо без этого ни существование единого экономического пространства, ни функционирование общесоюзного рынка будут невозможны.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик
(комментарий статей 1 - 4 главы 1 "Основные положения") <*>

--------------------------------
<*> Опубликован в журнале "Хозяйство и право". (1991. N 10. С. 6 - 20).

Отношения, регулируемые гражданским законодательством

Определение этих отношений, чему посвящена ст. 1 Основ, должно представлять интерес не только для законотворчества и правовой науки, но и для правоприменительной практики, поскольку таким определением решается и вопрос о том, к каким возникающим в реальной жизни ситуациям может или, напротив, не может быть применено гражданское законодательство.
Основную категорию отношений, регулируемых гражданским законодательством, составляют имущественные отношения (п. 1), которые могут быть определены наиболее общим образом как "волевые отношения, связанные с различными формами использования объектов собственности" <1>. Но в отличие от прежних Основ теперь в законе прямо названа и поставлена на первое место важнейшая для экономики и гражданского права часть этих отношений - товарно-денежные отношения.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1963. С. 28.

Ведущие цивилисты страны и раньше связывали существование и основное содержание гражданского права с товарным хозяйством и товарно-денежным оборотом. Их усилиями, несмотря на сопротивление сторонников так называемого хозяйственного права, в преамбулу Основ 1961 года было включено упоминание о "полном использовании" товарно-денежных отношений в "коммунистическом строительстве". Однако это признание государством роли закона стоимости и связанных с ним инструментов (прибыль, торговля, кредит и др.) в экономике страны было тут же самортизировано указанием на "новое содержание" товарно-денежных отношений в плановом социалистическом хозяйстве, а о гражданском законодательстве было сказано, что оно регулирует имущественные отношения, обусловленные использованием лишь "товарно-денежной формы". Эти оговорки давали возможность пренебречь многими закономерностями гражданского права, вытекающими из его рыночной природы.
Ясному указанию в первой же фразе новых Основ на товарно-денежные отношения как главный предмет гражданского законодательства соответствует характер большинства изменений, отличающих этот акт от прежнего законодательства. Почти все они так или иначе связаны с необходимостью регулирования товарно-денежных отношений в условиях рыночной экономики, когда эти отношения не могут более ограничиваться "действием закона планомерного пропорционального развития народного хозяйства", предопределяться жесткими плановыми предписаниями и регламентироваться вплоть до мелочей ведомственными правилами и инструкциями. Наиболее значительными направлениями таких изменений представляются следующие:
1) закрепление принципа равенства участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, его последовательное проведение в жизнь в конкретных нормах Основ;
2) закрепление принципа свободного распоряжения участников этих отношений своими правами (принципа диспозитивности) и исключение положений, предопределявших роль планово-административных актов в возникновении, исполнении и прекращении обязательств;
3) решение вопросов компетенции Союза ССР и республик в области гражданского законодательства, включая отбор институтов, составивших содержание самих Основ, исходя из необходимости существования единого общесоюзного рынка;
4) придание решающего значения в регулировании отношений, составляющих предмет гражданского права, законодательству, и в особенности законодательным актам, и всемерное сокращение возможности их регулирования ведомственными актами;
5) дифференциация регулирования имущественных отношений не в зависимости от участия в них граждан или организаций, а по признаку связи этих отношений с предпринимательской деятельностью;
6) расширение "инструментария" гражданского законодательства с учетом значительного разнообразия и усложнения имущественных отношений, свойственных рыночной экономике, по сравнению с отношениями в хозяйстве, построенном на планово-распорядительных началах.
Имущественные отношения могут иметь различную природу и регулироваться законодательством разных отраслей, в том числе и тех, которые не принадлежат к "семье" гражданского права. В п. 1 ст. 1 Основ ясно видны два признака отношений, которые подпадают под действие гражданского законодательства.
Во-первых, участниками этих отношений могут быть лишь субъекты, обладающие высокой степенью имущественной самостоятельности. К ним закон относит только (1) граждан, (2) юридических лиц, (3) государства и их составные части (п. 1 ст. 1). В этой норме существенны три новых момента:
- нечеткое понятие организации (см. ст. 2 Основ 1961 г.) заменено понятием юридического лица, то есть организации, обладающей прямо указанными в законе признаками, важнейший из которых - необходимость иметь "в собственности, полном хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество" (п. 1 ст. 11). Тем самым Основы исключают возможность участия в гражданских правоотношениях организаций и иных коллективных образований, не являющихся юридическими лицами, - трудовые коллективы, внутрипроизводственные структурные единицы (цеха, участки и т.д.), не зарегистрировавшие свой устав общественные объединения и др. На них гражданское законодательство не распространяется;
- впервые в законе в числе участников гражданских правоотношений названы государства, автономные и административно-территориальные образования. Это потребовало решения ряда специфических для них вопросов правосубъектности, в том числе об обособленности их имущества и имущественной ответственности (ст. ст. 25, 53);
- Основы отказались от дифференциации отношений, регулируемых гражданским законодательством, в зависимости от состава участвующих в них субъектов (отношения социалистических организаций между собой, граждан между собой и т.д. - см. ст. 2 Основ 1961 г.). Это связано с возвратом к подлинному единству гражданско-правового регулирования, дифференциация которого в принципе возможна, но по другим основаниям.
Во-вторых, гражданским законодательством регулируются отношения, основанные на равенстве их участников. Равенство участников этих отношений не означает их равноправия, так как они могут быть совсем не равны ни по содержанию их правоспособности (она различна у граждан и юридических лиц, как и у разных юридических лиц), ни по объему прав в конкретном правоотношении (достаточно вспомнить об односторонних, безвозмездных и неэквивалентных договорах). Но участники регулируемого гражданским законодательством отношения должны быть равны как лица, по воле которых отношение между ними может возникнуть, измениться и прекратиться. Их равенство, о котором теперь говорится в Основах, - это равенство их воли, независимость воли каждого из них от воли другого.
На принципе равенства участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, основаны многие хорошо известные положения этого законодательства, вошедшие в Основы, в том числе такие, как правило о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения условий договора (п. 2 ст. 57). Но проведение в жизнь этого принципа потребовало включения в Основы и ряда новых положений. Наиболее важны из них два. Одно из них - об участии государства в гражданских правоотношениях на равных началах с другими их участниками - вошло в п. 1 ст. 25. Другое сформулировано в п. 2 ст. 44 как правило о защите прав всех собственников "равным образом". В действительности принцип равной защиты гражданских прав имеет более общее значение. На нем, в частности, основаны введение единого общего срока исковой давности (п. 1 ст. 42) и отказ от специального правила о недействительности сделок, совершенных "с целью, заведомо противной интересам социалистического государства и общества" (см. ст. 14 Основ 1961 г.). В то же время из него возможны отдельные изъятия (см. п. 2 ст. 17, п. 4 ст. 51), которые чаще всего носят характер социальных гарантий.
Из необходимости равенства участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, вытекает неприменимость этого законодательства к отношениям, "основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой" (п. 4 ст. 1). Это положение содержится и в Основах 1961 г., но теперь Основы допускают возможность исключений из него в "случаях, предусмотренных законодательством".
Это дополнение весьма уместно, так как на практике подобных исключений немало. Можно указать по крайней мере на две категории случаев включения в гражданское законодательство норм, регламентирующих отношения, участники которых находятся не в равном положении.
Во-первых, это правила, касающиеся признания (или изменения) государством статуса субъектов гражданского права (о регистрации юридических лиц - п. 3 ст. 13; о разрешении отдельных видов деятельности - п. 1 ст. 12, п. 3 ст. 106 и др.), признания и удостоверения государством прав на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки (п. 1 ст. 144, п. 1 ст. 147, п. 1 ст. 148 и др.).
Во-вторых, в гражданском законодательстве содержатся нормы, определяющие последствия издания государством и его органами актов, прекращающих право собственности (п. п. 1, 3 ст. 55).
По-новому решен в Основах вопрос о регулировании личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. Применение к ним гражданского законодательства сделано общим правилом, а невозможность его применения должна быть либо предусмотрена законодательным актом, либо вытекать из существа личного неимущественного отношения (п. 2 ст. 1). Раньше, напротив, гражданское законодательство регулировало такие отношения только "в случаях, предусмотренных законом" (ст. 1 Основ 1961 г.). Новые Основы расширили и круг таких случаев, добавив к нормам о защите права на честь и достоинство (ст. 7 Основ 1961 г.), на собственное изображение (ст. 514 ГК РСФСР) и на письма, дневники и записки (ст. 491 ГК Казахской ССР) также правило о защите деловой репутации граждан и юридических лиц (ст. 7). Но теперь средствами гражданского законодательства могут защищаться и многие другие личные неимущественные права, с имущественными не связанные и прямо в гражданском законе не названные. Это права на личную неприкосновенность, на сохранение тайны переписки, тайны усыновления, врачебной тайны и др. Решать вопрос о том, в каких случаях невозможность гражданско-правовой защиты этих и других прав вытекает из их существа, придется практике. Одним из основных критериев при этом должна быть пригодность средств защиты, известных гражданскому законодательству, для выполнения в подобных случаях восстановительной и компенсационной функций. При этом надо учитывать, что с введением возможности возмещения морального вреда (ст. 131) круг этих средств существенно расширился.
В статье 1 Основ, как и в последующих статьях, для указания на вид нормативных актов, которым регулируются те или иные отношения, новые Основы используют два понятия - "законодательство" или "законодательные акты". К законодательным актам относятся только законы и постановления нормативного характера, принимаемые высшими органами государственной власти - Съездами народных депутатов, Верховными Советами СССР и республик. В более широкое понятие законодательства наряду с законодательными актами входят также нормативные акты, издаваемые президентами и правительствами (кабинетами министров) СССР и республик. Именно с учетом этого различия в конкретных нормах Основ совершенно намеренно использован тот или другой из этих терминов. В тех случаях, когда Основы отсылают к законодательным актам (а таких отсылок достаточно много), исключается возможность регулирования соответствующих отношений какими-либо иными нормативными актами, в том числе и постановлениями правительства.
Относя регулирование определенных отношений к компетенции Союза ССР или республик, Основы соответственно отсылают к законодательным актам или законодательству либо только Союза ССР (например, в п. 1 ст. 66), либо только республик (например, в п. 4 ст. 51, в п. 4 ст. 90 и др.). Однако гораздо более многочисленны упоминания в Основах просто о законодательных актах или о законодательстве, что в соответствии с п. п. 2 и 4 ст. 1 означает отсылку одновременно к актам как Союза ССР, так и республик, разумеется, издаваемым ими в пределах своей компетенции.

Гражданское законодательство Союза ССР и республик

Конституционные принципы, на которых основывалось разделение сфер ведения (компетенции) Союза ССР и союзных республик в этой области законодательства, не раз претерпевали серьезные изменения, знаменовавшие то почти полное лишение республик права на собственное законотворчество (1936 г.), то весьма значительное расширение этого права (1957 г.). Фактически же в отношении гражданского законодательства республик и Союза ССР на всем протяжении его истории развивались две тенденции. Первая - постоянное расширение сферы общесоюзного законодательства, охватившего в итоге регламентацию почти всех имущественных отношений в народном хозяйстве. Вторая - сохранение за республиками регулирования главным образом второстепенных с точки зрения экономического оборота отношений (личная собственность, бытовые сделки, авторские отношения, наследование и др.) с одновременной все большей унификацией соответствующего республиканского законодательства по образцу законов России (наглядный пример этого - единообразие ГК республик).
Бесспорно, что обе эти тенденции определялись фактически унитарным характером нашего государства, абсолютной централизацией власти и управления, основывавшейся на почти безраздельном господстве единой государственной собственности. Но нельзя не видеть и другую объективную (и, может быть, более важную) причину, определявшую единообразие гражданского законодательства, и в особенности его развитие как законодательства главным образом общесоюзного,- единство экономического организма страны.
Превращение Союза ССР в реальную федерацию и обретение республиками подлинного суверенитета предопределили новые подходы к решению вопроса о сферах их ведения в области гражданского законодательства, нашедшие выражение в новых Основах:
- фундаментом всего советского гражданского законодательства являются принимаемые Союзом ССР Основы гражданского законодательства, которым должны соответствовать все другие гражданские законы, как республиканские (п. 1 ст. 2), так и общесоюзные (п. 2 ст. 2);
- за пределами Основ регулирование отношений, составляющих предмет гражданского законодательства (ст. 1), находится в ведении республик. Компетенция Союза в этой области носит характер исключений из компетенции республик ("гражданским законодательством республик регулируются... за исключением..." - п. 1 ст. 2);
- отношения, регулируемые в изъятие из компетенции республик гражданским законодательством Союза ССР, определены в самих Основах (п. 2 и отчасти п. 1 ст. 2) исчерпывающим образом;
- при определении в ст. 2 Основ отношений, регулируемых общесоюзным законодательством, круг их значительно сужен по сравнению с отношениями, регламентация которых ранее находилась в ведении Союза ССР.
Что лежит в основе определяемой таким образом и продолжающей, несмотря на ее сокращение, все же оставаться достаточно широкой компетенции Союза ССР? Коротко можно ответить одним словом - экономика. Гражданское законодательство - это своеобразные "правила игры", по которым в стране осуществляется гражданский, прежде всего экономический оборот. Так же, как невозможна шахматная партия между игроками, каждый из которых играет по своим правилам, так же было бы невозможно или крайне затруднительно обращение в пределах единого экономического пространства страны товаров и капиталов, если бы республики устанавливали для их обращения свои, неизбежно в большей или меньшей степени различающиеся законы. Многолетний опыт других федеративных государств, региональных объединений государств и развития мирового хозяйства однозначно свидетельствует о непреоборимой, не знающей попятных движений тенденции к унификации, единообразию гражданского законодательства в рамках федераций, регионов и международного сообщества. Об этом же, как уже отмечалось, свидетельствует и наш собственный опыт. Единая экономика, основана она на административно-командных или рыночных началах, требует единообразного правового регулирования. Здесь недопустимы параллели с другими отраслями законодательства. Парламенты суверенных республик могут иметь разные устройство и полномочия, в республиках могут быть разные налоги, то, что будет считаться преступлением в одной республике, необязательно должно караться в другой по уголовному кодексу. Но если документ, признаваемый по законам одной республики векселем или чеком, не будет отвечать требованиям законодательства другой республики и будет равноценен в ней простому клочку бумаги, ни единого экономического пространства, ни общесоюзного рынка создать не удастся.
Задаче обеспечить по крайней мере такую степень единства советского гражданского законодательства, которая минимально необходима для функционирования общесоюзного рынка, и должны отвечать те необходимые изъятия из республиканской компетенции в этой области, из которых складывается соответствующая компетенция Союза.
Во-первых, для регулирования ряда отношений Основами, по существу, устанавливается и одновременно разграничивается совместная компетенция Союза ССР и республик. По ряду вопросов, большинство которых существенно для экономического оборота (правовое положение его участников и их имущества, выпуск и обращение ценных бумаг, взаимоотношения банков с клиентурой и между собой, внешнеэкономические сделки и др.), Союз ССР может устанавливать "общие начала" законодательства (подп. 1 п. 2 ст. 2), то есть наиболее важные, принципиальные нормы, на базе которых более детальное регулирование соответствующих отношений будет предусматриваться законодательством республик.
Представляется, что многие общесоюзные законы, принятые за последнее время по вопросам, по которым в союзном законодательстве устанавливаются лишь общие начала регулирования, могут в целом рассматриваться как соответствующие такой компетенции Союза и реализующие ее. Это Законы СССР о предприятиях в СССР, об общих началах предпринимательства граждан в СССР, о банках и банковской деятельности, о валютном регулировании, об иностранных инвестициях в СССР и др., хотя некоторые из них (например, Закон СССР о кооперации в СССР) потребуют сокращения и других изменений.
Во-вторых, регулирование ряда отношений отнесено Основами к исключительному ведению Союза ССР.
Едва ли не основную (и по распространенности, и по разнообразию) категорию таких отношений составляют "договорные и иные обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью, осуществляемой на территории двух или нескольких республик" (подп. 3 п. 2 ст. 2).
В этой норме впервые встречается новое для нашего гражданского законодательства понятие "предпринимательская деятельность", используемое затем в ряде норм Основ (п. 3 ст. 64, п. 3 ст. 66, п. 2 ст. 71, ст. 113) и имеющее для их применения важное значение. Правоприменительной практике и юридической науке еще предстоит точно определить его содержание. Для уяснения смысла этого понятия можно указать на следующее.
Прежде всего, речь в подп. 3 п. 2 ст. 2 Основ, очевидно, идет о договорах и иных обязательствах, в которых в качестве хотя бы одной из сторон участвует предприниматель в широком смысле слова. Им может быть: (1) гражданин, зарегистрированный в качестве предпринимателя на основании Закона СССР об общих началах предпринимательства граждан в СССР (ст. 7), (2) юридическое лицо, являющееся в соответствии с Основами коммерческой организацией (п. 1 ст. 18), или (3) иное юридическое лицо, осуществляющее допускаемую для него предпринимательскую деятельность (там же, п. 3).
Далее, в договорах и иных сделках, совершаемых предпринимателями, их предпринимательская деятельность, то есть деятельность, осуществляемая профессионально и направленная на получение прибыли, должна находить непосредственное выражение (поставка заводом изготовленной продукции, покупка и продажа товаров розничным торговым предприятием, покупка брокером ценных бумаг, заключение издательством договора с типографией и т.п.), либо такие сделки должны иметь целью создание условий для осуществления предпринимательской деятельности (аренда предприятия или помещения, приобретение необходимого предприятию оборудования, инвентаря и т.п.), то есть быть связаны с этой деятельностью.
Договоры и иные обязательства, о которых говорится в подп. 3 п. 2 ст. 2 Основ, подлежат регламентации общесоюзным законодательством, если они связаны с осуществлением предпринимательской деятельности на территории двух или нескольких республик. В данном случае имеет значение не сам факт вообще осуществления данным лицом своей предпринимательской деятельности в разных республиках. Необходимо, чтобы участники сделки имели место жительства или место нахождения в разных республиках, либо место ее совершения и место исполнения находились в разных республиках, либо имущество, по поводу которого совершена сделка в одной республике, находилось в другой республике.
Договоры и иные обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью, осуществляемой в пределах республики, должны регулироваться ее законодательством. Это может создать ряд неудобств, например предприятиям, которые будут вынуждены поставлять или покупать товары внутри республики по установленным ею правилам, а со своими контрагентами из других республик работать на основе общесоюзного законодательства. Выход из положения, очевидно, придется искать на путях сближения соответствующих институтов и норм законодательства республик и Союза.
Отношения организаций отраслей хозяйства, названных в подп. 4 п. 2 ст. 2 Основ (железнодорожного, морского, воздушного транспорта, связи и др.), "с клиентурой и между собой" - это тоже обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью. Но в отличие от обязательств, о которых говорится в подп. 3 п. 2 этой статьи, в данном случае обязательственные отношения регулируются общесоюзным законодательством на всей территории страны, в том числе и тогда, когда они замкнуты в пределах одной республики (например, железнодорожная перевозка осуществляется между городами России). Очевидно, что регулирование таких отношений законодательством республик, всегда допускающее возможность серьезных различий в регулировании, могло бы парализовать деятельность организаций этих отраслей, важных для экономики страны в целом.
К исключительной компетенции Союза ССР, тоже вне зависимости от того, на территории какой республики возникают и осуществляются соответствующие правоотношения, отнесено и регулирование отношений, связанных с созданием, использованием и охраной изобретений, промышленных образцов, товарных знаков и других результатов творчества, используемых в производстве (подп. 5 п. 2 ст. 2 Основ). Отказ от единообразного регулирования этих отношений общесоюзным законодательством серьезно подорвал бы возможность участия этих объектов в экономическом обороте в масштабах страны. К настоящему времени соответствующее новое общесоюзное законодательство в значительной мере уже создано.
Поскольку общесоюзная государственная собственность должна использоваться в интересах всех республик, ее правовое положение также должно определяться единым общесоюзным законодательством (подп. 2 п. 2 ст. 2).
Теоретически можно представить самостоятельное установление каждой республикой правил применения на ее территории гражданского законодательства других республик (интерлокальные нормы) и гражданских законов других государств (нормы международного частного права). Но тогда, при расхождении этих коллизионных правил в разных республиках, решение коллизионных проблем настолько усложнилось бы, что вся система гражданского законодательства в стране утратила бы необходимые определенность и стабильность. Поэтому коллизионное законодательство (подп. 6 и 7 п. 2 ст. 2) по-прежнему отнесено к компетенции Союза.

Основания возникновения гражданских прав и обязанностей

В статье 3 почти дословно воспроизведена ст. 4 Основ 1961 г. Внесенные в текст последней изменения вытекают из других изменений Основ и незначительны, за исключением одного, которое хотя и не влечет непосредственных юридических последствий, но отражает происходящие в гражданском законодательстве перемены принципиального характера. Речь идет о том, что из положения о возникновении гражданских прав и обязанностей из административных актов теперь исключены слова: "в том числе - для государственных, кооперативных и других общественных организаций - из актов планирования".
Это не означает, что с 1 января 1992 г., когда вступят в действие новые Основы, государственный заказ перестанет играть свою обязывающую роль и во взаимоотношениях предприятий воцарится в полной мере принцип свободы договора. И по новым Основам административный акт может порождать в предусмотренных законодательством случаях гражданско-правовые последствия, а государственный заказ в его нынешнем виде есть разновидность административно-правовых актов. Сохраняют Основы пока и механизм обязательного разрешения преддоговорных споров (п. 7 ст. 58), позволяющий обеспечить соответствие договора государственному заказу. Не исключено, что и после 1 января 1993 г., когда предусмотренный Законом СССР о предприятиях в СССР принцип свободы договора для них (п. 1 ст. 24) обретет полную силу, останутся такие области экономики, где административные указания органов управления будут серьезно влиять на возникновение и содержание обязательств хозяйствующих субъектов.
Тем не менее отмеченное изменение Основ весьма знаменательно. С ним корреспондирует целый ряд изменений в других статьях и главах этого закона. В определении важнейших хозяйственных договоров - поставки, контрактации, подряда на капитальное строительство, перевозки грузов, кредитования - больше нет упоминания о плановом акте ни как основании их заключения, ни как акте, предопределяющем их содержание (ср. ст. ст. 44, 51, 67, 73, 85 Основ 1961 г. соответственно со ст. ст. 79, 83, 95, 99, 113 Основ 1991 г.). Соответствующие изменения внесены и во многие общие положения об обязательствах (п. 2 ст. 57, ст. 58 и др.). И хотя в полной мере они обретут значение вместе с качественным изменением роли государственного заказа, они дают возможность уже сейчас представить, как должны складываться взаимоотношения сторон, в том числе и государственных предприятий, в условиях рыночной экономики.

Объекты гражданских прав

В статье 4 Основ впервые в нашем законодательстве сделана попытка дать общее определение объектов гражданских прав, хотя бы путем перечисления основных видов.
Основную категорию объектов, по поводу которых устанавливаются гражданские права, составляет имущество. Это понятие, как и в прежнем законодательстве, имеет в разных нормах Основ неодинаковое содержание.
В пункте 1 ст. 4 среди видов имущества на первом месте названы вещи, то есть материальные предметы (объекты), имеющиеся в природе или созданные человеком. Именно в этом смысле (то есть в значении "вещь") говорится об имуществе в ряде статей Основ - как о предмете договора аренды (ст. 85 и сл.), как об имуществе, вверенном заказчиком подрядчику (п. 4 ст. 91), имуществе комитента, находящемся у комиссионера (п. 3 ст. 121), и др. Многие нормы Основ связывают определенные правовые последствия с конкретными разновидностями вещей, различающихся по их физическим свойствам, и зависящим от них использованием вещей - с землей и земельными участками (п. п. 1 - 3 ст. 49, п. 3 ст. 53), с другими природными объектами и ресурсами (п. п. 2, 3 ст. 49, п. 3 ст. 53), жилыми домами и жилыми помещениями (п. 1 ст. 49, п. 3 ст. 51, п. 3 ст. 55, ст. 89 и др.), иными строениями (п. 1 ст. 49), зданиями и сооружениями (ст. 94), материалами (п. п. 1, 2 ст. 91), проектной документацией (п. 1 ст. 96) и т.д.
Для обозначения разновидностей вещей, различающихся по их роли и назначению в разных правоотношениях, в Основах используются понятия товара, груза и др. Понятие товара, в отличие от прежнего законодательства широко используемое в Основах, введено для обозначения материальных объектов сделок, совершаемых в порядке осуществления предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 60, п. п. 2, 3 ст. 64, п. 2 ст. 71, п. 2 ст. 76 и др.), и в этом качестве почти поглотило употреблявшееся раньше понятие продукции (ср. со ст. 44 и сл. Основ 1961 г.).
Основы совершенно отказались от деления имущества на предметы потребления и средства производства, а последних - на основные и оборотные средства. В условиях, когда государственная собственность перестает быть господствующей формой собственности и осуществляются ее разгосударствление и приватизация, когда поощряется предпринимательская деятельность граждан и установлена в виде общего правила ответственность юридических лиц по своим обязательствам всем своим имуществом, надобность в принципиально разном правовом режиме отдельных частей этого имущества отпадает. Если в п. 1 ст. 51 Основ упоминается "имущество потребительского и производственного назначения", то лишь для того, чтобы подчеркнуть, что и то и другое имущество может принадлежать гражданину, как и любое другое имущество.
В самой ст. 4 Основ понятие имущества употреблено в ином, более широком значении. Помимо вещей оно включает имущественные права, деньги и ценные бумаги. К имущественным правам, в частности, относятся права имущественного характера, реализация которых может привести к увеличению общей имущественной массы, принадлежащей данному субъекту (права требования, кредиторская задолженность и др.). К ним же относится право на вклад в имущество некоторых хозяйственных обществ и товариществ (п. п. 3 - 5 ст. 19), производственных кооперативов (п. 1 ст. 20), арендных предприятий (п. 1 ст. 21) и др.
Об имуществе в широком значении этого понятия говорится во многих статьях Основ - прежде всего там, где имеется в виду объединение имуществ для создания юридического лица (п. 1 ст. 20) или для совместной деятельности, обращение взыскания на имущество (п. 1 ст. 15, п. 2 ст. 17, п. 3 ст. 22 и др.).
В качестве самостоятельной группы объектов гражданских прав в ст. 4 названы результаты интеллектуальной деятельности. Они выделены в особую группу объектов, очевидно, потому, что с ними связан сложный комплекс прав, в число которых, как правило, входят и право на соответствующий материальный объект (рукопись, картину, модель промышленного образца и др.), и личные неимущественные права автора, и имущественные права, касающиеся использования результата интеллектуального творчества.
Впервые в нашем законодательстве в ст. 4 введено хорошо известное праву едва ли не всех стран деление имущества на недвижимое и движимое. Критерием различия того и другого Основы признают степень прочности связи имущества с землей, исключающую или, напротив, допускающую перемещение соответствующего имущества "без несоразмерного ущерба его назначению", то есть без такого ущерба, который делает перемещение нерациональным из-за утраты имуществом его ценности. Сама земля, другие природные объекты и не извлеченные природные ресурсы, разумеется, являются недвижимым имуществом. Основы допускают возможность отнесения в законодательстве к недвижимому или к движимому и такого имущества, которое указанному критерию не отвечает.
Деление имущества на недвижимое и движимое вызвано необходимостью различий в их правовом режиме. Одни из них установлены в самих Основах (см. п. 3 ст. 50, п. 1 ст. 64). Но наиболее важны в условиях рыночного оборота те различия, которые вызываются особенностями приобретения и прекращения прав на недвижимое имущество и должны быть предусмотрены в развивающем Основы законодательстве.

II. ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Общие вопросы кодификации

Глава V. Законодательное обеспечение рыночной экономики <*>

--------------------------------
<*> Извлечение из монографии, написанной совместно В.И. Васильевым, В.П. Кашеповым, И.М. Кузнецовым, Б.С. Крыловым, В. Лапаевой, А.В. Мицкевичем, Ю.П. Орловским, М.С. Студеникиной и др.: Российское законодательство: проблемы и перспективы / Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: БЕК, 1995. Приводятся § 1 и часть § 2 гл. V монографии. Другая часть § 2 гл. V написана М.И. Брагинским.

Общие вопросы

Понять современное законодательство России, обеспечивающее ее экономическое развитие, - революционный характер и одновременно грубейшие ошибки этого законодательства, равно как задачи и пути его совершенствования, - нельзя, не оглядываясь на прошлое. Иначе часто невозможно уяснить причины и объективно оценить сложность происходящих перемен. Кроме того, наш прошлый опыт иногда не менее ценен, чем зарубежный.
В любом обществе, организованном в государство, складываются экономические отношения двух типов: 1) отношения каждого из тех, кто имеет имущество, осуществляет на основе этого имущества простое или расширенное воспроизводство и потребляет его результаты, с государством ("вертикальные" отношения); 2) отношения собственников, производителей, потребителей между собой ("горизонтальные" отношения).
Отношения обоих типов в любом государстве регулируются государственной властью с помощью права. Принципиальное различие состоит в том, что отношения по вертикали государство всегда регулирует императивно (с помощью обязывающих, запрещающих и дозволяющих норм), тогда как степень властной регламентации "горизонтальных" отношений может быть различной. Она предопределяется многими причинами и может варьироваться от обязательных предписаний временного характера, вызываемых чрезвычайными обстоятельствами (стихийные бедствия, война и т.п.), до постоянной, почти всеобъемлющей зарегулированности сколько-нибудь значительных экономических отношений по горизонтали.
Среди многих причин, вызывающих вмешательство государства в частные дела, есть одна, предопределяющая принципиально различное отношение государства к возможности и необходимости такого вмешательства, - распределение собственности в обществе. Не важно, персонифицировано государство в лице монарха или выступает от имени всего народа, но чем больше собственности оно оставляет за собой и чем более исключительными провозглашает свои права на эту собственность, тем уже сфера и тем ограниченнее свобода имущественного оборота в этом государстве.
Иными словами, децентрализация собственности в обществе или, напротив, ее отсутствие - вот та главная причина, которая объективно предопределяет использование государством разных методов правового регулирования "горизонтальных" отношений в экономике. В первом случае государство вынуждено прибегать (главным образом в интересах общества в целом) к вмешательству (часто очень основательному) в эти отношения, тогда как во втором их жесткая и полная регламентация необходима, чтобы обеспечить само их существование и развитие, и заменяет отсутствующий в обществе механизм их саморегуляции.
Всю историю Советского государства (за исключением нескольких последних лет перестройки) можно без преувеличения охарактеризовать как историю сосредоточения в его руках собственности (прежде всего собственности производительной) и организации управления ею. При этом важно помнить, что как бы мы ни оценивали сегодня экономический строй советского общества и то состояние, в котором в итоге оказалась его экономика, в основе возникновения этого строя лежало не стремление кучки лиц к захвату собственности и построению на ее базе власти для себя, а определенные идеи, теория, воплощение которой в жизнь представлялось ее авторам и большому числу их сторонников необходимым и прогрессивным шагом в развитии человеческого общества.
Стержнем этой теории, окончательно сформировавшейся в середине XIX века, было представление о том, что "современная буржуазная частная собственность есть последнее и наиболее полное выражение такого производства и присвоения продуктов, которое держится на классовых антагонизмах, на эксплуатации одних другими". Из этого был сделан программный вывод: "В этом смысле коммунисты могут выразить свою теорию одним положением: уничтожение частной собственности" <1>.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Манифест Коммунистической партии. М., 1973. С. 39.

Трудно точно назвать тот рубеж, на котором эта теория при ее проведении в жизнь в России превратилась в демагогическое прикрытие сознательно создаваемого тоталитарного режима. Но если не помнить о философских и политэкономических корнях "экспроприации экспроприаторов", ее придется рассматривать с самого начала как обычное по цели злодеяние, каких немало было в истории человечества. В действительности события, происходившие в нашей стране начиная с октября 1917 г., представляют и будут представлять огромный исторический интерес прежде всего потому, что в их основе лежало намерение изменить к лучшему экономический и социальный строй общества путем насильственного проведения в жизнь якобы познанных законов исторического развития.
Как ни странно, но, имея очень определенно сформулированную цель захвата (отмены) частной капиталистической собственности, идеологи социалистической революции (в России это прежде всего большевики) в то же время не имели достаточно ясного ответа на вопрос, что же следует далее с этой обобществленной собственностью делать, не говоря уже о продуманной программе построения социалистического экономического строя. Об этом после смерти В.И. Ленина не вспоминали, но сам он признавал это прямо и косвенно неоднократно, в том числе и когда говорил, что ни один разумный социалист никогда не думал, чтобы "мы могли по какой-то заранее данной указке сложить сразу и составить одним ударом формы организации нового общества" <1>. Между тем были вопросы об "организации нового общества", которые лежали на поверхности и которые "разумные социалисты", имея за плечами печальный опыт утопического социализма, просто не имели права не поставить перед собой и не исследовать тщательнейшим образом, прежде чем звать народ "в топоры".
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 36. С. 379.

Первый и наиболее очевидный вопрос: кто и как будет управлять неисчислимой по ценности и сложнейшей по составу собственностью, обобществленной на территории огромной страны? Притом, разумеется, управлять так, чтобы эта собственность приносила плоды и доходы. Ответы, которые на этот вопрос дала жизнь, вряд ли соответствовали представлениям "разумных социалистов". Управление (учет, охрана, производительное использование, перераспределение) социалистической собственностью стало основной функцией власти в новом обществе и потребовало создания колоссального, многоступенчатого и требующего постоянного совершенствования государственного аппарата. Идея "общенародной собственности" уже несла в себе в зародыше возможность возникновения бюрократического государства. Это должен был понимать и В.И. Ленин, когда сразу же после революции ставил перед партией задачу "превращения всего государственного экономического механизма в единую крупную машину, в хозяйственный организм, работающий так, чтобы сотни миллионов людей руководились одним планом" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Указ. соч. С. 7.

Второй вопрос, вытекающий из первого и столь же непростой, - о методах и средствах, которыми можно обеспечить функционирование "государственного экономического механизма" как "единой крупной машины", работающей по единому плану. Иными словами, это вопрос о том, сколь глубоко должно государство вторгнуться в организацию и регулирование экономических отношений в новом обществе, в котором механизм их саморегуляции перестает действовать. Вся эта гигантская по масштабам и невероятно трудная задача "налажения чрезвычайно сложной и тонкой сети новых организационных отношений, охватывающих планомерное производство и распределение продуктов" <1>, была понята и поставлена уже после революции. Ее решение, на которое ушли многие годы, потребовало создания детальных систем планирования "всего и вся" как в масштабах страны, так и по отдельным отраслям хозяйства и территориям, вплоть до сельсовета, отдельного производственного участка в цеху, бригады в колхозе и т.д., в том числе жесткого регулирования распределения по заданным государством параметрам (количество, качество, цены, сроки и др.).
--------------------------------
<1> Там же. С. 171.

Третий и самый главный вопрос, которым не задались "разумные социалисты", ведя дело к революции, - о побудительных мотивах поведения людей, силами которых только и может создаваться и приводиться в движение "единая крупная машина" - новая экономика. Надо было пройти через мучительный период "военного коммунизма", обрести опыт нэпа, чтобы окончательно понять, что категория "интереса" (материальной заинтересованности, дохода, выгоды) работника должна остаться движущей силой во всех тех экономических отношениях нового общества, непосредственным участником которых является человек. И в узких пределах, поставленных государственным регулированием, материальный интерес конкретного человека оставался одной из основных движущих сил экономики социализма, не позволившей ей превратиться в чисто казарменную экономику. Принцип материальной заинтересованности, действуя непосредственно (на уровне самого работника) или опосредованно (на уровне предприятия), стал главной причиной сохранения в Советском государстве товарно-денежной формы экономических отношений.
На разных этапах существования Советского государства соотношение двух главных начал, определявших его экономический строй, - "государственного приказа" и "материального интереса" - могло меняться, но решающую роль всегда играли властные предписания государства, отчего экономику этих лет справедливо называют планово-административной.
В основе советского законодательства, обеспечивавшего экономическое развитие страны, лежало законодательство о собственности.
Первой по времени частью этого законодательства, кардинально изменившей существовавшие до революции 1917 г. отношения собственности и создавшей государственную собственность как базис социалистической экономики, было законодательство 1918 - 1920 гг. о национализации частной собственности - промышленности, транспорта, банков, основного жилого фонда в городах и др. <1>. В дальнейшем основным источником приумножения государственной собственности стало производство в государственном секторе экономики. Однако отдельные правовые акты, являвшиеся по природе актами национализации, даже если они и не имели такого названия, издавались и позднее - в конце 20-х гг. при ликвидации нэпа, в предвоенные и первые послевоенные годы в связи с вхождением в состав СССР новых территорий и государств <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Венедиктов А.В. Организация государственной промышленности в СССР. Т. 1. 1917 - 1920. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1957. С. 174 - 239, 451 - 476; Новицкий И.Б. История советского гражданского права. М., 1957. С. 32 - 53, 66 - 77.
<2> См.: Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954. С. 34 - 35.

В советский период нашей истории национализация была важнейшим, но не единственным путем обеспечения полновластия Советского государства в распоряжении материальными богатствами. Государственная собственность была базисом командно-распорядительной системы, основой абсолютной централизации власти в стране. Но возникнув, эта система позволяла обеспечить такое полновластие и без формальной передачи имущества в собственность государства. Наиболее яркий пример этого - сохранение рядом с государственной собственностью собственности кооперативной. Кооперация с начала 30-х гг. в полной мере подчиняется государственному регулированию и контролю, "кооперативные организации как участники имущественного оборота все более приравниваются к государственным хозяйственным организациям" <1>.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 319.

Государство неоднократно ликвидировало целиком кооперативные системы или их отдельные звенья, преобразовывало кооперативы в государственные организации. При этом кооперативное имущество, как правило, безвозмездно обращалось в государственную собственность. Так обстояло дело с ликвидацией потребительских кооперативов в городах (1935 г.), жилищно-арендной кооперации (1937 г.), промысловой кооперации с входившей в нее кооперацией инвалидов (1960 г.). Так же обстояло дело и при начавшемся в 1957 г. массовом преобразовании колхозов в совхозы, при этом было установлено, что "колхозное имущество передается совхозам без выкупа" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 1 Постановления СМ СССР и ЦК КПСС от 3 мая 1957 г. "О порядке передачи колхозного имущества при преобразовании колхозов в совхозы" // Собрание действующего законодательства СССР. Разд. IV. Кн. 1. М., 1976. С. 337.

Уже к середине 30-х гг. централизация в руках государства средств производства в виде государственной собственности или жестко контролируемой государством кооперативной собственности была почти полной: "социалистическая промышленность составляла 99% всей промышленности; социалистическое сельское хозяйство (совхозы и колхозы) охватывали 90% всех посевных площадей; из области торговли капиталистические элементы были вытеснены полностью" <1>. Конституция 1936 г. (ст. ст. 4 - 7) закрепила фактическое сосредоточение в руках государства всей производительной собственности в форме государственной или квазикооперативной собственности ("общественной социалистической собственности колхозов и кооперативных организаций").
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 143.

Оборотной стороной этого процесса было превращение собственности гражданина в личную собственность, чисто потребительскую по составу и назначению имущества, которое могло ему принадлежать (см. ст. 10 Конституции 1936 г., ст. 13 Конституции 1977 г., ст. 25 Основ гражданского законодательства 1961 г.). В сочетании с вытекающим из Конституции принципом "кто не работает, тот не ест" это поставило советских граждан в полную зависимость от их труда в социалистической экономике, а в конечном счете - от государственной власти. И хотя принцип потребительского назначения личной собственности в полной мере провести в жизнь не удалось, он служил основанием для многочисленных законодательных ограничений и запретов в отношении личных подсобных хозяйств колхозников и других сельских жителей, собственности на индивидуальные жилые дома, деятельности кустарей, извлечения из имущества нетрудовых доходов и др.
С решением задачи "экспроприации экспроприаторов" на первый план в сфере экономического законодательства выходит законодательство об управлении государственной собственностью - о создании для этого системы государственных органов, о закреплении за определенными звеньями этой системы государственного имущества и об организации на его базе расширенного воспроизводства, о распределении результатов этого производства - продукции, товаров, услуг.
Со времени образования СССР (1922 г.) в советском законодательстве создается крупный блок нормативных актов, определяющих статус и функции государственных органов, осуществляющих управление государственной собственностью в ее статике и динамике. Только за последние два десятилетия, предшествовавшие перестройке, были изданы многие десятки таких актов: Общее положение о министерствах СССР (10 июля 1967 г.), положения о функциональных органах хозяйственного руководства - Госплане СССР, Госснабе СССР, Госстандарте СССР, Госкомитете СССР по ценам, положения об отраслевых хозяйственных министерствах, Положение о социалистическом государственном производственном предприятии (4 октября 1965 г.), Положение о производственном объединении - комбинате (27 марта 1974 г.), Общее положение о всесоюзном и республиканских промышленных объединениях (2 марта 1973 г.) <1>, ряд типовых положений о хозяйственных объединениях отдельных видов - строительно-монтажных, агропромышленных и др. Общесоюзными нормативными актами определялись положения и функции ряда структур внутри предприятия - отделов технического контроля, бригад и др.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1965. N 19 - 20. Ст. 155; 1967. N 17. Ст. 16; 1973. N 7. Ст. 32; 1974. N 8. Ст. 38.

С начала 30-х гг. важнейшая часть имущественного оборота в стране приобретает планово-распределительный характер. С этого времени поставки продукции и товаров, перевозки грузов, капитальное строительство, кредитование осуществляются на основе установленных государственными органами плановых предписаний (заданий) и в соответствии с показателями этих предписаний. Роль планирования закрепила Конституция 1936 г., установившая, что "хозяйственная жизнь в СССР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом" (ст. 11).
Планирование становится важнейшим орудием в руках государства для воздействия на экономику страны. Именно с помощью разного рода планов отдаются команды, которые определяют развитие экономики, предписывая в конечном счете поведение хозяйствующих субъектов в их взаимоотношениях. Возможно, именно поэтому государство никогда не стремилось урегулировать сам порядок планирования в достаточно определенных правовых нормах. Закон о планировании народного хозяйства так никогда и не был издан. Не сформировалась даже особая отрасль законодательства о планировании. Многие акты в этой области оставались закрытыми, многие издавались на уровне министерств и ведомств, ряд правил о планировании был разбросан по комплексным нормативным актам - положениям о поставках, транспортным уставам и кодексам и др. Едва ли не важнейший акт, определявший порядок общегосударственного планирования, был издан Госпланом СССР в форме методических указаний <1>. Однако в совокупности все эти разрозненные правила о планировании представляли собой обширную область исходивших от государства нормативных материалов, определявших экономическую жизнь не в меньшей степени, чем законы в точном смысле слова.
--------------------------------
<1> Методические указания к разработке государственных планов экономического социального развития СССР. М., 1980.

В положении, во многом сходном с законодательством о планировании, находились две другие обширнейшие области хозяйственного законодательства - о ценах и о стандартах. Разница состояла лишь в том, что сами цены и стандарты, утверждаемые правительством либо министерствами или ведомствами, публиковались широко, тогда как законодательство, определявшее порядок их установления, оставалось малоизвестным, некодифицированным, разбросанным по большому числу актов.
С помощью законодательства о планировании, ценах, стандартах и самих плановых актов (в сфере производства, снабжения, капитального строительства, транспорта, кредитования и др.), цен (тарифов, расценок, прейскурантов и т.п.), стандартов (технических условий) Советское государство создало всеобъемлющую систему государственного регулирования "горизонтальных" отношений в экономике. Эти отношения между социалистическими организациями могли возникнуть, как правило, только по предписанию государства, оно же определяло их основное содержание. Государственным регулированием определялось и основное содержание большей части имущественных отношений организаций с гражданами, а в некоторых случаях и возникновение таких отношений.
Создание в советской экономике, по существу, тотального государственного регулирования "горизонтальных" имущественных отношений было прямым и неизбежным следствием того переворота, который составлял экономическое содержание социалистической революции - централизации в руках государства всей производительной собственности в стране. С превращением ее экономики в единую крупную машину, принадлежащую одному хозяину, образующие эту машину составные части утратили самостоятельный материальный интерес к ее функционированию. Придание им статуса самостоятельных хозяйствующих субъектов (юридических лиц), разнообразные попытки пробудить у них этот интерес (перевод на хозрасчет, наделение правом создавать различные фонды и распоряжаться ими и т.п.) давали лишь незначительный эффект, поскольку за спиной этих хозяйствующих субъектов продолжал оставаться один хозяин - государство, и они должны были действовать прежде всего в его, а не в своих интересах. В этих условиях у государства оставался лишь единственный рычаг, обеспечивающий функционирование экономики, - приказ, команда. Как показывает наш исторический опыт, с помощью этого рычага можно достичь очень многого. Единственное, чего он не в состоянии обеспечить, но что необходимо для прогрессивного экономического развития, - саморегуляции этого процесса.
К середине 30-х гг. решающее значение в регулировании советской экономики приобрело административно-хозяйственное законодательство, что непосредственно сказалось на уменьшении роли в этом регулировании гражданского законодательства, - сфера его действия резко сужается.
Став единым и единственным собственником основной части материальных богатств в стране, государство не видит необходимости в том, чтобы допустить их свободный оборот. Из сферы этого оборота полностью выводятся объекты исключительной государственной собственности и в значительной степени изымаются основные средства предприятий, жилье в государственном жилищном фонде, иностранная валюта и валютные ценности.
Для отношений между организациями почти утрачивает значение один из двух основных принципов гражданского права - принцип диспозитивности, означающий, что каждый субъект гражданского права распоряжается принадлежащими ему субъективными правами по своему усмотрению. Участие в экономически наиболее значимых "горизонтальных" отношениях в большинстве случаев определяется плановыми актами, а не волей сторон, и опосредствующий это участие договор между ними приобретает во многом формальный характер. Предписаниями планово-административных актов или нормами административно-хозяйственного законодательства определяются и важнейшие условия этих отношений - о предмете договора, цене, количестве, сроках исполнения и др.
Меняется характер норм гражданского законодательства. Те из них, которые устанавливаются для регулирования отношений между организациями, являются в большинстве случаев императивными, а не диспозитивными даже тогда, когда с их помощью регулируются отношения по договорам.
Кардинальной реформе советской экономической системы предшествовали в течение нескольких лет (1986 - 1989 гг.) попытки "ремонта" этой системы. Они получили выражение в целом ряде законов и других актов общесоюзного законодательства этого периода - в Законе от 19 ноября 1986 г. "Об индивидуальной трудовой деятельности", Постановлениях Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. N 48, 49 о порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, Законе от 30 июня 1987 г. "О государственном предприятии (объединении)", Законе от 26 мая 1988 г. "О кооперации в СССР", Основах законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23 ноября 1989 г. и др. <1>. Эти акты, весьма разнящиеся по содержанию и сферам их приложения в экономике, объединяли две черты. Они не покушались на основы существовавшей экономической системы - на господство государственной собственности на средства производства и планово-распределительный механизм, и все они стремились дать новый стимул функционированию экономики, привлечению в нее человеческих и материальных ресурсов через категорию интереса - интереса кустаря, кооператора, иностранного инвестора, арендатора.
--------------------------------
<1> ВВС. 1986. N 47. Ст. 964; СП СССР. 1987. N 8. Ст. 38; N 9. Ст. 40; ВВС. 1988. N 22. Ст. 355.

Идеологические табу еще не позволяли откровенно поощрять личную материальную заинтересованность конкретного человека, тем более вне прямой связи с результатами его собственного труда. Речь пока шла главным образом об интересе личности в составе трудового коллектива, о возрождении коллективистских начал, заложенных в социалистической, особенно в кооперативной, собственности. Но уже одно то, что все предлагаемые этими актами изменения в советской экономике не были направлены на укрепление и совершенствование ее основ - государственной собственности и планово-распределительного механизма, свидетельствует о созревшем в обществе понимании бесперспективности, исчерпанности этого направления.
Исторически доказанная бесплодность усилий создать эффективно работающую экономику на основе безраздельного господства государственной собственности предопределила главную цель реформы отношений собственности, начавшейся в 1989 - 1990 гг., - обеспечение многообразия форм собственности и возможности их равноправного соперничества. По мере осознания задач радикальных экономических преобразований в стране, возможных путей и сроков их осуществления цели и направления реформы собственности существенно менялись. Если сначала она мыслилась как важнейший шаг перехода к планово-рыночной экономике, затем - "ускоренного перехода к регулируемому рынку", то в конце концов она стала основой создания социально ориентированной рыночной экономики в России.
Первым важным шагом на этом пути было принятие Закона СССР от 6 марта 1990 г. "О собственности в СССР" <1>. Этот Закон впервые установил, что в собственности гражданина могут находиться средства производства, предназначенные для "хозяйственной деятельности", и любое иное "имущество производственного назначения" (п. 1 ст. 7). При этом Закон предусмотрел, что "состав и стоимость" имущества, приобретаемого по допускаемым Законом основаниям, "не ограничиваются" (п. 3 ст. 7). В Законе получило также полное признание право собственности хозяйственных товариществ и обществ, в том числе акционерных, и их объединений (ст. ст. 14 - 16). Хотя этот Закон и делал явный акцент на трудовом (по происхождению и использованию) характере собственности гражданина, а собственность юридических лиц назвал коллективной, фактически он ввел в наше право частную собственность на средства производства. Впоследствии такая природа этой собственности, в отличие от государственной и муниципальной (публичной), получила официальное признание в Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" <2> и в новой российской Конституции (ст. ст. 8, 9, 35, 36).
--------------------------------
<1> ВВС. 1990. N 11. Ст. 164.
<2> ВВС. 1990. N 30. Ст. 416.

Нынешнее состояние законодательного регулирования экономики России определяется тем, что в стране произошла экономическая революция, которая еще не завершена. На смену жесткой централизации производительной собственности, ее сосредоточению в руках одного собственника - государства - приходит децентрализация собственности на средства производства. В результате приватизации их собственниками наряду с государством становятся отдельные физические лица (граждане) и их объединения (корпорации) - юридические лица. Так возникает частная собственность, децентрализованная по самой своей природе. Но одновременно идет и процесс децентрализации публичной собственности: место "единого собственника всего государственного имущества" занимает не только Российская Федерация, но и 89 ее субъектов. Кроме того, значительная часть государственной собственности перешла к большому числу субъектов публичного права новой категории - муниципальным образованиям.
Рассредоточение собственности на средства производства в принципе исключает существование командно-распределительной системы управления народным хозяйством в целом (хотя отнюдь не исключает государственное регулирование экономики). Децентрализации собственности соответствует иной тип экономических отношений, в основе которых теперь лежит "свобода экономической деятельности" (ст. 8 Конституции РФ), иной тип экономики. В этом суть происходящей в нашей стране экономической революции.
В нынешних условиях, в отличие от Октябрьской революции, кардинальное изменение экономического строя общества не только не было заранее определено, но даже после начала экономических преобразований долго не предвиделось как их конечная цель. Только по мере осуществления этих преобразований складывалось представление об их недостаточности и необходимости следующих шагов. Дело не только в том, что мы переживали (и еще продолжаем переживать) переходный период в развитии нашей экономики. Общество и государство (прежде всего в лице законодательной власти) достаточно долго не имели ясного представления о результатах, к которым этот переход должен привести. Рубежом, на котором цели экономической реформы определились окончательно, можно считать конец 1990 г., когда Верховный Совет РСФСР сначала "одобрил в основном" Программу стабилизации экономики и перехода к рыночным отношениям, а затем предписал Правительству РСФСР "приступить к осуществлению конкретных мероприятий по переходу к рыночным отношениям с 1 ноября текущего года" <1>.
--------------------------------
<1> ВВС. 1990. N 15. Ст. 159; N 19. Ст. 195.

Путь частных изменений нашей экономики, а затем ее кардинального преобразования ознаменовался принятием в СССР и в России целого ряда нормативных актов, главной (а иногда и единственной) целью которых, в отличие от законодательства предшествующих лет, стало не стабильное правовое регулирование сложившихся имущественных отношений, а создание новых отношений, замена отношений одного типа отношениями другого типа. Серия этих актов, которые условно можно назвать законами-реформами, берет начало от союзных Законов от 6 марта 1990 г. "О собственности в СССР" и от 2 апреля 1991 г. "Об общих началах предпринимательства в СССР". В России актами этого типа, как правило, идущими еще дальше в продвижении российской экономики к рынку, стали Законы от 23 ноября 1990 г. "О земельной реформе" (с многочисленными последующими изменениями), от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР", от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности", от 3 июля 1991 г. "О приватизации государственных и муниципальных предприятий", а также ряд Указов Президента Российской Федерации, прежде всего по вопросам приватизации государственной собственности и земельной реформы - "Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий" от 29 января 1992 г., "О введении в действие системы приватизационных чеков" от 14 августа 1992 г., "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России" от 27 октября 1993 г. <1> и др.
--------------------------------
<1> ВВС. 1990. N 26. Ст. 327; 1991. N 10. Ст. 251; N 27. Ст. 927; 1992. N 7. Ст. 312; САПП. 1992. N 8. Ст. 501; 1993. N 44. Ст. 4191.

Законы-реформы как бы взламывали прежнее законодательство. Они меняли его настолько, что все попытки привести его в соответствие с этими реформаторскими актами были обречены на неудачу. В результате страна оказалась перед необходимостью не только кардинальных изменений в законодательстве, регулирующем экономику, но и упорядочения этого законодательства, его систематизации и кодификации, в частности перед необходимостью создания на существенно новых началах гражданского, земельного, трудового кодексов и ряда других крупных кодификационных актов.

Гражданско-правовое обеспечение рыночной экономики

Юридические лица

Сколько-нибудь развитые экономические отношения в обществе невозможны, если по условиям действующего права субъектами таких отношений дозволяется быть только индивидам. Возможность участия в них объединений индивидов, многократно повышающая эффективность хозяйствования, появилась благодаря созданию института юридического лица. По сравнению с реально существующими физическими лицами юридическое лицо является фикцией, но оно представляет собой чрезвычайно удобную правовую форму объединения усилий людей и их капиталов для коллективного участия в имущественных отношениях.
В русском дореволюционном праве и в реальной хозяйственной жизни существовала наряду с индивидуальными субъектами предпринимательского оборота (купцами) развитая система предпринимательских корпораций (торговых товариществ). К ним кроме артельного товарищества, представлявшего собой форму производственного кооператива, относились полное товарищество, товарищество на вере и акционерное товарищество. Разновидностью последнего, хотя и не предусмотренной прямо законодательством, было товарищество на паях, являвшееся российским эквивалентом известного ряду западных стран общества с ограниченной ответственностью <1>. В этих формах действовали все юридические лица, занимавшиеся коммерческой деятельностью. На рубеже XIX - XX вв. в России начали возникать объединения самостоятельных предпринимателей, главным образом в виде синдикатов, как правило, не являвшихся юридическими лицами, но иногда организовывавшихся в форме товариществ <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 275 - 480; Он же. Учебник торгового права. М., 1994. С. 104 - 164.
<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 493.

Последовавшая за Октябрьской революцией национализация капиталистической собственности автоматически повлекла за собой исчезновение в сфере экономики корпоративных юридических лиц. Их место занимает государственное предприятие, которое становится господствующей на всем протяжении существования советской экономики правовой формой хозяйствующих субъектов независимо от рода осуществляемой ими деятельности. Уже к 1924 г. "трест как единое госпредприятие превратился почти во всеобщую организационно-правовую форму, в которую облекалась не только любая хозяйственная деятельность, связанная с производством и распределением товаров, оказанием услуг, но и всякая иная деятельность (включая и культурно-воспитательную), построенная на эквивалентно-возмездных началах" <1>. В принятом 30 июня 1987 г., т.е. через шестьдесят с лишним лет, Законе СССР "О государственном предприятии (объединении)" было сказано, что предприятие является "основным звеном единого народнохозяйственного комплекса" и "осуществляет свою деятельность в промышленности, сельском хозяйстве, строительстве, на транспорте, в связи, науке и научном обслуживании, торговле, материально-техническом снабжении, сфере услуг и других отраслях народного хозяйства" (ст. 1) <2>.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 227.
<2> ВВС. 1987. N 26. Ст. 385.

В своем долгом развитии государственные предприятия подвергались разным трансформациям - они финансировались в сметном порядке и переводились на хозрасчет, трестировались, обретали права юридического лица и объединялись в различные объединения, их право распоряжаться закрепленным за ними имуществом то ограничивалось, то расширялось. Но в течение всего советского периода существования государственных предприятий им были неизменно присущи две принципиальные взаимосвязанные черты, проистекавшие из централизации в руках государства собственности на средства производства в стране.
Первая из них состояла в том, что советское государственное предприятие никогда не было и не могло быть собственником "своего" имущества. Собственником этого имущества оставалось государство, которое в индивидуальном порядке "закрепляло" за предприятием часть государственной собственности, а чтобы предприятие могло выступать в обороте в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта, государство в нормативном порядке наделяло его определенными правомочиями в отношении этого имущества: широкими - по владению и пользованию, обставленными различными ограничениями - по распоряжению им. Получив от государства гражданскую правосубъектность, госпредприятие всегда реализовало ее на базе не принадлежавшего ему, т.е. чужого, имущества. Для объяснения этого феномена А.В. Венедиктовым была разработана теория принадлежащего государственному предприятию "права оперативного управления" закрепленным за ним имуществом <1>. Положенная в ее основу конструкция вещного права на чужое имущество, осуществляемого прежде всего в интересах не носителя этого права, а собственника имущества, оказалась благодаря ее эластичности легко модифицируемой, что позволило использовать эту теорию и за рамками института государственной собственности, и даже в кардинально изменившихся в годы перестройки экономических условиях.
--------------------------------
<1> См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 329 и сл.

Вторая принципиальная черта государственного предприятия как особого вида юридических лиц заключается в его унитарности, т.е. отсутствии у него внутрисубъектного состава. На каждом госпредприятии работают люди, но, даже если на нем работают десятки человек, такое предприятие принципиально отличается от состоящего хотя бы из трех человек полного товарищества и любой иной корпорации тем, что его работники не имеют ни вещных прав на его имущество, ни обязательственных прав к предприятию в связи со своим вкладом в это имущество. Конечно, работники госпредприятия тоже являются субъектами гражданского права, но в этом качестве редко состоят с предприятием в правовых отношениях. Предложенная А.В. Венедиктовым для объяснения сущности госпредприятия как юридического лица теория "коллектива рабочих и служащих... в непосредственное оперативное управление которого государство выделило соответствующую часть единого фонда государственной собственности" <1>, никогда не соответствовала реальной действительности, ибо никаких гражданских правомочий на эту собственность члены такого коллектива не имели.
--------------------------------
<1> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 665 - 666.

Для экономики, построенной на командно-распределительных началах и в то же время вынужденной использовать инструменты и категории товарно-денежного оборота, институт унитарного госпредприятия оказался чрезвычайно удачной находкой. С одной стороны, такое предприятие было последним звеном в цепи государственного управления собственностью и производством, непосредственно воспринимающим идущие сверху команды и подчиняющимся им. С другой стороны, как юридическое лицо оно могло выступать в качестве субъекта имущественных правоотношений, независимого от государства, что давало последнему немало выгод, особенно в сфере внешнеэкономического оборота.
В советском законодательстве до начала перестройки было лишь два существенных отступления от последовательной линии на господство в экономике унитарных госпредприятий.
Первое из них носило временный характер и было связано с нэпом, вызвавшим появление в законодательстве (прежде всего в ГК РСФСР 1922 г., в его гл. X) и в жизни различных видов товариществ. "Полное товарищество, товарищество на вере и товарищество с ограниченной ответственностью... использовались преимущественно частнокапиталистическими элементами, но большого распространения и в этот период не получили" <1>. Форма акционерных обществ, которая использовалась некоторое время и в государственной промышленности, просуществовала чуть дольше <2>. Но уже с начала 30-х гг. в форме акционерных обществ функционировали лишь отдельные организации, действовавшие преимущественно в сфере внешней торговли (ВАО "Интурист", Внешторгбанк и др.). Поскольку они создавались со стопроцентным государственным капиталом, корпорациями они были лишь по форме: не случайно они существовали, не имея для этого после 1964 г. никакой нормативно-правовой базы, кроме собственных уставов.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С 264.
<2> См.: Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. М., 1928. С. 152 - 160.

Второй случай использования корпоративной формы в нашем законодательстве связан с кооперацией. На протяжении советской истории этот вид корпоративных образований пережил много кардинальных изменений в отношении к нему со стороны государства. Был период (в основном первая половина 20-х гг.), когда кооперативная форма выражала существо этих образований как независимых от государства свободных объединений граждан для хозяйственной деятельности на основе трудового участия. По мере свертывания государством промысловой, кредитной и всякой иной кооперации (кроме потребительской), с одной стороны, и коллективизации сельского хозяйства - с другой, кооперативы превращались в квазикорпорации. С середины 30-х до середины 50-х гг. колхозы вообще были принудительными объединениями крестьян и во многих отношениях подпадали под более жесткое государственное командование, чем госпредприятия.
Положившее начало переходу к рыночной экономике признание частной собственности на средства производства равноправной с собственностью государственной потребовало одновременно пересмотра законодательства об организационно-правовых формах и статусе хозяйствующих субъектов. В 1990 - 1991 гг. по этим вопросам издается ряд общесоюзных и российских нормативных актов. Стержнем этого законодательства становится возрождение организационно-правовых форм юридических лиц корпоративного типа, но в то же время это законодательство несет на себе печать переходного характера экономики и состояния общества, для него характерны "родимые пятна" социалистического прошлого. В наиболее концентрированном виде эти рудиментарные черты выражены в главном акте этой области законодательства - Законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" <1>.
--------------------------------
<1> ВВС. 1990. N 30. Ст. 418.

В основе большинства недостатков законодательства о юридических лицах, принятого в 1990 - 1991 гг., лежит отсутствие у его разработчиков и принимавших его органов власти ясного представления о том, что этот правовой институт в условиях рыночной экономики предназначен только для одного - для участия юридического лица в имущественных отношениях, регулируемых частным правом, т.е. в гражданском обороте. А участвовать в гражданском обороте - значит нести обязанность возможной имущественной ответственности за последствия своего поведения. Чтобы быть способным нести бремя самой ответственности, юридическое лицо должно иметь имущество, причем иметь его на таком праве, которое гарантирует контрагентам и другим кредиторам юридического лица, что оно может отвечать перед ними этим имуществом. Таким правом может быть лишь право собственности, ибо в принципе обратить взыскание по долгам юридического лица на не принадлежащее ему (чужое для него) имущество нельзя. Иными словами, в условиях нормальной рыночной экономики юридическим лицом может быть только собственник имущества. В условиях сложившейся в России рыночной экономики переходного периода из этого правила, как будет показано далее, необходимы важные исключения, однако они должны быть поставлены в жесткие рамки для того, чтобы полностью защитить права кредиторов юридического лица - несобственника (точнее, квазисобственника). Самого принципа эти исключения поколебать не могут.
Сказанное объясняет принципиальное различие в использовании института юридического лица в советской экономике, базировавшейся на почти исключительной государственной собственности на средства производства, и нынешней российской рыночной экономике, где равноправной с государственной и муниципальной стала частная собственность на них.
Прежний экономический строй предоставлял государству-собственнику возможность довольно широкого выбора того хозяйствующего субъекта, который признавался юридическим лицом. История советского законодательства свидетельствует, что государство не раз меняло свой выбор и в разных отраслях хозяйства он не всегда определялся одними и теми же критериями (достаточно вспомнить историю трестирования предприятий, создания промышленных объединений, проблему правосубъектности органов транспорта и др.). В конечном счете по ряду причин, в том числе и объективных, выбор был сделан в пользу непосредственно производящего (ведущего работы, оказывающего услуги) звена - предприятия. Оно стало основным типом юридических лиц и потому имущественно ответственным за свои действия субъектом.
В условиях рынка объективная потребность обеспечить стабильность имущественных отношений не позволяет государству "назначать" тех, кому следует быть юридическими лицами. При определении в законе круга самостоятельных коллективных участников оборота решающее значение имеет, будут ли они собственниками определенного имущества, а вопрос о том, будут ли они в то же время самостоятельными производителями товаров, работ или услуг, т.е. предприятиями, значение утрачивает. В новых экономических условиях та или иная структура становится юридическим лицом потому, что она - собственник (или по крайней мере квазисобственник), а не потому, что она - предприятие, даже если фактически она является таковым.
К пониманию этого различия в природе юридического лица в социалистической и рыночной экономике наше законодательство пришло не сразу. Характерны в этом отношении союзный Закон от 4 июня 1990 г. "О предприятиях в СССР" <1> и российский Закон от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" <2>. Хотя эти законы (вслед, соответственно, за союзным и российским законами о собственности) признают юридическими лицами хозяйственные общества и товарищества, оба они отождествляют всякое юридическое лицо в сфере предпринимательской деятельности с предприятиями, называют его предприятием и, что гораздо хуже, регламентируют положение и деятельность любого такого юридического лица как "хозяйствующего субъекта... который на основе использования трудовым коллективом имущества производит и реализует продукцию, выполняет работы, оказывает услуги" (ст. 1 Закона от 4 июня 1990 г., ст. 4 Закона от 25 декабря 1990 г.).
--------------------------------
<1> ВВС. 1990. N 25. Ст. 460.
<2> ВВС. 1990. N 30. Ст. 418.

Это определение было пригодно для того времени, когда в лице одного госоргана соединялось хозяйствование как непосредственное осуществление производства и его организация и хозяйствование как участие в имущественных отношениях с другими самостоятельными субъектами гражданского оборота. В современных условиях эти две функции во многих случаях разделяются. Круг тех, кто в качестве учредителей образует юридическое лицо для участия в обороте и извлечения из этого прибыли, и круг тех, кто осуществляет производство на принадлежащем этому юридическому лицу предприятии и составляет его трудовой коллектив, как правило, не совпадают и чем дальше, тем больше будут различаться. Соответственно те вопросы, которые имеют важное значение для хозяйствующего субъекта - юридического лица (образование, отношения между его участниками, договорные и иные обязательственные отношения с третьими лицами, реорганизация, прекращение), утрачивают юридическое значение для предприятия как чисто производственной единицы и его трудового коллектива. И наоборот, вопросы трудовых и других социальных отношений работников предприятия и его трудового коллектива в целом с юридическим лицом, которому предприятие принадлежит, не имеют правового значения для выступления этого юридического лица в гражданском обороте. Если первая группа вопросов относится к сфере гражданского права, то вторая - к сфере трудового права, права социального обеспечения, административного права. Регламентация тех и других отношений в одном законе утрачивает смысл и способна внести путаницу при определении применимого к тем или другим отношениям законодательства.
Первым законодательным актом, отказавшимся от всеохватывающего понятия "предприятие - юридическое лицо", были Основы гражданского законодательства 1991 г., разделившие все юридические лица на две категории - коммерческие и некоммерческие организации (ст. 18) и поставившие в числе коммерческих организаций на первое место не предприятия, а хозяйственные общества и товарищества (ст. 19). В то же время Основы не были до конца последовательны в решении проблемы предприятия - юридического лица, так как сохранили ничем не ограниченную возможность существования и предприятий как особого вида юридических лиц с рядом разновидностей. При этом одни из них (арендные и коллективные предприятия) являются в соответствии с Основами корпорациями закрытого типа, поскольку их собственность "делится на вклады" их работников (ст. 21). Природа же других предприятий (государственных и иных, основанных на праве полного хозяйственного ведения) осталась неясной, так как в их имуществе вклады работников предприятия "могут выделяться" (ст. 22), а могут, следовательно, и не выделяться.
Новый ГК России решил проблему предприятий - юридических лиц не только более определенно, но и более кардинальным образом, допустив их создание и существование лишь в качестве государственных или муниципальных предприятий (§ 4 гл. 4). По Кодексу такие предприятия являются одной из организационно-правовых форм коммерческих организаций и характеризуются двумя признаками:
- они не имеют права собственности на закрепленное за ними имущество. Его собственником является Российская Федерация или один из ее субъектов (тогда предприятие является государственным) либо муниципальное образование (тогда предприятие является муниципальным);
- имущество каждого такого предприятия "является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия" (п. 1 ст. 113). Это определило и название таких предприятий: в Кодексе они названы унитарными.
Среди коммерческих организаций унитарные предприятия - единственный вид юридических лиц, которые могут вообще не иметь собственного имущества и тем не менее участвовать в гражданском обороте. Поэтому помимо правил, установленных для защиты интересов кредиторов любых юридических лиц, для кредиторов унитарных предприятий ГК должен был предусмотреть ряд дополнительных гарантий вплоть до субсидиарной ответственности государства в некоторых случаях по долгам государственных предприятий (см. п. 3 ст. 113, п. 3 ст. 114, п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 295 ГК).
Необходимость дополнительных гарантий для кредиторов унитарного предприятия даже тогда, когда собственником его имущества является государство или иной субъект публичного права, в значительной мере объясняет, почему новый ГК в принципе отказался от признания юридическими лицами унитарных предприятий - несобственников в частном секторе экономики. В то же время, с учетом реальной действительности, введение нового ГК в действие не влечет немедленной ликвидации таких предприятий: для их преобразования в юридические лица других организационно-правовых форм предусмотрен пятилетний "буферный" период.
Сложнее ответить на вопрос, почему ГК, отдавая явное предпочтение корпоративным формам коммерческих организаций, все же сохранил как самостоятельную организационно-правовую форму юридических лиц унитарные предприятия, базирующиеся на государственной или муниципальной собственности. К такому решению привели по крайней мере три причины: очевидная недопустимость в обозримом будущем приватизации государственных и муниципальных предприятий в некоторых сферах экономической деятельности; невозможность быстрого, тем более одномоментного, акционирования всех остальных государственных и муниципальных предприятий; опасение, что простое преобразование унитарных предприятий в хозяйственные общества с одним участником - прежним собственником их имущества может в ряде случаев повлечь значительно большее ограничение самостоятельности новоиспеченных обществ по сравнению с той, которую они имеют, будучи унитарными предприятиями.
Существенным недостатком законодательства о юридических лицах 1990 - 1991 гг. было отсутствие представления о критериях, которые должны быть положены в основу разграничения организационно-правовых форм юридических лиц вообще, и прежде всего коммерческих организаций. Поэтому наряду с хозяйственными обществами и товариществами, кооперативами и государственными предприятиями в Законе "О предприятиях в СССР" как однопорядковые образования фигурируют "индивидуальные", "семейные", "совместные", "малые", "арендные" предприятия (ст. 2), в российском Законе "О предприятиях и предпринимательской деятельности" - "индивидуальное (семейное) частное" предприятие (ст. 8) и "предприятие, созданное на основе аренды и выкупа имущества трудовым коллективом" (ст. 15), а в Законе РСФСР от 22 ноября 1990 г. "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" это хозяйство было названо "самостоятельно хозяйствующим субъектом с правами юридического лица" (ст. 1) <1>. Не избежали таких ошибок и Основы гражданского законодательства 1991 г. Как и в Законе "О собственности в СССР" (ст. ст. 10 - 12), в Основах были признаны самостоятельными видами юридических лиц "арендные" и "коллективные" предприятия (п. 2 ст. 18, ст. 21).
--------------------------------
<1> ВВС. 1990. N 26. Ст. 324; 1991. N 1. Ст. 5.

Ошибки эти, теперь уже преодоленные новым ГК, были совсем не безобидны. Рыночная экономика в не меньшей степени, чем плановая (хотя и по другим причинам), требует ясной и логически оправданной системы организационно-правовых форм юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Уже говорилось, что в условиях рынка главный смысл существования юридического лица - его способность и обязанность самостоятельно отвечать за имущественные последствия своего поведения. Юридические лица могут иметь много различий и особенностей, связанных с их внутренней организацией, объемом осуществляемой деятельности, сферой этой деятельности и другими обстоятельствами. Но для их участия в имущественных отношениях и, следовательно, для гражданского законодательства имеют значение лишь те их особенности, которые влекут специфику их имущественной ответственности. Этими особенностями непосредственно или в конечном счете определяются и различия в организационно-правовых формах юридических лиц. Именно этот классификационный критерий всегда брался гражданским и торговым правом за основу построения в законе системы этих форм, и он легко обнаруживается в новом ГК России, прежде всего в целом ряде норм, содержащихся в § 2 - 4 гл. 4 Кодекса. Следствием такого подхода стали положения ГК о том, что коммерческие организации могут создаваться лишь в организационно-правовых формах, предусмотренных Кодексом (п. 2 ст. 50, п. п. 2, 3 ст. 66); о необходимости указания организационно-правовой формы юридического лица в его фирменном наименовании (п. 1 ст. 54) и о создании единой в стране системы государственной регистрации юридических лиц (см. ст. 51).
Грубой ошибкой, допущенной в Законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности", главным образом по невежеству одного из его влиятельных разработчиков-депутатов, стали положения об общей долевой собственности участников хозяйственного общества (товарищества) на его имущество (п. 2 ст. 10, п. 3 ст. 11). Эта ошибка тем более досадна, что накануне принятия этого Закона тот же законодатель принял Закон "О собственности в РСФСР", в котором этот вопрос решен принципиально иным и единственно возможным образом: корпоративные юридические лица признаны собственниками всего "имущества, переданного им в форме вкладов и других взносов их участниками, а также полученного в результате их предпринимательской деятельности и приобретенного по иным основаниям, допускаемым законом" (ст. 14). Естественно, что этот же подход был сохранен и развит в соответствующих нормах Основ гражданского законодательства 1991 г. (ст. 11) и ГК России 1994 г. (ст. 48, п. 1 ст. 66, п. 1 ст. 109). Признание собственниками имущества корпорации ее участников (в долях) исключает ее самостоятельную имущественную ответственность, а следовательно, и выступление в обороте от своего имени.
Объективно неизбежным недостатком законодательства последних лет о юридических лицах была его недостаточная разработанность. Утрата законодательного опыта в этой области, отсутствие необходимых знаний у составителей законопроектов и законодателей, недостаточный опыт создания и деятельности новых предпринимательских организаций, основанных на частной собственности, - все это привело к тому, что за 1990 - 1993 гг. более или менее подробная правовая регламентация была создана лишь для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью: в Положении об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, утвержденном Советом Министров СССР 19 июня 1990 г., и в Положении об акционерных обществах, утвержденном Советом Министров РСФСР 25 декабря 1990 г. Помимо неточностей, пробелов и ошибок, неизбежных в первых нормативных актах такого рода, они имели и общий недостаток, состоявший в том, что актами правительства регулировались отношения, которые должны регулироваться законом. Что касается хозяйственных товариществ и некоммерческих организаций, то их статус как юридических лиц определялся лишь отдельными краткими нормами общесоюзного и российского законодательства.
Новый ГК России возвел определение статуса юридических лиц, включая и вопросы их внутренней организации, на уровень закона. Для некоторых видов юридических лиц (полных товариществ и товариществ на вере) сам Кодекс в своих нормах установил достаточно детальное регулирование, не требующее дальнейшего развития в других законах. Для других юридических лиц (обществ с ограниченной ответственностью, акционерных обществ, государственных и муниципальных унитарных предприятий, производственных и потребительских кооперативов, благотворительных и иных фондов, других некоммерческих организаций) Кодекс решает лишь наиболее важные вопросы их статуса, ответственности и внутренней организации, отдавая право более конкретного регулирования другим законам, к которым в Кодексе имеются отсылки. Многие из этих законов достаточно определенно названы в ГК - Закон об обществах с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 87), Закон об акционерных обществах (п. 3 ст. 96), законы о производственных кооперативах (п. 4 ст. 107), Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях (п. 6 ст. 113), законы о потребительских кооперативах (п. 6 ст. 116). Тем самым ГК в большой мере предопределяет систему актов гражданского законодательства о юридических лицах, что весьма существенно для стабильности правового регулирования соответствующих отношений в условиях рынка.

Концепция Гражданского кодекса России <*>

--------------------------------
<*> Тезисы доклада от 17 мая 1994 г. на Международной научно-практической конференции. Опубликованы в кн.: Международная научно-практическая конференция "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы". Концепция гражданского законодательства Российской Федерации и тезисы докладов / Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Высший Арбитражный Суд РФ. М., 1994. С. 25 - 34.

С 1992 г. в России разрабатывается проект нового Гражданского кодекса (далее - ГК). Подготовка закона такого значения и масштаба, каким является ГК всякой страны, обречена на неудачу, если в основу проекта кодекса не положена определенная концепция - система принципиальных исходных положений. Представление об этой концепции, существенное для анализа, критической оценки, а в последующем и для применения ГК, требует ответа по крайней мере на вопросы: (1) о причинах и целях его создания, (2) об отношениях, регулируемых ГК, т.е. о предмете ГК, (3) о методах, используемых ГК для регулирования отношений, на которые он распространяется.

I. Причины и цели создания нового ГК России

1. Опыт истории, в том числе российской, свидетельствует, что потребность в новой кодификации гражданского законодательства возникает в периоды крутых изменений в экономическом и политическом развитии страны. Начиная с провозглашенного еще в Союзе ССР "перехода к регулируемой рыночной экономике" (1989), Россия переживает экономическую революцию, а с декабря 1991 г. - политическую, завершающим этапом которой стало принятие Конституции Российской Федерации (1993). Именно они, в особенности первая, породили причины и предопределили главные цели новой кодификации гражданского законодательства России.
2. Последовательная и полнокровная реформа гражданского законодательства России, которая основывалась бы на определенной концепции, не могла быть начата раньше главным образом из-за неизбежно переходного характера российской экономики последних лет. В гражданском законодательстве в этот период происходили в основном спорадические изменения, одни из которых проистекали из законов-реформ (о собственности, о приватизации, о либерализации цен), а другие приняли форму отдельных "рыночных" нормативных актов. Ко второй группе актов относятся Законы о предприятиях и предпринимательской деятельности (25.12.1990), о крестьянском (фермерском) хозяйстве (22.11.1990), о банках и банковской деятельности (02.12.1990), о залоге (29.05.1992), о страховании (27.11.1992), Положение об акционерных обществах (25.12.1990) и др. Малая эффективность российского правотворчества 1990 - 1993 гг. в этой сфере помимо объективных причин в значительной мере вызвана непониманием того, что это правотворчество осуществляется в стране со сложившейся системой гражданского законодательства и гражданского права.
3. Гражданское законодательство СССР и России в прошлом имело достаточно ясную и стройную систему, основу которой составляли кодифицированные акты, прежде всего гражданские кодексы - сначала ГК РСФСР 1922 г. (ГК 1922 г.) и затем - ГК РСФСР 1964 г. (ГК 1964 г.), а в СССР - Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ОГЗ 1961 г.). История кодификации гражданского законодательства в России началась в 1809 г. <1>.
--------------------------------
<1> Хотя результаты кодификационных работ воплощались в тексты законов только в советский период, самым значительным достижением этих работ было создание на рубеже XIX - XX столетий проекта российского Гражданского уложения. Наиболее завершенная часть проекта - книга V "Обязательственное право" (свыше 1100 статей), и сегодня остающаяся одним из совершенных образцов кодификации гражданского права, послужила основным источником ГК 1922 г. и использована при подготовке нового ГК.

Система кодифицированного гражданского законодательства основывается на определенных принципах и строится по определенным правилам: (1) ГК содержит все наиболее важные нормы общего характера, необходимые для регулирования всех подпадающих под его действие отношений, и исчерпывающие или достаточно подробные - для регулирования отдельных видов этих отношений; (2) ГК строится по методу "лестницы обобщений", состоящему в том, что нормы более высокой ступени (более общие) представляют собой как бы "вынесенные за скобки" правила, применимые к нормам низлежащих ступеней; (3) не вошедшие в ГК нормы гражданского законодательства образуют систему предопределяемых им отдельных законов и других нормативных актов.
В системе кодифицированного гражданского законодательства полное регулирование конкретного отношения осуществляется применением к нему норм нескольких разных уровней обобщения. "Рыночные" законы и другие нормативные акты 1991 - 1993 гг. (см. п. 2) создавались без учета того, что они независимо от намерений их создателей будут действовать в определенной системе законодательства, и прежде всего кодифицированного гражданского законодательства, изданного в другую эпоху. Привязанные только к конкретным отношениям, эти акты не в состоянии восполнить те многие общие нормы, которых в новых условиях не достает в ГК для полноценного применения этих актов, а с другой стороны, сталкиваются с многочисленными правилами Кодекса, несущими на себе печать прошлого.
4. Шаг по пути системной реформы российского гражданского законодательства был сделан путем распространения на территорию РФ действия ОГЗ 1991 г. (Постановление ВС РФ от 14 июля 1992 г.). Но неизбежные для Основ лапидарность и язык союзного закона, отраженное во многих их нормах переходное состояние нашей экономики и последующее жесткое подчинение этого акта ранее изданным законам независимой России (даже неудачным) позволяют считать этот шаг лишь временной мерой.
5. Гражданское право России складывалось на протяжении столетий и уже давно превратилось из конгломерата разнородных норм в их систему со своими принципами и закономерностями, базовыми понятиями и терминологией. По своему типу оно принадлежит к праву стран континентальной Европы, а среди них ближе всего к праву Германии и Швейцарии. Несмотря на все не свойственные гражданскому праву напластования и искажения советского периода, оно сохранило и свою типовую принадлежность, и частноправовую основу (в наибольшей мере - в ГК). Хотя последняя до конца 80-х годов менялась в основном в направлении сокращения чисто цивилистического инструментария и упрощения правовых конструкций и норм, в то время как гражданское право западных стран развивалось в противоположном направлении, это не означает, что наше гражданское законодательство можно "дотянуть" до уровня, отвечающего потребностям рынка, простым пополнением его отдельными институтами, скопированными с иностранных образцов. Правовые институты и понятия, если они взяты из другой системы гражданского права (траст, компания, агентский договор и др.), либо приживаются на нашей цивилистической почве в искаженном виде, либо не приживаются вообще.
6. Хаос - не самое сильное слово для характеристики нынешнего состояния гражданского законодательства, действующего в России. Объективная причина его запутанности и нестабильности - в уже упоминавшемся переходном характере российской экономики. Но непостоянству этого законодательства способствовали, а в том, что оно оказалось противоречивым, фрагментарным и неясным, играли главную роль некомпетентность и порой откровенное невежество законодателей.
Нагромождение одних актов на другие без изменения ранее изданных привело к тому, что действующее на территории России гражданское законодательство оказалось состоящим из сохраняющих первозданный вид актов четырех уровней (законодательство России, принятое после 12 июня 1990 г.; ОГЗ 1991 г.; ГК и иное российское законодательство, принятое до 12 июня 1990 г.; законодательство СССР). От принадлежности акта к тому или другому уровню зависит сохранение актом (или его нормой) юридической силы либо утрата ее: союзное законодательство действует, поскольку не противоречит российскому, ГК 1964 г. - в части, не противоречащей ОГЗ 1991 г., и т.д. Выяснение этого соотношения применительно к конкретным нормам часто превращается в неразрешимую задачу.
Нестабильности и запутанности гражданского законодательства способствуют уже упоминавшиеся утрата им системности и механическое привнесение в него понятий и институтов иностранного права, произвольный выбор для многих актов правовой формы (закон, указ президента, постановление правительства), от чего зависит юридическая сила акта.
Между тем общество, живущее в условиях рыночной экономики, как никакое другое нуждается в определенности и стабильности права. Природа этого экономического строя, основанного на многовариантности возможного поведения инициативно действующих субъектов оборота, требует, чтобы определяющие выбор вариантов внешние факторы, важнейшим из которых является право, были сколь можно определенны и постоянны. Нестабильность права препятствует формированию рынка и мешает его функционированию, так как с трудом и не всегда может быть компенсирована условиями сделки или страхованием.
7. Сложившееся состояние гражданского законодательства в России, разительно контрастирующее с целями проводимых в обществе реформ и условиями, в которых это общество должно жить, таково, что оно не может быть приведено в соответствие с этими целями с помощью даже большого числа отдельных изменений и новелл. Здание этого законодательства должно строиться в значительной части заново, и строительство это нельзя начать иначе как с фундамента, каковым - если не порывать с системой кодифицированного гражданского права - может стать только новый ГК.

II. Отношения, регулируемые ГК

8. Выработанный советской цивилистикой подход к определению отношений, составляющих предмет гражданского права и, следовательно, подпадающих под действие ГК, не претерпел существенных изменений при его подготовке. Прежде всего это имущественные отношения между субъектами, степень обособления имущества каждого из которых такова, что они выступают в этих отношениях как независимые друг от друга и потому равные друг другу лица. Это - основная часть регулируемых гражданским законодательством "отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников" (ст. 2) <1>.
--------------------------------
<1> Здесь и далее ссылки сделаны на статьи (и пункты) четвертого варианта части первой ГК (12 декабря 1993 г.).

9. Введение частной собственности на землю означает необходимость применения к ней почти всего "инструментария" гражданского права. В этих условиях регулирование прав на землю и сделок с ней обособленным от гражданского земельным законодательством потребовало бы повторения в последнем большей части ГК. Вместе с тем регулирование этих отношений гражданским законодательством делает необходимым иметь в ГК значительное число специальных норм в связи с особым по происхождению и ценности характером этого объекта и взаимозависимостью прав на него с правами на находящуюся на земле недвижимость.
10. Одна из главных задач семейного законодательства, отпочковавшегося в советский период от гражданского, состояла в том, чтобы "активно содействовать окончательному очищению семейных отношений от материальных расчетов" (Кодекс о браке и семье РСФСР, преамбула). В реальности же регулирование имущественных отношений в семье всегда занимало в этом законодательстве существенное место, хотя и не выступало на первый план из-за незначительности имевшегося в семье имущества, а отчасти по причинам идеологического характера. Отмена ограничений имущественного положения гражданина делает необходимым вернуть в ГК по крайней мере две группы норм семейного права: (1) нормы, назначение которых всегда выходило за пределы регулирования семейных отношений (об опеке и попечительстве, о записи актов гражданского состояния), и (2) нормы, регулирующие такие имущественные отношения в семье, связь которых с личными отношениями может вообще отсутствовать (о праве собственности супругов).
11. Вопрос о целесообразности создания закона о международном частном праве (МЧП), объединяющего все основные нормы для регулирования гражданских, семейных, трудовых и процессуальных отношений с иностранным элементом, может решаться по-разному. Критерием должна служить возможность образования в таком законе общей части, в которую были бы выделены нормы, имеющие значение для регулирования всех этих отношений. В противном случае разумнее, следуя сложившейся практике, иметь нормы МЧП в собственном смысле слова в ГК, нормы международного гражданского процесса - в ГПК и т.д. Последний вариант может сочетаться с созданием сравнительно небольшого закона об МЧП, содержащего лишь его общую часть (если таковая может быть образована).
12. В условиях, когда регулирование имущественных отношений в сфере гражданского оборота независимо от субъектного состава этих отношений должно быть подчинено одним и тем же принципам (см. раздел III), вопрос о создании наряду с ГК отдельного торгового кодекса стал лишь вопросом кодификационной техники. Кодификация норм, специально предназначенных для регулирования отношений, связанных с предпринимательской деятельностью, не может быть полностью обособлена от ГК, так как для этого пришлось бы повторить в торговом кодексе почти все содержание ГК. Сама природа этих норм, как специальных по отношению к общим нормам гражданского права, не позволяет образовать в торговом кодексе сколько-нибудь значительную общую часть, отличную от общих положений ГК. По этим и другим соображениям в России на протяжении почти двухсотлетней истории кодификации гражданского законодательства вопрос о создании торгового кодекса решался отрицательно. Отказались от отдельных торговых кодексов и страны с развитой рыночной экономикой, заново кодифицировавшие гражданское законодательство в послевоенные годы (Италия, Нидерланды). Надо учитывать также, что торговое законодательство как самостоятельная отрасль законодательства не известно российской Конституции.
13. Существенно расширяется круг, и, что особенно важно для ГК, увеличивается видовое многообразие отношений, регулируемых гражданским законодательством. Это происходит вследствие принципиальных изменений в гражданском праве, обусловленных новым экономическим строем общества: (1) уравнения частных лиц, государства, его подразделений и предприятий в правах участников гражданского оборота; (2) включения в этот оборот в полной мере объектов, ранее в нем почти не участвовавших (земля, жилье) либо участвовавших с многочисленными ограничениями (здания, сооружения, иные основные средства, безналичные денежные средства и др.); (3) замены в качестве движущей силы гражданского оборота "команды" на "интерес", планово-административного предписания - на диспозитивность в распоряжении своими правами. В новом ГК эти изменения влекут: пополнение кодекса новыми правовыми институтами; дальнейшую дифференциацию правового регулирования по предметному признаку в рамках правовых институтов; значительную детализацию правового регулирования, увеличение разнообразия и усложнение используемых для этого механизмов и средств.
14. Новый ГК должен вобрать в себя все то, что с пользой может быть сохранено из прежнего гражданского законодательства. В этом отношении разные части и нормы ГК 1964 г. могут послужить делу создания нового кодекса не в одинаковой мере:
(1) необходима деидеологизация ГК и расчистка его от норм, определявшихся конституционными устоями прежней экономической системы или развивавших их. В значительной степени эта работа проделана при подготовке ОГЗ 1991 г.;
(2) в принципиальных изменениях и серьезном развитии нуждаются нормы ГК, определяющие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения в их статике, - прежде всего нормы о статусе субъектов этих отношений (в особенности коммерческих организаций) и принадлежащих им абсолютных правах (главным образом о праве собственности и других вещных правах). Совершенством этих норм будет в первую очередь определяться стабильность ГК и гражданского оборота. Здесь материал ГК 1964 г. может быть использован для новой кодификации даже в меньшей мере, чем ГК 1922 г. и проект дореволюционного Гражданского уложения;
(3) в целом из норм прежних ГК потребностям нового гражданского оборота наиболее отвечают общие нормы, регулирующие динамику имущественных и связанных с ними неимущественных отношений, - о сделках, представительстве и исковой давности, общие положения об обязательствах и договорах. Здесь возможен "капитальный ремонт", состоящий в последовательном проведении принципов равенства сторон (в сочетании с защитой "слабой" стороны) и их свободы в осуществлении своих прав.

III. Начала правового регулирования,
на которых основывается ГК

15. В основе любого экономического строя, предполагающего товарный обмен, лежит имущественная независимость (автономность) субъектов гражданского оборота. Ее следствием являются три связанных между собой основных принципа регулирования имущественных отношений между названными субъектами:
(1) равенство в качестве участников этих отношений;
(2) свобода осуществления своих прав;
(3) полное возмещение ущерба, причиненного другому участнику отношения. На этих принципах основываются все системы гражданского права и все ГК. Но в действительности имущественная независимость субъектов гражданского оборота никогда не бывает абсолютной и каждый из трех названных принципов терпит определенные ограничения. Гражданское законодательство разных экономических формаций различается главным образом по природе и степени этих ограничений.
16. Равенство участников отношений, регулируемых ГК, не означает, что они должны быть равны по объему прав в конкретном правоотношении. Но участники таких отношений должны быть равны как лица, по воле которых отношение между ними может возникнуть, измениться и прекратиться. Их равенство, о котором говорится в ГК [2 (1)], - это прежде всего равенство их воли, независимость воли каждого из них от воли другого и, как общее правило, равенство их правоспособности.
Некоторые различия в правоспособности физических и юридических лиц в силу разной их природы, равно как и ограничения в интересах общества правоспособности некоммерческих организаций, неизбежны. Сохраняя их, ГК в то же время делает вслед за ОГЗ 1991 г. ряд значительных шагов для достижения равенства гражданской правоспособности всех участников оборота:
(1) гражданам предоставляется возможность заниматься "предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью" [18];
(2) за коммерческими организациями признается возможность иметь "гражданские права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом" [49 (1)];
(3) устанавливается, что Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях на равных началах с гражданами и юридическими лицами [124 (1)].
17. Дифференциация в дореформенное время гражданско-правового регулирования по субъектному признаку в действительности представляла собой далеко зашедшее обособление норм и институтов, предназначенных регулировать отношения между организациями, и имела главной причиной участие в хозяйственной деятельности человека лишь в качестве потребителя, а государства - в качестве властного органа. Равенство (в принципе) гражданской правоспособности всех участников оборота устраняет почву для такой дифференциации. В этом отношении характерны правила ГК о распространении на граждан-предпринимателей и участвующие в гражданском обороте государства, государственно-территориальные и муниципальные образования норм о деятельности юридических лиц [23 (3); 124 (2)]. Возврат к подлинному единству гражданского права должен будет повлечь в ГК изменение природы некоторых институтов, типичных для социалистической экономики (прежде всего "хозяйственных договоров").
Вместе с тем в ГК во многих случаях необходимо дифференцированное регулирование однотипных отношений в зависимости от их связи с предпринимательской деятельностью.
18. Степень последовательности проведения в нормах закона принципа свободного осуществления гражданских прав (принципа диспозитивности) более всего отличает регламентацию гражданским законодательством динамики имущественных отношений в условиях рыночной и в условиях жесткой плановой экономики. Наиболее развернуто он сформулирован в ГК в виде правила о том, что граждане и юридические лица "осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе" [1 (2)]. В других нормах упоминается о том, что они делают это "по своему усмотрению" [9 (1)], "беспрепятственно", а произвольное вмешательство кого-либо в их частные дела недопустимо [1 (1)].
Принцип диспозитивности означает закрепленную законом возможность лица, обладающего субъективным гражданским правом, по своему усмотрению распорядиться им (уступить или иначе передать другому лицу, отказаться от права), осуществлять его другим способом либо не осуществлять вообще. Такая возможность относится как к субъективному праву в целом, так и к входящим в его состав отдельным правомочиям (если это не противоречит природе права).
Наиболее общими проявлениями в ГК принципа диспозитивности применительно к разным типам гражданских прав являются правила о неприкосновенности собственности [1 (1); 209 (2)] и о свободе договора [1 (1); 2 (2); 419].
Абсолютный характер принцип диспозитивности имеет в его негативном значении: никто не может принудить обладателя права к его осуществлению (ни правовая норма, ни властно-административный акт, ни другая сторона правоотношения). Это вызвало необходимость включить в ГК ряд норм о последствиях неосуществления права.
Значительно более ограничен принцип диспозитивности в его положительном значении: осуществление прав подчинено требованиям не вступать в противоречие с законом и соблюдать ряд других условий (см. п. 19). Будучи рассчитан на социально ориентированную и в определенной мере управляемую рыночную экономику, ГК не предусматривает полного отказа от ее регулирования государством. Однако ГК требует, чтобы каждый случай такого регулирования был прямо указан в законе [8 (2); 419; 422 (1)].
Возросшая роль принципа диспозитивности проявляется и в значительном уменьшении в ГК удельного веса императивных норм, в особенности в положениях общей части обязательственного права.
19. Названные выше чисто рыночные принципы гражданского права (см. п. 15) подвергаются в ГК многочисленным ограничениям. Важно, однако, что эти ограничения (за исключением некоторых - таких, например, как запрет недобросовестной конкуренции) вытекают не из природы регулируемых Кодексом отношений, как это имело место в гражданском законодательстве советского периода, а из тех исходных положений, которые следует назвать социальными устоями и нравственными началами пореформенного гражданского общества. Среди этих ограничений можно (с большой долей условности) выделить такие, которые:
(1) представляют общие правила поведения участников оборота с целью защиты их собственных интересов и всего общества [10];
(2) направлены прежде всего на защиту интересов слабой стороны в правоотношении [9 (2); 25 (3); 426 и др.];
(3) установлены в интересах оборота и общества в целом [424];
(4) имеют в виду интересы прежде всего третьих лиц [23 (1); 23 (2); 52 (2) и др.].

Концепция Гражданского кодекса России <*>

--------------------------------
<*> Доклад от 17 мая и заключительное слово от 18 мая 1994 г. на международной научно-практической конференции. Опубликованы в кн.: Материалы международной научно-практической конференции "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы" / Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Высший Арбитражный Суд РФ. М., 1994. С. 34 - 43, 143 - 144.

Доклад от 17 мая 1994 г.

Я не буду повторять то, что написано в тезисах, остановлюсь на некоторых относящихся к теме моего доклада обстоятельствах, возникших уже в значительной мере после того, как материалы конференции были подготовлены к изданию. И первое такое обстоятельство, которое заставляет взглянуть, может быть, по-новому на все проблемы гражданского законодательства, - это Указ Президента от 5 мая 1994 г. о внесении проекта первой части Гражданского кодекса для первоочередного рассмотрения в Государственную Думу.
Мне хотелось бы предостеречь от некоторой эйфории, от расчета на то, что вот будет принят Гражданский кодекс и наконец наступит тишь, гладь и божья благодать. Нет. Гражданский кодекс принципиально сам по себе ничего в нашей жизни и в нашей экономике не изменит. Это не закон - реформа. Он не заменит реформу экономическую в целом, он не заменит и земельную реформу, он лишь создаст своего рода правила игры в условиях новой экономики. И вместе с тем мне кажется, что, может быть, сейчас для нас самое главное - осознать то, что новая кодификация гражданского законодательства уже стала объективной необходимостью. Это не вопрос желания той или иной фракции в парламенте, не вопрос интересов той или иной научной группы и даже, наверное, не вопрос желания Президента. Мы подошли к той черте, когда дальше, очевидно, развиваться наше общество нормально без кодификации гражданского законодательства не может.
Есть два обстоятельства, которые определяют объективный характер этой необходимости.
Первое - это настоятельная потребность в создании стабильного гражданского законодательства, о чем здесь уже говорилось. Парадокс заключается в том, что в обществе, которое значительно меньше в этом нуждалось, законодательство было гораздо более стабильным. Посудите сами, директор металлургического завода, для которого в отношении каждого стана было точно расписано, какой прокат этот стан должен выпускать, какого профиля, и было точно указано с точностью до килограмма, куда эти металл и прокат должны поставляться, - был ли он кровно заинтересован в том, что будет написано в конце концов в Положении о поставках? Да, юристы эти нормы знали, арбитражные работники, естественно, ими пользовались, но руководителей предприятий эти "подробности", как правило, мало интересовали и волновали.
Рыночная экономика построена на совершенно иных началах. Она создает возможность многовариантного поведения, и надо выбирать эти варианты. Естественно, возникает вопрос, на что ориентироваться? Ведь мы и сами на себе каждый повседневно испытываем эти условия новой жизни, когда нам предлагают то купить немножко ОЛБИ, то дачи в Калифорнии, то вложить деньги в чековый фонд и т.д. и т.п. Но, естественно, чтобы действовать в этих условиях, каждый должен твердо знать, какие правила он при этом должен соблюдать и не будут ли эти правила по ходу дальнейшей жизни меняться.
Второе обстоятельство - это реальная картина состояния нашего гражданского законодательства. В то время как на протяжении 30 лет, предшествовавших перестройке, мы двигались по пути создания все более стабильного права (вспомните хронологическое собрание законов, систематическое собрание законов, своды законов Союза и республик, союзные и республиканские кодификации), то сейчас, когда потребность в такой стабильности остра как никогда, мы, по существу, имеем в нашем гражданском законодательстве состояние хаоса. Наше гражданское законодательство в прежних условиях было двуслойным. Было союзное гражданское законодательство, было республиканское гражданское законодательство. Сегодня у нас четыре слоя. Мы два слоя сохранили от прежних времен, но мы дальше на них наслоили Основы гражданского законодательства Союза и республик 1991 г., а кроме того, есть все законодательные акты, принятые Россией после 12 июня 1990 г. И каждый раз мы говорим, что то, что было принято до 12 июня, применяется постольку, поскольку не противоречит Основам гражданского законодательства 1991 г. А все это вместе применяется постольку, поскольку не противоречит актам, принятым после 12 июня 1990 г. И ведь, по существу, почти ни одной нормы из тех, которые противоречат Основам или новым российским законам, мы не отменили. Ведь это легко написать на бумаге - "применяется то, что не противоречит", а попробуйте при решении конкретного дела и сопоставлении конкретных норм, которые в каких-то частях совпадают, а в каких-то частях не совпадают, решить, есть это противоречие или нет. Я думаю, что мы обременяем наши суды совершенно непосильной и ненужной в этом отношении работой.
К этому надо добавить, что и новые законы-то издавались более-менее спонтанно, иногда под влиянием весьма неполного или неверного представления о закономерностях рыночной экономики. Так, в частности, появился впопыхах сделанный Закон о залоге. Появился и не работает, потому что ни в нем, ни в другом законодательстве не решены две важнейшие в условиях новой экономики проблемы - регистрация прав на недвижимость и обращение на нее взыскания по долгам. Появился Закон о банкротстве. Появился в тех условиях, когда казалось, что банкротство - это панацея от всех бед, это вообще нечто вроде санитарной рубки леса. А посмотрите, как с банкротством обращаются сегодня западные законодательства, прежде всего американское. Банкротство - это последнее средство, к которому прибегают экономика и закон, потому что ни одно банкротство крупного предприятия не обходится безболезненно для окружающих его субъектов хозяйственной деятельности. И вот создавая такие по более или менее случайным поводам законы, и, к сожалению, законы очень часто невысокого качества, мы хаос в нашем праве все более и более усугубляли.
Думаю, что в этом есть, наверное, и наша общая вина, вина юридической науки. Может быть, даже не столько в том, что она делала активно, сколько в том, чего она не делала. Она слишком часто молчала, слишком часто молчат и наши правоприменительные органы. Мы почти не слышим голоса Верховного Суда Российской Федерации, а я не думаю, что ему и судам общей компетенции стало в этих условиях жить легче.
Сегодня распутать весь этот узел можно, только начав строить здание гражданского законодательства по определенной системе, по определенному плану. И эту систему и план дает проект Гражданского кодекса. Он закладывает обширнейший фундамент гражданского законодательства и ясно показывает, из каких законов оно должно состоять.
И вот сейчас раздаются голоса: а стоит ли вообще принимать первую часть Гражданского кодекса? Не надо ли вообще закончить всю эту работу, посмотреть, что получилось, как одно согласуется с другим, и вот тогда принимать Кодекс в целом?
Конечно, лучше принимать Гражданский кодекс в целом. Но ведь это тот случай, к которому относится грубоватая русская пословица: "И дурак знает, что воскресенье - праздник". Конечно, лучше. Но стоит ли из-за того, что, приняв вторую часть, может быть, придется потом кое-что поменять и в первой части, откладывать принятие этой первой части еще на год, два, а может быть, и на более длительный срок. Не стоит ли нам все-таки учиться на опыте других стран в этом отношении и на собственном российском опыте в частности? Ведь все почему-то забывают, что, скажем, такая страна, которую не упрекнешь в отсутствии симпатий к коммерции, к экономической деятельности, как Швейцария, принимала свой Гражданский кодекс тоже в два приема. В 1907 г. был принят Гражданский кодекс, а в 1911 г. был принят Закон об обязательствах, который имеет подзаголовок: пятая книга Гражданского кодекса. Мы забыли, что Россия, которая на протяжении последних 30 лет перед революцией активно готовила проект Гражданского уложения (и, кстати говоря, подготовила отличнейший, интереснейший и широкий по охвату отношений гражданский кодекс того периода), тоже была готова принять его по частям. В Думу-то в 13-м году была внесена пятая книга (об обязательствах), насчитывающая тысячу с лишним статей и охватывающая, кстати, все коммерческие отношения, все торговые общества и товарищества. Не было начала Гражданского уложения, не было конца, а была внесена в Думу его средняя часть. Самый свежий пример - голландский Гражданский кодекс, который принимается не только по частям, но и, если хотите, с известной "чересполосицей".
Значит, опыт есть, бояться этого не надо. В то же время, принимая первую часть Гражданского кодекса, мы создаем возможность для гораздо более успешной работы над второй частью, позволяем сразу конкретные договоры рассматривать через призму общих положений обязательственного права, создаем определенный статус субъектов, действующих в области экономики: и граждан, и юридических лиц, создаем достаточную определенность в отношениях собственности. Стоит ли нам ждать еще год или полтора, для того чтобы принять потом весь Кодекс вместе? Думаю, что не стоит.
Надо сказать и о другом. В общем-то не секрет, что на нас обращают внимание и наши друзья из других стран Содружества. Во многом от того, как будет продвигаться реформа гражданского законодательства у нас, наверное, будут делать соответствующие шаги и в этих странах. Кстати говоря, одна из стран ближнего зарубежья, Кыргызстан, уже внесла в парламент проект первой части Гражданского кодекса. И этот проект первой части Гражданского кодекса принят в первом чтении, и, может быть, любопытно вам будет узнать, что доклад о проекте Гражданского кодекса делал президент Республики Акар Акаевич Акаев в течение 40 с лишним минут и еще столько же отвечал на вопросы, которые ему задавали.
Так что и с точки зрения известного сближения гражданского законодательства стран СНГ, наверное, тоже не стоит задерживать принятие первой части нашего Гражданского кодекса.
Второй вопрос, на котором я хотел остановиться, - это вопрос о земле. Я думаю, что сегодня в развитии нашего частного права это одна из центральных проблем. Хочу сразу сказать, что рассматриваю этот вопрос совсем не как вопрос политики и готов совершенно отвлечься от обсуждения того, нужна ли частная собственность на землю или не нужна. Но если в Конституции написано, что частная собственность на землю существует, то мы должны для этого создать необходимые правила. Раньше жить специалистам по земельному праву и земельному законодательству, конечно, было гораздо проще. Наверное, вы помните хорошо то, что говорилось в ст. 50 старых Основ законодательства о земле, где была довольно короткая фраза, определявшая, по существу, все содержание нашего земельного законодательства. А фраза эта звучала так: "Купля-продажа, залог, завещание, дарение, аренда, самовольный обмен земельными участками и другие сделки, в прямой или скрытой форме нарушающие право государственной собственности на землю, недействительны". Естественно, что в этих условиях земельное законодательство развивалось как монообъектная область законодательства, законодательства на 90% административного. И вот теперь мы говорим: частная собственность на землю есть, продавать ее можно, сдавать в аренду можно, обменивать можно, дарить можно. Возникает вопрос, а по каким правилам это делать? И неважно с точки зрения задач законопроектной работы, сколько этих собственников: 5 млн., 10 млн. или их 500 человек. Даже если 500 человек, закон все равно для них должен ответить на все вопросы. И не так важно, где эти правила будут. Гораздо важнее, какие они будут по своей природе, какова будет их отраслевая принадлежность. И вот на эти вопросы проект Земельного кодекса ответа не дает. Включив в себя более или менее механически отдельные нормы о купле-продаже земли, о дарении земли, об обмене земельными участками, Кодекс превратился, по существу, в комплексный акт, в котором содержатся нормы, относящиеся к разным отраслям права и к разным отраслям законодательства. Но если это так, то, естественно, надо сказать, что для норм, принадлежащих к соответствующей отрасли права или законодательства (я имею в виду прежде всего гражданское), применяются соответствующие общие правила, содержащиеся в гражданском законодательстве. К сожалению, это сделано в проекте только для одной группы отношений - для гражданских сделок, и базируется это на известном Указе Президента от 27 октября 1993 г. В отношении гражданских сделок в проекте Земельного кодекса действительно сказано, хотя тоже не совсем удачно, что "совершение сделок с земельными участками регулируется гражданским законодательством с учетом земельного, лесного, природоохранительного и иного специального законодательства". Что такое "с учетом", я не знаю, но все-таки основная мысль ясна. Но ведь этим-то вопрос не исчерпывается. А как быть с теми последствиями, которые возникают из неправомерных действий, из причинения вреда? Отдельные положения о возмещении вреда, причиненного земле, в проекте Земельного кодекса есть, но они висят в безвоздушном пространстве, потому что неизвестно, то ли должны, то ли не должны к ним применяться общие правила о деликтах. А как быть с наследованием? А как быть прежде всего с самим правом собственности на землю, откуда взять способы и средства его защиты, откуда взять сроки исковой давности и т.д.? Иными словами, отдельные нормы проекта, как будто по своей природе гражданско-правовые, не имеют в нем той среды, в которой они должны жить.
И надо сказать еще об одной вещи, которая, наверное, выходит за рамки темы моего доклада и уже касается непосредственно Земельного кодекса.
Я бы относился к этому акту, может быть, с еще большей степенью осторожности и внимания, чем мы относимся к Гражданскому кодексу. Ведь не только из литературы известно, что такое споры на меже и чем эти споры в реальной жизни могут кончиться. И всякая погрешность, всякая неточность в этом акте в конечном счете могут повлечь не только судебные споры, они могут кончиться и кровью. А сейчас качество этого проекта, к сожалению, как говорят, "оставляет желать лучшего".
Здесь есть объективные причины. По существу, у нас пока еще нет единой концепции земельной реформы. И земельная реформа, воплощенная в единый тщательно разработанный закон, никогда не была проведена в жизнь. И в какой-то мере Земельный кодекс, который, как и Гражданский кодекс, должен создавать определенные постоянные правила жизни в связи с землей, вынужден восполнять эти недостатки земельной реформы. Одно из следствий этого - не совсем ясная концепция частной собственности на землю, заложенная в проект Земельного кодекса. Конституция России не знает двух понятий частной собственности: и в ст. 9, где сказано о частной собственности на землю, и в ст. 36, где говорится о праве каждого иметь частную собственность, имеется в виду одно и то же понятие, а в проекте Земельного кодекса понятие частной собственности выглядит иначе. Здесь для собственников всех земель провозглашена обязанность эффективно хозяйствовать на своем земельном участке. Это относится и к дачным участкам, и к садовым участкам, и к любым другим. Здесь есть прекращение права собственности на землю в случае неуплаты налога, именно прекращение права собственности, а не обращение взыскания на это имущество. Такая концепция права частной собственности, во всяком случае, может вызывать сомнения с точки зрения ее соответствия Конституции.
Объективным является и то обстоятельство, что готовить проект Земельного кодекса были вынуждены люди, которые в отличие от цивилистов стояли в стороне от правовых проблем рынка. Если бы мне пришлось готовить закон в области землеустройства, думаю, что я наделал бы таких же примерно ошибок и "ляпов", какие есть сегодня в проекте Земельного кодекса. К сожалению, в проекте их довольно много.
И не для того, чтобы вас повеселить или, не дай Бог, кого-то унизить, я вам один пример приведу (хотя мог бы их число умножить). Вот что сказано в одной из статей: "К сделкам с земельными участками и другим операциям с землей относится... их предоставление гражданам и юридическим лицам, изъятие земельных участков, наследование". Спрашивается, наследование - что это такое: сделка или операция с землей? Очевидно, что не сделка. Сделка - завещание, сделка - принятие наследства. Но если наследование не сделка, значит, наследование - операция с землей? Изъятие земельного участка - это что? Сделка? Очевидно, не сделка. Тогда операция с землей? Хорошенькое понятие мы вводим в наше право: операция. И таких вещей довольно много. На это надо обратить очень и очень серьезное внимание, потому что за этим стоят людские судьбы. На протяжении достаточно долгой жизни мне приходилось быть свидетелем того, как не без моего участия, может быть, допущенные в законе ошибки через 10 или 15 лет отзывались каким-нибудь конкретным спором. После принятия такого Земельного кодекса ненужные споры родятся завтра.
Третий вопрос, на котором я собирался подробно остановиться, но, учитывая то, что уже здесь говорилось, останавливаться не буду, это вопрос не столько о торговом кодексе, сколько о предпринимательском кодексе. Я постарался для себя уяснить, собственно, существует ли какая-то концепция предпринимательского кодекса? Есть ли какое-то ясное представление о том, что это такое? Я посмотрел материалы симпозиума, который состоялся в ноябре прошлого года, где было сделано три доклада, посвященных этой теме, и убедился, что позиции авторов абсолютно различны, начиная от предпринимательского кодекса как, по существу, торгового кодекса, как своеобразного добавления к Гражданскому кодексу, до старой традиционной концепции Хозяйственного кодекса как сплава публичного и частного права. В этих условиях всерьез обсуждать сегодня эту проблематику, мне кажется, не следует.
Четвертый вопрос - это вопрос о тех методах, на которых должен строиться Гражданский кодекс, о тех основных началах регулирования, которые он должен исповедовать.
И в нашем законодательстве, я имею в виду прежде всего Основы гражданского законодательства 1991 г., и в публичных выступлениях, и в литературе мы достаточно много сказали о том, что гражданское право в условиях рыночной экономики базируется на двух основных принципах. Это - принцип равенства сторон имущественного отношения, это - принцип диспозитивности - свободы в распоряжении своими правами. Мне кажется, что мы должны сейчас думать прежде всего о тех ограничениях, которым эти принципы должны подвергаться, потому что если вы возьмете современное иностранное гражданское и торговое право, то увидите, что эта система ограничений чрезвычайно разветвлена. Нам тоже важно иметь такие ограничения, чтобы не создать у себя "дикий" рынок. В проекте ГК эта система ограничений двух названных принципов, как мне кажется, даже в общей части намечена. Причем эти ограничения разного рода. Это, во-первых, ограничения, которые устанавливаются в интересах самих участников гражданского правоотношения. Возьмите ту же защиту прав меньшинства в акционерном праве, возьмите договоры присоединения, публичные договоры, которые появились в проекте ГК. Это, по существу, защита прав участника правоотношения, который оказывается хотя и формально равной, но гораздо более слабой экономически и поэтому менее защищенной стороной правоотношения. Прежде для этого существовал только один институт - это кабальная сделка. Это все, что мы имели в этом отношении. А сегодня необходимо создать целую систему норм, которая защищает экономически более слабую сторону в гражданском правоотношении.
Второй род ограничений - это ограничения, направленные на защиту других участников оборота, на защиту третьих лиц. И конечно, здесь возникает целый ряд проблем, которых я не буду дальше касаться, так как очень на этот счет интересные соображения есть в тезисах доклада Вениамина Федоровича Яковлева, посвященных развитию договорного права.
И наконец, есть некоторые наиболее общие ограничения. Они, кстати говоря, должны присутствовать и в отношении права собственности на землю, они есть в целом ряде других институтов. Речь идет о случаях, когда Гражданский кодекс устанавливает ограничения в интересах общества в целом, когда мы в общем-то думаем не только о соседях, не только о других возможных участниках оборота, но и об интересах общества в целом.
Не могу в связи с этим не коснуться вопроса, который уже затрагивался в предыдущих двух докладах, - о государственных предприятиях и об их положении в условиях гражданского законодательства, рассчитанного на рыночные начала. Не думаю, что сегодня легко можно перекрестить все государственные предприятия в акционерные общества. Сделать это, конечно, можно одним росчерком пера, объявить, что они - акционерные общества со 100-процентной принадлежностью их акций государству, и на бумаге все будет хорошо. Но кто от этого выиграет?
Когда существует право - как хотите его назовите - полного хозяйственного ведения, закон очерчивает его определенные границы. Четко или нечетко, хорошо или плохо - это другой разговор, но очерчивает и в известной мере защищает это предприятие от вмешательства в его деятельность органов управления. Если завтра отдать 100% акций департаменту или министерству, то этот орган управления сможет делать все, что ему заблагорассудится, с этим предприятием, в том числе и довести его "до ручки" в считанные дни. Вот опасность, которая возникает.
Совместимо ли с рыночной экономикой, с гражданским правом, основанным на равенстве сторон, существование казенных предприятий? Совместимо. Но при одном непременном условии: если в то же время можно защитить интересы других участников оборота. Что такое казенные предприятия, как они мыслятся сегодня в проекте ГК и других законодательных актов, которые подготовлены? Они мыслятся как предприятия, в отношении которых у государства есть не право хозяйственного ведения, а право оперативного управления, т.е., по существу, неограниченная возможность и давать им плановые предписания, и изымать и перераспределять их имущество, т.е. в общем-то командовать, может быть, даже более жестко, чем в прежнее время. Потребность в таком правовом режиме может существовать у государства для какого-то ограниченного круга предприятий - с новыми технологиями, для оборонной промышленности в каких-то пределах, может быть, еще для чего-то.
Но, допуская существование казенных предприятий, мы в проекте ГК сказали, что в отношении таких предприятий государство несет ответственность за все то, что они могут наделать для других участников оборота. Государство субсидиарно за них отвечает, оно стоит за их спиной. Это ведь для государства - тяжкое бремя. Если это будет в законе сказано, никто не захочет круг этих предприятий безгранично расширять.
Конечно, положения проекта ГК об унитарных государственных предприятиях - паллиатив, это не идеал, но рассчитывать на то, что мы сегодня в ГК найдем только идеальные решения, не приходится. Надо все-таки считаться с реальной жизнью.
И последнее, о чем я хотел сказать, - о тех очень приятных вещах, с которыми пришлось столкнуться в работе над проектом Гражданского кодекса. Прежде всего о той чрезвычайной заинтересованности делом, заинтересованности результатами работы, но отнюдь не заинтересованности материальной, которую проявили и проявляют по сегодняшний день сами участники этой работы.
Я хотел бы сказать о той искренней готовности помочь советом и делом практически всех цивилистов, к которым мы за помощью обращались. Многие из них предлагали сами свою помощь, свои услуги и всегда с готовностью откликались на наши просьбы, причем независимо от возраста, независимо от загруженности другой работой, хотя опять-таки никаких материальных выгод эта работа вроде бы не сулит.
Я хотел сказать несколько благодарственных слов и в адрес помощи, которую мы получили от иностранных специалистов, наших коллег, работающих за рубежом. Нам пришлось работать с достаточно серьезными, крупными специалистами в области гражданского и торгового права. Самая последняя встреча была в Соединенных Штатах с основными комментаторами Единообразного торгового кодекса профессорами Самэрсом и Уайтом, до этого мы работали со специалистами из Голландии, с итальянскими юристами - с профессором Бонелли, с профессором Регицци. Я бы отметил ту удивительную деликатность, с которой эта помощь предоставлялась. Никто никогда не предлагал нам готовых решений. Нам давали советы. И в то же время мы чувствовали, что говорим на одном профессиональном языке, это для нас тоже было очень важно.
Я хотел бы поблагодарить всех участников этой работы. Она представляет, как мне кажется, интерес и для всего нашего сообщества цивилистов.

Заключительное слово от 18 мая 1994 г.

Начальник Государственно-правового управления, когда мы с разработчиками пришли к нему, сообщил, что "зубодробительных" замечаний по проекту у ГПУ нет, есть лишь отдельные частные пожелания. На этой конференции мы замечаний, которые бы разрушали проект, не услышали. Мне кажется, что вопросы о предпринимательском кодексе надо перестать обсуждать, потому что довольно давно настала стадия, когда обсуждать надо уже имеющиеся результаты работы. Иначе мы никогда ни к каким результатам не придем. На конференции было много интересных своей разносторонностью выступлений. В них мы увидели нашу науку во всей широте тех проблем, которые перед ней стоят. Выступление профессора А.М. Рабец напомнило, сколько еще предстоит нам сделать. В ответ на это выступление должен сказать, что, по-видимому, решение вопросов ответственности за причинение вреда должно быть полностью в Гражданском кодексе. Это один из тех институтов, который не должен развиваться в каких-то других законах или тем более подзаконных актах. Как бы ни был велик этот раздел, надо стремиться к тому, чтобы он целиком охватывал эту область гражданского законодательства. В то же время мы никогда не сумеем вместить в Гражданский кодекс все гражданское законодательство (ту его часть, которая должна находиться на уровне закона). Один из новейших гражданских кодексов, Гражданский кодекс провинции Квебек (Канада), который насчитывает три тысячи статей, создавался в течение 12 лет. Нет у нас такого времени, не отпущено оно нам.
Большинство частных замечаний справедливы, и их надо при доработке проекта учесть. Но не могу согласиться с В.П. Мозолиным в том, что отношения внутри корпорации, кооператива, акционерного общества - это отношения необязательственные. Я тогда должен спросить: а какие это отношения? Мне говорят: "Членские". Разве это объясняет что-нибудь? Ничего не объясняет. Тогда мне говорят: "Внутренние". Мало ли какие внутренние отношения существуют, дайте им правовую квалификацию, если вы считаете, что они имеют правовое значение. Ведь мы не смущаемся, когда говорим, что брачный контракт - это все-таки контракт, это договор. Хотя что, кажется, более "внутреннее" можно себе представить, чем эти отношения. Почему же мы боимся дать квалификацию этим отношениям? Да, где-то они с очень сильной примесью личных отношений, в товариществе, например. Там многое строится на личном доверии, но все-таки эти отношения - правовые. А если правовые, то какие? Либо скажем, что есть какая-то совершенно особая область правовых отношений, которые не укладываются ни в рамки отношений личных, ни в рамки отношений обязательственных, а есть нечто новое, пока совершенно непонятное. А если мы этого сказать не можем, значит, надо их регулировать гражданским законодательством. Другого пути здесь не дано.
Наша конференция имела очень большое значение для тех, кто работает над гражданскими кодексами. В частности, она показала, что мы не полностью использовали тот потенциал, который существует в стране для разработки этого важнейшего закона. Наверное, при работе над Особенной частью, которая интенсивно идет, надо максимально эти возможности использовать. К сожалению, опять-таки часто нас сдерживают сроки. Предыдущий вариант, который нам удалось с помощью Министерства юстиции напечатать и разослать, был практически во всех регионах России, хотя, наверное, не во все вузы попал, не все специалисты его видели. Но мы старались его разослать по всем возможным адресам. Мы получили из половины регионов России подробные замечания на этот проект. Было бы хорошо, если бы мы имели возможность собраться для обсуждения второй части проекта Гражданского кодекса. Благодарим всех, кто высказал свои замечания, прислал их для учета в ходе работы над проектом.

Общая концепция проекта Гражданского кодекса
Российской Федерации <*>

--------------------------------
<*> Доклад от 19 мая 1994 г. на парламентских слушаниях по проекту первой части Гражданского кодекса Российской Федерации. Опубликован в кн.: Материалы международной научно-практической конференции "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы" / Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Высший Арбитражный Суд РФ. М., 1994. С. 154 - 160, 191 - 192.

Я начну с продолжения того, на чем остановился профессор Ю.Х. Калмыков, отвечая на вопрос председательствующего В.Б. Исакова.
Гражданский кодекс сам по себе непосредственно не направлен на какие-либо кардинальные реформы в нашем обществе и в том числе в экономической жизни страны. Вместе с тем именно потому, что он должен создать стабильные правила игры на экономическом поле, его принятие является насущной необходимостью.
Почти четыре года законодательствует парламент новой России, практически не отменяя законов, которые должны были бы уйти в прошлое, не внося изменений в ранее изданные акты. Одни законы наслаиваются на другие, и приходится при их применении руководствоваться только общим принципом, заключающимся в том, что последующий закон отменяет противоречащий ему предыдущий закон. На практике это часто совершенно неразрешимая задача. Надо говорить честно, что состояние нашего гражданского законодательства сегодня хаотическое. Некоторые законы принимались в порядке оказания "скорой помощи" нашей экономике - о залоге, о банкротстве, некоторые другие. И никакой системы нового законодательства мы не создали.
Но именно рыночная экономика требует стабильности правового регулирования. Именно вследствие того, что она дает участникам отношений возможность выбора различных вариантов поведения, они должны знать, на какие же правила, выбирая тот или иной вариант, они могут рассчитывать. Это касается и всех нас с вами, которым без конца предлагают что-то купить, куда-то вступить и т.д. Мы же должны знать, по каким правилам будем жить, если мы выберем тот или иной вариант поведения.
На стабилизацию правового режима имущественных отношений прежде всего и направлен новый Гражданский кодекс. Эта стабилизация достигается, во-первых, тем, что основные правила гражданского законодательства уже содержатся в самом Кодексе, приведены в нем в определенную систему, изложены в определенной логической последовательности, свойственной нашей российской системе гражданского права уже много лет.
Второе, чем достигается эта стабильность, - это создание с помощью Гражданского кодекса системы актов гражданского законодательства. Авторы проекта использовали с этой целью несколько необычный для нашего законодательства прием, включив в проект отсылки к точно поименованным законам. Там, где ясно, что наш прошлый опыт, объем необходимого нормативного материала требуют таких специальных законов, в проекте названы эти специальные законы. Таких конкретных отсылок к "именным" законам в первой части содержится 13. Это Законы об актах гражданского состояния, о регистрации юридических лиц, о несостоятельности (банкротстве), об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах, о производственных кооперативах и ряд других.
Третье, чем в результате принятия ГК может быть достигнута стабилизация правового режима, - это значительное повышение роли закона в регулировании имущественных и связанных с ними неимущественных отношений. В данном случае необычно не только то, что на рассмотрение законодателя представлена первая часть закона, но и объем этого закона. Давно уже наши парламенты, включая и союзный Верховный Совет, не принимали таких больших законов. А когда будет принята и вторая часть, то, по-видимому, Гражданский кодекс вообще окажется самым крупным из российских законов. Это связано с тем, что многие отношения, которые раньше регулировались постановлениями Правительства или даже ведомственными актами, предлагается теперь урегулировать непосредственно в Гражданском кодексе. Это повысит стабильность регулирования этих отношений.
В связи с проблемой стабильности будущего гражданского законодательства надо обратить внимание на сами понятия "закон" и "законодательство", используемые в проекте Гражданского кодекса. Слово "закон" в отличие от наших многих предыдущих нормативных актов, в том числе и прежней эпохи, употребляется в этом проекте в совершенно точном и единственном смысле как федеральный российский закон. Ничто другое законом в этом проекте не названо. Об этом достаточно ясно говорится в п. 3 ст. 3 проекта Гражданского кодекса. Точно так же, когда в проекте говорится о законодательстве, то это тоже не безбрежное море нормативных актов, а это законы, соответствующие им, изданные в соответствии с ними нормативные указы Президента и постановления Правительства. Вот что охватывается понятием "законодательство".
В той же статье проекта говорится о ведомственных нормативных актах. Многие помнят засилие ведомственных нормативных актов в регулировании нашей жизни в прошлые годы. В первые годы перестройки реакцией на это стало широкое убеждение, что вообще можно без ведомственных актов обойтись. Вчера на конференции Председатель Высшего Арбитражного Суда профессор В.Ф. Яковлев убедительно показал, что при регулировании отношений в сфере экономики, в том числе и отношений, подпадающих под действие гражданского законодательства, полностью обойтись без ведомственных актов невозможно. Важно только обеспечить, чтобы эти ведомственные акты издавались тогда, когда законодательство это допускает, и чтобы они регулировали соответствующие отношения только в тех пределах, в которых законодательство им это позволяет. Именно этот принцип заложен в п. 4 ст. 3 проекта ГК.
Очень многие статьи проекта, в которых упоминается слово "закон", в действительности не являются отсылочными. Вот, например, статья о возмещении убытков - ст. 16, где сказано, что убытки возмещаются в полном объеме, если законом не предусмотрено возмещение их в меньшем объеме. Это не отсылочная норма, это норма прямого действия, она будет действовать с того самого момента, как ГК вступит в силу. Она только допускает, что для каких-то специальных случаев законом из нее могут быть установлены изъятия, т.е. без изменения этой статьи могут быть на уровне закона приняты акты, которые для специальных случаев установят иное правило.
Необычный объем проекта Гражданского кодекса объясняется и тем, что, хотя не изменился предмет гражданского права, осталось прежним понятие этого предмета прежде всего как имущественных отношений, основанных на равенстве участвующих в них сторон, которые не находятся в отношениях власти и подчинения по отношению друг к другу, предмет этот фактически наполнился гораздо более широким содержанием, чем в прежние годы. Это произошло прежде всего за счет того, что в гражданский оборот теперь вовлечены объекты, которые раньше в нем практически не участвовали. Единственная сделка, которую раньше можно было совершить с жилым помещением, - это обмен жилого помещения. Теперь, в связи с приватизацией жилья, возникает возможность совершения целого ряда сделок с жильем. С землей аналогичная ситуация. Многие объекты, которые раньше обращались только внутри социалистического сектора экономики, т.е. в отношениях между организациями, теперь обращаются среди любых участников оборота, в том числе и среди граждан. Естественно, что все это требует гораздо более подробного регулирования имущественных отношений, и за счет этого, конечно, увеличивается объем Гражданского кодекса. Вспомните такие отношения, как залог, в прежнее время. Что мы о нем знали? Знали, что есть залог в ломбарде. Вот практически все. Сегодня залог и его разновидность - ипотека, залог недвижимости, очень широко входят в жизнь. Естественно, это требует гораздо более подробного регулирования. Можно привести из проекта много примеров того, как инструментарий гражданского законодательства становится более подробным, более детальным. Соответственно разрастается и объем Гражданского кодекса.
Принципы, которые заложены в основу правового регулирования в проекте Гражданского кодекса, - это равенство участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, и свобода их в отношении распоряжения принадлежащими им правами. Здесь есть целый ряд норм, которые обеспечивают действие этих принципов, но на данном этапе для нас, может быть, гораздо важнее сказать о том, каким ограничениям в современном обществе, причем не только нашем, а в любом обществе, основанном на рыночной экономике, эти принципы должны подвергаться. Это может избавить нас в будущем от многих бед. Таких ограничений здесь достаточно много. В наиболее общем виде пределы осуществления гражданских прав сформулированы в ст. 10 проекта Гражданского кодекса, но есть и целый ряд других ограничений, направленных прежде всего на защиту интересов других участников оборота. Возьмите, например, ст. 101 проекта ГК, касающуюся вопроса об уменьшении уставного капитала акционерного общества. Там сказано: если вы хотите уменьшить свой уставный капитал, пожалуйста, уменьшайте, но уведомите об этом своих кредиторов, а кредиторы, если они захотят, могут в этом случае прибегнуть к досрочному требованию об исполнении обязательств, которые лежат на этом акционерном обществе. В проекте есть целый ряд таких норм, которые защищают интересы третьих лиц.
Особо надо обратить внимание на нормы, которые защищают другую сторону в гражданском правоотношении, экономически более слабую. Формально участники этих правоотношений равны, но акционер не равен правлению акционерного общества, покупатель не равен крупной торговой фирме, с которой он имеет дело, пассажир не равен железной дороге, в экономическом отношении эти участники отношений совершенно не равны. Значит, надо защитить интересы экономически более слабой стороны от диктата и произвола ее сильного контрагента. Для этого в проекте есть ряд норм, в частности, есть статья о договоре присоединения и ряд других норм, которые защищают экономически более слабую сторону гражданского правоотношения.
Важно, говоря о концепции этого Кодекса, может быть, чуть-чуть более подробно сказать о том, о чем говорил Юрий Хамзатович. Кодекс последовательно проводит в своих нормах принцип свободы распоряжения своими правами. Он стоит на позиции недопустимости вмешательства государства в частные отношения. Но он и не исключает государственного регулирования этих отношений, не исключает полностью вмешательства в определенных пределах публичной власти в отношения между гражданами, гражданами и юридическими лицами. Что принципиально важно, так это то, что все случаи такого вмешательства возможны только тогда, когда они предусмотрены законом. Ведь должны существовать и стандарты, и налоги, и ряд других случаев, когда государство должно вмешиваться в отношения между субъектами гражданского права. Посмотрите ст. 422 о цене. Там сказано, что цена в договоре определяется его участниками. Но там заложена и возможность в определенной мере государственного регулирования цен, когда это необходимо. В рамках государственного сектора такое государственное регулирование может быть более широким. Что касается государственных предприятий, здесь государство в более широких пределах может осуществлять это вмешательство. Но если государство создает казенные предприятия, если государство получает на основании закона возможность их имущество перераспределять по своему усмотрению, то надо тогда защитить и интересы других участников оборота. Для этого в проекте устанавливается правило о субсидиарной ответственности государства по обязательствам таких казенных предприятий.
Проект Гражданского кодекса рассматривался Правительством и был им в основном одобрен. Он рассматривался Государственным правовым управлением, находился там в течение трех с лишним месяцев и, по заверению начальника Государственного правового управления, не вызывает у этого управления каких-то принципиальных замечаний. Он был разослан во все регионы Российской Федерации, в целый ряд научных учреждений, отдельным специалистам. Мы получили в общей сложности около полутора тысяч замечаний на предыдущий вариант проекта. После этого была проведена работа по учету этих замечаний, больше половины их было учтено, и был в итоге подготовлен проект, который и представлен Президентом на рассмотрение Государственной Думы.
Что касается нашей работы с иностранными экспертами, должен сказать, что мы никогда не получали от них никаких конкретных предложений по поводу включения в наш проект тех или иных норм или даже тех или иных слов. Советы всегда бывали очень осторожными, потому что право, в отличие от экономики, есть область в достаточной мере консервативная. В этом, кстати говоря, может быть, одна из его ценностей. Наше гражданское право относится к определенной системе права. И в него нельзя произвольно вносить другие элементы из совершенно чуждых ему систем. Мы не можем сегодня заменить юридическое лицо компанией, договоры поручения и экспедиции - агентским договором. У нас есть определенное правосознание, формировавшееся не только нами самими, но и предыдущими поколениями. Мы можем менять законы, но нужно очень осторожно менять правовые понятия, правовые конструкции. И в этом отношении проект базируется на тех правовых понятиях, на тех правовых конструкциях, которые свойственны нашему праву. Нам еще предстоит во второй части проекта столкнуться с рядом институтов, которые придется впервые ввести в Гражданский кодекс. Есть дилерские договоры, есть еще договоры франчайзинга. Есть ряд других новых для нашего права договоров. Придется для них искать наиболее приемлемые с точки зрения нашей правовой системы конструкции и даже, может быть, названия.
Еще одна особенность этого проекта. Мы не могли пойти за очень современными гражданскими кодексами, а одним из наиболее современных считают Гражданский кодекс Нидерландов, в отношении замены детального нормативного регулирования чрезвычайно широким судейским усмотрением и частого употребления в законе оценочных понятий. Мы много лет водили наших участников гражданского оборота на помочах подробного регулирования, предписывая каждый раз четко и точно, что они должны делать. И сегодня ни их, ни правоприменительные органы нельзя бросить просто так в безбрежное море оценочных категорий, где в каждом случае суду придется решать вопрос, который должен был бы в наших условиях решить законодатель. Хотя, конечно, объем оценочных категорий по сравнению с действующим гражданским законодательством значительно увеличивается.
Вот очень кратко о тех основных подходах, которые исповедовали разработчики этого проекта, когда они его готовили.
Председательствующий. Вы доложили, что просматривается такая перспектива: в Гражданском кодексе будет не две, а три части. Будет третий том "Отмененные и утратившие силу нормативно-правовые акты". Над этим третьим томом кто-нибудь работает?
А.Л. Маковский. Такой том, естественно, не третья часть Гражданского кодекса, а перечень актов и норм, подлежащих отмене и изменению. Вместе с проектом Гражданского кодекса будет представлен проект Закона "О введении Гражданского кодекса в действие". Естественно, такой перечень надо готовить тогда, когда Гражданский кодекс будет принят. Когда готовился проект, мы совершенно определенно имели в виду, что Гражданский кодекс должен поглотить некоторые законы. Это касается Закона о собственности. С таким расчетом составлялся Гражданский кодекс, чтобы не оставлялось там норм, которые будут из всего Закона о собственности долго еще висеть в воздухе в виде отдельной одной или двух статей.
Это касается Закона о залоге и некоторых других актов. Работа по приведению действующего законодательства в соответствие с ГК, если его примет Государственная Дума, - большая работа, по меньшей мере нескольких месяцев.

Гражданское законодательство в советской плановой экономике
и в рыночной экономике России <*>

--------------------------------
<*> Журнал российского права. 2005. N 9. С. 115 - 129. Статья подготовлена на основе доклада на международной конференции "Commercial Law Reform in Russia and Eurasia". Вашингтон, 8 - 9 апреля 2005 г. Текст доклада составил главу 3 в книге Remarking the Role of Law: Commercial Law in Russia and CIS (Ed. Kathryn Hendley. N.Y., Iuris Publishing Inc., 2007. P. 63 - 82), посвященной профессору Питеру В. Merrcy в связи с его юбилеем.

С распадом СССР юридическая наука (и в России, и на Западе) потеряла интерес к праву, действовавшему на одной шестой суши нашей планеты в течение 70 лет, в том числе и к советскому гражданскому праву. В то же время возник своего рода "ренессанс" дореволюционной цивилистики, восполняется выпавшее звено развития отечественной науки и юридической литературы <1>.
--------------------------------
<1> Переиздано дореволюционное гражданское законодательство (ч. 1 т. X Свода законов гражданских) и проект его кодификации - проект Гражданского уложения Российской империи (см.: Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург: Изд-во Ин-та частного права, 2003. С. 31 - 606; Законы гражданские, с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. I - IV. М.: КонсультантПлюс; Статут, 2004). Более 40 научных монографий дореволюционных цивилистов вышли в серии "Классика российской цивилистики", издаваемой под эгидой кафедры гражданского права юридического факультета Московского университета, свыше 10 - в серии "Научное наследие", издаваемой АО "Центр-ЮрИнфоР".

Особенно заметное на этом фоне нежелание науки обращаться к собственному праву более близкого советского прошлого имеет эмоциональное и прагматическое оправдание: это прошлое слишком близко и болезненно, чтобы оценивать его sine ira et studio, а практике не нужны нормы, которые перестали действовать. Но это по-человечески понятное отношение мешает извлекать в полной мере уроки из уникального и жестокого эксперимента, который поставила в России История. Между тем значение этих уроков (в отличие от самого советского прошлого) непреходяще и во многих отношениях может быть весьма полезно для настоящего.

I. Российские революции и преемственность
гражданского права

В октябре 1917 г. и в декабре 1991 г. Россия пережила революции, кардинально менявшие ее политический и экономический строй. Обычно подчеркивают те принципиальные изменения в отечественном гражданском праве (ругая их или восхваляя), которые повлекли за собой эти революции. Никто не обращает внимания на менее заметные, но тоже принципиальные черты преемственности советского гражданского права дореволюционному российскому и нового российского - советскому.
Современная история российского гражданского права началась более 200 лет тому назад, 28 февраля 1804 г., когда недавно взошедший на престол император Александр I утвердил подготовленный по его поручению министром юстиции доклад о составлении нового законодательства. Доклад среди прочего содержал план "книги законов" - по существу, хорошо структурированного систематического собрания законов. Третью часть этой "книги" должны были составить гражданские законы <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Пахман С.В. История кодификации гражданского права. Т. I. СПб., 1876. С. 385 - 387. Следует напомнить, что вплоть до XIX века все кодификации в России объединяли нормы самых различных отраслей права - государственного, уголовного, гражданского, процессуального. Наиболее значительным и известным из таких "комплексных кодексов" было Соборное уложение, составленное и принятое 29 января 1649 г. при отце Петра I царе Алексее Михайловиче Романове (1629 - 1645 - 1676). Кодификационные работы, которые не прерывались ни при Петре I (1672 - 1682 - 1725), ни при его дочери императрице Елизавете (1709 - 1741 - 1761), ни в царствование Екатерины I (1729 - 1762 - 1796), тоже имели целью лишь составление в качестве единого закона подобных всеобъемлющих кодексов (уложений). "Уложение" происходит от глагола "уложить", "укладывать" (to pack), который имел также значение "устанавливать" - правила, нормы, законы. Соборным оно было названо потому, что было оглашено собору (собранию) представителей различных слоев народа и ими подписано.

Осуществление этого плана связано с именем одного из наиболее выдающихся деятелей в истории российской политики и права - Михаила Михайловича Сперанского (1772 - 1839) <1>, возглавившего Комиссию составления законов, которая действовала под эгидой императора. Сейчас даже мало кто из российских юристов знает, что М.М. Сперанский в течение нескольких лет упорно работал над созданием для России Гражданского уложения, которое должно было бы стать, насколько возможно, копией Гражданского кодекса Наполеона. Система проекта Гражданского уложения была приведена в соответствие с системой Code Civil: оно должно было состоять из трех книг - о лицах (I), об имуществе (II) и о договорах (III). Со структурой первой книги Code Civil почти полностью совпадала и внутренняя структура первой книги проекта Уложения. Из Code Civil было заимствовано (хотя далеко не всегда дословно) и большинство текстов конкретных норм.
--------------------------------
<1> М.М. Сперанский (впоследствии граф, почетный член Санкт-Петербургской Академии наук) - сын мелкого сельского священника, получивший только духовное образование, но прекрасно овладевший при этом математикой, философией, французским языком. Благодаря выдающимся способностям М.М. Сперанский быстро продвигался по службе в различных государственных учреждениях и впоследствии (с 1806 г.) стал одним из наиболее приближенных к Александру I лиц. Существует предание, что во время встречи Наполеона с Александром в Эрфурте (1808), куда М.М. Сперанский сопровождал русского императора, Наполеон, обращаясь к последнему, сказал: "Ваше Величество, не хотите ли Вы обменять этого человека на какое-нибудь королевство?" Крупнейший русский историк В.О. Ключевский сказал о Сперанском: "Это был Вольтер в православно-богословской оболочке" (Ключевский В.О. Сочинения: В 9 т. Т. V. Курс русской истории. Ч. V. М., 1989. С. 199).

Попытка ввести в стране, где еще существовало крепостное право, религия была государственной, а в экономике господствовали феодальные отношения, гражданский кодекс (пусть и с важными изменениями), который Ф. Энгельс не без оснований назвал "образцовым сводом законов буржуазного общества", была довольно дерзкой. Поэтому, несмотря на компромиссы между компетенцией светских и духовных властей в отношении регистрации актов гражданского состояния, заключения брака и совершения разводов, соответствующие главы проекта вызвали резкую критику духовных и светских властей и острые споры в обществе <1>. Почти сразу же вслед за тем, как М.М. Сперанский попал в опалу и в мае 1812 г. был вынужден подать в отставку, Комиссия составления законов выступила против проекта Гражданского уложения. Работа над проектом какое-то время еще продолжалась, но в 1814 году фактически была прекращена.
--------------------------------
<1> Даже один из самых просвещенных людей того времени, историк Н.М. Карамзин (1766 - 1826), писал: "Для того ли около ста лет трудимся над сочинением своего полного Уложения, чтобы торжественно перед лицом Европы признаться глупцами и подсунуть седую нашу голову под книжку, слепленную в Париже 6-ю или 7-ю экс-адвокатами и экс-якобинцами?" (Антология мировой правовой мысли. Т. IV. Россия, XI - XIX вв. М., 1999. С. 438).

Обо всей этой истории, возможно, следовало бы вспоминать лишь в связи с прошедшим недавно 200-летием Code Civil. Но дело в том, что М.М. Сперанский совсем не отказался от своих идей <1>. И хотя по возвращении из ссылки в Петербург (1821 г.) он не смог возобновить работу над Гражданским уложением, тем не менее он ввел в гражданское законодательство России целый ряд норм и положений из французского права. Вплоть до самой смерти М.М. Сперанский занимал высокие государственные должности и руководил всеми работами по систематизации российского законодательства. Их результатом стали Полное собрание законов в 45 томах (1830 г.), а затем Свод законов Российской империи в 15 томах (1832 - 1839 гг.). В части I тома X Свода законов ("Свод законов гражданских") были систематизированы различные российские гражданские законы, изданные в разное время и по разным (как правило, конкретным) поводам. При этом явные пробелы были заполнены новыми нормами, а некоторым слишком узким по содержанию нормам М.М. Сперанский попытался придать более общий смысл. И в том и в другом случае широко использовались французский Гражданский кодекс и французская литература по гражданскому праву <2>.
--------------------------------
<1> Вернувшись из ссылки, М.М. Сперанский подготовил обстоятельную записку (очевидно, для Александра I) о возобновлении работы над Гражданским уложением, в которой он отвечал и на прежние упреки: "...упрекаемо было, что проект Российского уложения сходен с иностранным, и именно с французским... Петр Великий велел уложение расположить по образцу шведского (уложения. - А.М.) не потому, конечно, чтоб ввести в России законы шведские, но потому, что в его время уложение сие было лучшим. В наше время французское уложение по общему признанию заняло сие место" (цит. по статье М.М. Винавера "Записка Сперанского" в кн.: Винавер М.М. Из области цивилистики. СПб., 1908. С. 91 - 92).
<2> В свое время М.М. Винавер обстоятельно доказал это путем сопоставления конкретных текстов в статье "Об источниках X тома" (Винавер М.М. Указ. соч. С. 1 - 78). Он же писал в другой статье, что хотя М.М. Сперанским "открыто был возложен на алтарь отечества" не французский Code Civil, а X том Свода законов Российской Империи, "но под этим патриотическим переплетом провезено было, как известно, в пределы отечества немало "экс-адвокатской и экс-якобинской" контрабанды" (Винавер М.М. Указ. соч. С. 321). О том же писал, характеризуя Свод законов гражданских, и крупнейший русский цивилист Г.Ф. Шершеневич: "...не только внешняя форма, но и весьма значительная часть этого материала составляет заимствование, главным образом, из французского образца, иногда просто перевод, подчас весьма неудачный" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 9-е изд. М., 1912. С. 52).

Так, уже в первой половине XIX в. началось сознательное приближение гражданского законодательства России к гражданскому законодательству континентальной Европы.
Второе, уже совершенно открытое и широкое сближение гражданского законодательства России и европейских гражданских кодексов началось в 1882 году, когда была учреждена Комиссия по составлению Гражданского уложения. За пределами России мало кто знает, что в конце XIX - начале XX века в результате огромной работы российских юристов был подготовлен и опубликован проект русского гражданского кодекса - Гражданского уложения Российской империи: пять книг, 2640 подробных статей <1>.
--------------------------------
<1> В 1899 г. была официально опубликована в пяти томах (1106 статей) книга пятая Уложения, посвященная обязательствам (Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. I - V. С объяснениями. СПб., 1899). В 1910 г. был издан весь текст проекта (Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлеченными из трудов редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. I, II. СПб., 1910). В 2003 г. текст проекта опубликован в кн.: Кодификация российского гражданского права. С. 321 - 606.

Каждая статья в проекте Гражданского уложения снабжена подробнейшим комментарием и таблицей тех статей из 10 - 12 иностранных кодексов, гражданских или торговых, в которых решен аналогичный вопрос. Очень часто проектируемая норма, если она не взята из русского законодательства, представляет собой нераздельный "сплав" положений, извлеченных из кодексов разных стран. Конечно, в наибольшей степени были использованы новейшие для того времени западноевропейские кодексы - BGB и Code Civil Швейцарии. Высокому качеству проекта в большой мере способствовало то, что он все время находился в центре внимания русской цивилистики и был предметом серьезных дискуссий.
Можно полагать, что Гражданское уложение Российской империи стало бы самым совершенным гражданским кодексом своего времени. Но этого не произошло: проект, внесенный в 1913 году в Государственную Думу, законом не стал - помешала начавшаяся война, а затем революция.
Самым значительным и непосредственным результатом революции 25 октября 1917 г. в области экономики была безвозмездная национализация земли, крупных и средних промышленных и транспортных предприятий, банков, страховых компаний. Уничтожались основы и рыночной экономики, и существования необходимого для нее развитого и совершенного гражданского законодательства. Но когда полная экономическая разруха в стране заставила прибегнуть к "новой экономической политике" (нэпу) и возродить на время в ограниченных пределах рыночное производство и частную торговлю, потребовалось и соответствующее гражданское законодательство - гражданский кодекс.
В работах советского времени о создании первого советского Гражданского кодекса - ГК РСФСР 1922 г. (в том числе работах автора этих строк) не упоминалось о том, из каких источников был заимствован нормативный материал для этого Кодекса <1>. У читателя создавалось впечатление, что все подготовленные менее чем за год варианты первого советского ГК были результатом собственного творчества талантливых безымянных авторов, следовавших при этом указаниям В.И. Ленина.
--------------------------------
<1> См.: Левина Л. Участие В.И. Ленина в создании Гражданского кодекса // Советская юстиция. 1957. N 2. С. 54; В.И. Ленин и становление гражданского законодательства (авторы - А.Л. Маковский, И.Н. Петров, В.А. Рахмилович) // Роль В.И. Ленина в становлении и развитии советского законодательства. М., 1969. С. 238 - 248. Гл. 4).

В.И. Ленин действительно много раз (в письмах 15, 20, 22, 23 февраля, 1 и 31 марта 1922 г.) давал такие указания наркому юстиции и Политбюро партии большевиков <1>. В результате в ГК 1922 г. были включены более 20 статей, содержавших нормы, которые закрепляли в руках государства "командные высоты" в экономике и ставили под его контроль частнокапиталистический оборот <2>. Всего же в первом российском ГК в момент его издания было 435 статей <3>, и простое сопоставление их текста с проектом дореволюционного Гражданского уложения показывает, что для остальных примерно 400 статей ГК РСФСР 1922 г. основным источником содержания послужил проект Гражданского уложения.
--------------------------------
<1> См.: Ленин В.И. ПСС. Т. 44. С. 398 - 399, 401, 411, 412, 424; Т. 54. С. 169, 222.
<2> В их число входили нормы о собственности государства на все важные для экономики страны объекты, от земли и предприятий промышленности и транспорта до муниципализированных строений, и о запрещении отчуждения этих объектов частным лицам (ст. ст. 21, 22, 53), об особой защите права государственной собственности (ст. 60) и государственных интересов (ст. ст. 99, 159, 164, 407), об ограничении размера предприятий, которые могут находиться в частной собственности (ст. 54), и сфер их предпринимательской деятельности (ст. ст. 18, 320), о государственной монополии внешней торговли (ст. 17) и ограничении оборота золотых и серебряных монет и иностранной валюты (ст. 24), о недействительности договоров и других сделок, противоречащих интересам государства или направленных к явному ущербу для государства (ст. ст. 30, 147, 402).
<3> В том числе 51 статья в Общей части, 54 - в разделе "Вещное право", 310 - в разделе "Обязательственное право" и 20 - в разделе "Наследственное право".

Так, на переломе эпох, при замене одного политического и экономического строя в России принципиально иным, была тем не менее сохранена преемственность гражданского права прежней эпохи, прежнего строя. Малозаметная с точки зрения политической и социальной оценки, эта преемственность имела серьезные последствия для всего дальнейшего развития отечественного гражданского права, так как выражалась в явлениях принципиального характера:
1) российское гражданское право с самого начала создавалось и в последующем всегда развивалось на основе признания монизма частного права и отрицания деления его на гражданское и торговое <1>;
--------------------------------
<1> Комиссия, готовившая проект Гражданского уложения, тщательно исследовала вопрос об обособленной кодификации торгового права в западных странах и подробно аргументировала отказ от создания в России наряду с гражданским кодексом еще и торгового кодекса (см.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства... Т. I. С. III - XXXVII).

2) создание и развитие гражданского законодательства в советский период нашей истории и после распада СССР всегда основывались на признании необходимости кодификации этого законодательства <1>;
--------------------------------
<1> Первая кодификация гражданского законодательства была проведена в 1922 - 1927 гг. и привела к созданию ГК в России (1922), Армении, Грузии и Украине (1923), Азербайджане (1923, 1927) и Белоруссии (1927). Российский ГК был затем прямо или под иным названием введен в действие в Узбекской ССР и в Туркменской ССР (1939) и продолжал действовать в Таджикской ССР, Казахской ССР и Киргизской ССР после их выделения в самостоятельные союзные республики. В 1939 - 1951 гг. были подготовлены пять вариантов проекта ГК СССР. Вторая кодификация гражданского законодательства (1961 - 1965) имела результатом создание федеральных Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961) и ГК в каждой из этих республик (1964 - 1965). Третьей кодификацией гражданского законодательства можно считать создание Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991), которые из-за распада СССР так и не стали действующим федеральным законом, но были введены в действие в Российской Федерации с 3 августа 1992 г., и действующего ГК России, принимавшегося по частям (1994, 1995, 2001).

3) все отечественные гражданские кодексы (включая подобные им федеральные - общесоюзные - "основы" гражданского законодательства) построены по пандектной системе и имеют "общую часть", содержащую от нескольких десятков до нескольких сот статей <1>;
--------------------------------
<1> Выделение в гражданских кодексах общих положений не ограничивается созданием общей части. В действующем ГК можно насчитать семь-восемь ступеней вынесения обобщающих правил "за скобки" - сначала для нескольких норм в рамках одного подпараграфа, затем для нескольких подпараграфов в рамках одного параграфа и т.д.

4) при каждой последующей кодификации российского гражданского законодательства в новые ГК включалось до 3/5 общего числа норм предыдущих ГК <1>.
--------------------------------
<1> Автор неоднократно убеждался в этом, участвуя в подготовке проектов Основ гражданского законодательства 1961 г., ГК РСФСР 1964 г., Основ гражданского законодательства 1991 г. и ГК России 1994 - 2001 гг. Арифметический подсчет "строительного материала" из ГК 1922 г. (т.е. ГК, созданного "на заре" построения социализма), использованного для создания ГК РСФСР 1964 г. (кодекса "победившего социализма"), показал, что "примерно 3/5 норм, содержавшихся в первом ГК, были использованы (полностью или в переработанном виде) в новом ГК" (Развитие кодификации гражданского законодательства (автор - А.Л. Маковский) // Развитие кодификации советского законодательства. М., 1968. С. 139. Гл. 4).

Такая преемственность гражданского законодательства, которую после революций и смены политического строя не очень желают замечать, конечно, объясняется прежде всего "вечностью" гражданского права, необходимого для регулирования имущественных отношений между равными и самостоятельными субъектами (даже если они квазиравны и квазисамостоятельны, как это было в советской экономике). Обращение к развитию российского гражданского законодательства в периоды его кодификации отчетливо показывает, что, несмотря на происходившие в этом законодательстве крупные революционные перемены, оно развивалось и эволюционно, сохраняя и перерабатывая очень многое из того, что было им накоплено в предыдущие эпохи. Столь же отчетливо видно, что это развитие происходило в рамках континентально-европейской правовой семьи. Последним нередко пренебрегают, пытаясь привнести в наше гражданское законодательство трудно усваиваемые им институты из других систем права ("траст", "агентский договор", "крупные сделки" и др.).

II. Проблема создания единого гражданского законодательства
на едином экономическом пространстве

Из марксистско-ленинской теории вытекала необходимость при социализме "превращения всего государственного экономического механизма в единую крупную машину, в хозяйственный организм, работающий так, чтобы сотни миллионов людей руководились одним планом" <1>. Эта теория оказалась как нельзя более соответствующей целям Советского государства, федеративного по форме, но унитарного и тоталитарного по сути. Уже к началу 30-х годов в СССР были созданы детальные системы планирования всего и вся как в масштабах всей страны, так и по отдельным отраслям хозяйства и территориям, вплоть до сельсовета, производственного участка в цеху, бригады в колхозе и т.д. В том числе была создана плановая система жесткого распределения всех материальных ресурсов по заданным государством параметрам (количество, качество, цены, сроки и др.).
--------------------------------
<1> Ленин В.И. ПСС. Т. 36. С. 7.

Таким образом, в Советском Союзе было создано и существовало до самого его распада единое экономическое пространство, охватившее всю территорию страны без каких-либо изъятий. В пределах всей этой территории осуществлялось "перемещение товаров, услуг и финансовых средств". Принципиальное отличие от рыночной экономики заключалось в том, что это перемещение не только не было свободным, а осуществлялось в планово-распределительном и даже в принудительном порядке (достаточно вспомнить великие стройки коммунизма, освоение целины и др.). Но, как всякое единое экономическое пространство, единство советской экономики требовало ее единообразного регулирования на всей территории страны. И если в области административного регулирования, в деле создания и поддержания "сети новых организационных отношений, охватывающих планомерное производство и распределение продуктов" <1>, особых препятствий такому единообразию не было, то с гражданским законодательством дело обстояло иначе.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. ПСС. Т. 36. С. 171.

К объединению с другими республиками в новую федерацию (Советский Союз) Россия пришла с уже принятым (1922 г.) собственным Гражданским кодексом РСФСР. В период между заключением Договора об образовании СССР (30 декабря 1922 г.) и принятием первой общесоюзной Конституции (31 января 1924 г.) свои гражданские кодексы приняли Украинская ССР, Армянская ССР и Грузинская ССР, а Белорусская и Азербайджанская союзные республики просто ввели на своих территориях российский ГК 1922 г. В итоге такого развития событий Конституция 1924 г. отнесла к ведению СССР не "гражданское союзное законодательство", как это предусматривалось в Договоре 1922 г. (п. "о" ст. 1), а лишь "установление основ... гражданского... законодательства Союза" (п. "п" ст. 1) <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства (гл. VI "Гражданское законодательство", автор - А.Л. Маковский) // Всесоюзн. НИИ советского законодательства. М., 1967. С. 178 - 180); Развитие кодификации гражданского законодательства... С. 110.

Так, впервые было создано и законодательно закреплено противоречие между созданием единого экономического пространства на определенной территории (тогда - СССР) и возможностью диверсифицированного, различающегося гражданско-правового регулирования на различных частях этого пространства (тогда - на территориях союзных республик). Забегая вперед, надо сказать, что это противоречие, то несколько сглаживаясь, то, напротив, становясь более острым, присутствовало в разных формах на всем протяжении существования Советского Союза и после его распада перекочевало в экономические союзы и образования, которые были созданы на постсоветском пространстве.
В 1924 году законодатель, власть впервые наступили на те грабли, на которые потом они будут наступать еще не один раз.
Противоречие это было настолько серьезным препятствием на пути развития единой советской экономики, что пришлось искать пути (не вполне легитимные) создания соответствующего этой экономике единого правового пространства.
Один из них состоял в том, чтобы обеспечить единообразие (по возможности полное) гражданского законодательства союзных республик, прежде всего их гражданских кодексов. Принятие своих ГК другими республиками "по образу и подобию" ГК России было в определенной мере обеспечено еще при принятии российского ГК <1> и было осуществлено на практике. Но постепенно гражданские кодексы республик стали все больше отдаляться от российского прототипа и друг от друга вследствие тех изменений, которые вносились в них республиками самостоятельно <2>.
--------------------------------
<1> При принятии ГК РСФСР на сессии ВЦИК выступил представитель Украины, который предложил сессии "обратиться к правительствам договорных советских республик с дружественным предложением о проведении кодексов, принятых 4-й сессией ВЦИК, также и в их республиках" (Четвертая сессия Всероссийского центрального исполнительного комитета девятого созыва. Бюллетень N 8 [1922]. С. 21 - 22). Предложение было единогласно принято.
<2> Об этом как о реальной проблеме уже в 1927 году писал П.И. Стучка: "...Отдельные республики вносят не только отдельные дополнения без взаимного согласования, но как будто на первый взгляд нарочно изменяют первоначальный кодекс (ГК РСФСР 1922 г. - А.М.), чтобы подчеркнуть свою суверенность и самобытность. Я не думаю, чтобы это было основной тенденцией, но несогласованность не только дополнений, но даже разъяснений вносит с каждым годом больше различий. Слышатся, с одной стороны, возмущающиеся голоса против этого; с другой стороны, заметны увлечения именно разнообразием, со ссылкой на С.-А.С.Ш., не имеющие единого кодекса" (Стучка П.И. Введение в теорию гражданского права // Курс советского гражданского права. Т. I. М., 1928. С. 105).

Второй путь, использованный для обеспечения единства гражданско-правового регулирования экономики на всей территории страны, заключался в неограниченном расширении де-факто компетенции Федерации (СССР) в этой области законодательства. В течение короткого периода (1923 - 1936 гг.) были всецело регламентированы общесоюзным законодательством железнодорожные, водные и воздушные перевозки, а также отношения органов связи и банков с клиентурой. Почти исключительно союзным законодательством были урегулированы отношения по поставкам и в сфере изобретательства. В основном как союзное развивалось в этот период законодательство, определявшее правовое положение юридических лиц и правовой режим государственной собственности. Актами союзного законодательства был определен правовой режим отношений, связанных с основными средствами производства, драгоценными металлами и валютой, спиртными напитками, оружием и др. <1>. Таким образом, в той, главной, части гражданского права, в какой оно определяет статус хозяйствующих субъектов, регулирует отношения собственности и хозяйственный оборот, развитие советского гражданского законодательства пошло в обход гражданских кодексов.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства... С. 182 - 191.

Из федеральной Конституции такое развитие событий прямо никак не следовало. Но оно диктовалось созданием в стране новой экономики, основанной на единой государственной собственности на средства производства и на планово-распределительной системе производства и потребления. Гражданские кодексы не отменялись, но сфера их применения все больше сужалась, ограничивалась (а) отношениями с участием граждан (да и то не всеми), (б) отношениями с иностранным элементом, (в) а там, где дело касалось отношений между социалистическими организациями, применением к таким отношениям только общих положений ГК <1>.
--------------------------------
<1> В результате создалось странное положение: все важнейшие экономические отношения (поставка товаров, перевозка, капитальное строительство, банковские сделки, изобретательство) детально регулировались федеральными актами (главным образом правительства СССР), но в то же время к этим отношениям применялись общие положения ГК разных республик (о сделках, исковой давности, представительстве и др.), не во всем совпадающие.

Попытка устранить очевидное противоречие между складывающимся единством гражданско-правового регулирования экономики и Конституцией, сохранявшей гражданское законодательство главным образом в ведении субъектов Федерации, была сделана в 1936 году, когда новая Конституция СССР установила, что ведению Союза ССР "подлежит Гражданский кодекс" (п. "х" ст. 14) <1>. Абстрагируясь от политической и нравственной оценки общественного строя, который освящался этой Конституцией, надо признать, что таким образом впервые была сделана попытка обеспечить единому экономическому пространству страны не только фактическое, но и базирующееся на конституционном основании единое гражданско-правовое регулирование.
--------------------------------
<1> За полгода до этого Постановлением ЦИК и СНК СССР (в то время такой акт имел силу закона) от 26 июля 1936 г. "Об образовании Народного комиссариата юстиции" было установлено, что впредь гражданское законодательство должно быть единым для всей страны (Собрание законодательства СССР. 1936. N 40. Ст. 338).

Попытка эта оказалась неудачной <1>.
--------------------------------
<1> Большая работа по подготовке проекта единого Гражданского кодекса СССР (было подготовлено не меньше пяти самостоятельных вариантов проекта - в 1939, 1940, 1947, 1948 и 1951 гг.) окончилась безрезультатно.

Вскоре и сама задача создать единый гражданский кодекс перестала существовать. Законом СССР от 11 февраля 1957 г. <1> было решено "отнести к ведению союзных республик... принятие гражданских кодексов, сохранив в ведении Союза ССР установление... основ гражданского законодательства". Этот Закон тогда воспринимался как прогрессивный шаг на пути укрепления суверенитета союзных республик, как возврат к ленинским принципам в государственном и хозяйственном строительстве. В то же время у многих цивилистов он не вызывал восторга <2>.
--------------------------------
<1> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. N 4. Ст. 63.
<2> См.: Научная сессия, посвященная вопросам кодификации советского республиканского законодательства. 31 января - 2 февраля 1957 г. / Всесоюзный институт юридических наук. М., 1957. С. 97 - 98, 105, 116, 120, 133 - 134, 144, 145 - 146.

Этим изменением компетенции Федерации (СССР) и ее субъектов в области гражданского законодательства мы вновь наступили на те же грабли.
Как и в 20-е годы, для выхода из создавшегося положения были найдены два пути. Как и прежде, они были не вполне легитимны.
Первый путь состоял в том, чтобы, несмотря на установленное в Конституции СССР разграничение компетенции союзной Федерации и союзных республик по линии "Союз - Основы гражданского законодательства, республики - гражданские кодексы", легализовать регулирование исключительно или почти полностью федеральным гражданским законодательством обширнейшей сферы экономических отношений. Сделано это было посредством включения в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, принятые 8 декабря 1961 г. <1> (далее - Основы 1961 г.), целого ряда норм, наделявших Союз широкими правами в области гражданского законодательства (главными из них были положения ст. 3 Основ).
--------------------------------
<1> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

Таким образом, Основы 1961 г. - несомненно, лучший гражданский закон советского периода - стали крупным шагом на пути создания в стране единого гражданско-правового регулирования, но, к сожалению, не до конца легитимным и последовательным. Относительная нелегитимность решения этой проблемы в Основах заключалась в том, что в данном случае конституционные по содержанию нормы о разграничении компетенции Федерации и ее субъектов были включены в обычный, хотя и важный, закон. Что же касается непоследовательности этого решения, то она выразилась в явной неполноте круга отношений, регулирование которых было предоставлено Основами Союзу ССР, так как де-факто и многие другие отношения уже регулировались общесоюзным законодательством (правовое положение государственных юридических лиц, отношения между организациями, связанные со снабжением электроэнергией, газом и водой, с выполнением научно-исследовательских и конструкторских работ, с капитальным ремонтом основных средств, и некоторые другие).
Второй путь был избран для того, чтобы обеспечить единообразие гражданского законодательства союзных республик, прежде всего их гражданских кодексов. Для этого была создана (скорее всего, по решению ЦК партии) процедура консультирования проектов кодексов республик в Президиуме Верховного Совета СССР. Эта важная тогда и во многом поучительная и сейчас страница истории унификации гражданского законодательства осталась почти неизвестной. Между тем консультирование проектов ГК продолжалось более года (с февраля 1963 г. до середины 1964 г.), проводилось крупнейшими цивилистами (учеными и практиками) и имело весьма значительные последствия.
Консультирование состояло в выявлении всех отличий проекта, представленного республикой, от проекта ГК РСФСР, в их обсуждении и в решении вопроса о том, могут ли эти отличия быть сохранены. О необходимости или целесообразности внесения в проект изменений комиссия давала рекомендации во всех случаях, когда различия в правовом регулировании могли затронуть общегосударственные интересы, интересы других республик либо интересы граждан страны независимо от места их проживания. Рекомендации, которые давались республике по итогам консультирования, хотя формально были для нее необязательны, но на практике учитывались почти полностью. В результате ГК, принятые республиками в 1964 - 1965 гг., оказались почти близнецами.
После распада СССР российская Конституция 1993 г. отнесла гражданское законодательство к исключительной компетенции новой Федерации (п. "о" ст. 71). Казалось, проблема создания единого гражданского законодательства на едином экономическом пространстве России решена окончательно. Но она очень скоро возникла вновь, правда, уже в другой "одежке".
В статье 72 (п. "к") Конституции сказано, что "земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах" находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Советское земельное законодательство было специализированной отраслью публичного (административного) права, как и законодательство о других природных ресурсах, поскольку земля и другие ресурсы были полностью исключены из гражданского оборота <1>. Закрепленная в Конституции 1993 г. возможность частной собственности на землю и другие природные ресурсы (ч. 2 ст. 9) и, следовательно, их участие в гражданском обороте дали, к сожалению, основания для включения чисто гражданско-правовых норм в природоресурсные кодексы и законы и даже для установления ими правил о приоритете норм природоресурсного законодательства (как норм специальных) перед общим гражданским законодательством (например, в п. 3 ст. 3 Земельного кодекса). Тем самым в принципе открыт и путь (пока еще мало используемый) для создания особых норм земельного, лесного, водного и т.п. законодательства в каждом из 89 субъектов Российской Федерации.
--------------------------------
<1> Основной советский закон о земле не только абсолютно ясно устанавливал, что "купля-продажа, залог, завещание, дарение, аренда, самовольный обмен земельными участками и другие сделки, в прямой или скрытой форме нарушающие право государственной собственности на землю, - недействительны", но и предусматривал за их совершение ответственность, вплоть до уголовной (Основы земельного законодательства Союза ССР и союзных республик, утв. Законом СССР от 13 декабря 1968 г. Ст. 50 // Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. N 51. Ст. 485).

III. Что новый Гражданский кодекс России
получил "в наследство" от прежних кодексов?

Для гражданского права России главное значение революций 1917 и 1991 гг. состояло в том, что за каждой из них следовал кардинальный, на 180 градусов, поворот в направлении экономического развития страны. Каким же образом оказалось, что каждый раз здание нового Гражданского кодекса - основного закона, регулирующего экономику, строилось с весьма значительным использованием в качестве строительного материала гражданского законодательства прежней исторической эпохи?
Когда создавался и принимался первый российский ГК 1922 г. (а затем воспроизводившие его ГК других республик), использование для 80 - 85 процентов его содержания положений проекта Гражданского уложения Российской империи было секретом Полишинеля. Само по себе это никого не пугало, так как главной целью первого ГК было обеспечить адекватное регулирование в сохранявшемся на время нэпа рыночном секторе российской экономики <1>. Важно было лишь показать в ГК, "кто в доме хозяин", что и было сделано путем включения в Кодекс примерно двух десятков "социалистических" статей <2>.
--------------------------------
<1> Возражения, в том числе наркома юстиции, вызывала прежде всего необходимость возврата, хотя бы временного, к частнокапиталистической экономике, к рынку.
<2> См. сноску 2 на с. 328. Принципы и правила планово-командного регулирования экономики начали складываться позднее, с конца 20-х годов, и поэтому не могли повлиять на первые ГК России и других республик. Важно еще раз обратить внимание на то, что в первый советский ГК переносились не устаревшие статьи царского Свода законов гражданских, а вполне современные своей эпохе нормы проекта Гражданского уложения.

Сложнее объяснить, как эти нормы, взятые из дореволюционного законопроекта, пережили в качестве действующего права весь период плановой советской экономики и в 90-х годах составили значительную часть новых кодификаций гражданского права (Основ гражданского законодательства 1991 г., ГК 1994 - 1995 гг.), предназначенных для рыночной экономики, существенно отличающейся от той, какой она была в начале XX в.
Объяснение следует искать в своеобразном "двуединстве" советского гражданского права, в том, что на рубеже 20 - 30-х годов прошлого столетия в этой отрасли права образовались две параллельно развивающиеся и притом пересекающиеся и даже соединяющиеся области законодательства, в основном совпадавшие с разделением гражданского законодательства на общесоюзное и республиканское <1>.
--------------------------------
<1> См. раздел второй настоящей статьи.

С начала 30-х годов основным направлением развития советского гражданского права стало создание законодательства, полностью подчиняющего заключение, изменение и прекращение договоров в сфере народного хозяйства и основные условия этих договоров (предмет, количество, сроки, цена и др.) планам и другим административным актам публичной власти. В результате сложилось детальное до мелочей и абсолютно императивное общесоюзное гражданское законодательство о поставках, капитальном строительстве, перевозках грузов, расчетах и кредитовании <1>. В то же время это законодательство было примитивным с точки зрения разнообразия использовавшихся правовых форм <2> и почти не содержало положений, общих для всех регулируемых им отношений.
--------------------------------
<1> Вести речь о "законодательстве" в данном случае надо с большими оговорками, так как в основном эти отношения регулировались постановлениями федерального правительства и огромным числом нормативных актов федеральных министерств (первоначально - наркоматов) и ведомств - Госплана, Госснаба, Минфина, Госбанка и др.
<2> В "большой" экономике, в которой участвовали только государственные предприятия и кооперативные организации, использовались всего пять - семь видов так называемых хозяйственных договоров, самыми распространенными из которых были договоры поставки, подряда на капитальное строительство, перевозки грузов, расчетного счета в банке и кредитный договор.

Другая область гражданского законодательства, действовавшего в СССР, была представлена гражданскими кодексами республик, РСФСР - долгое время (до 1965 г.) ГК 1922 г. Созданный с главной целью регулирования частнокапиталистической экономики в условиях нэпа, этот Кодекс действовал 42 года, то есть больше половины срока, отпущенного Историей советскому строю, и по меньшей мере на 35 лет пережил время, на которое был рассчитан <1>.
--------------------------------
<1> Уже к концу 20-х годов частнокапиталистический оборот в стране был полностью ликвидирован.

В зависимости от их дальнейшей судьбы нормы ГК 1922 г. можно подразделить на пять групп.
К первой можно отнести нормы, которые действительно "умерли" с окончанием нэпа и связанного с ним рыночного производства и обращения товаров. В их числе оказались главным образом нормы о предпринимательских юридических лицах - об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и др. <1>. Задолго до того, как ГК перестал действовать, почти все эти нормы были отменены.
--------------------------------
<1> В ГК 1922 г., как и в проекте Гражданского уложения, эти нормы были помещены в раздел "Обязательственное право".

Две другие группы норм ГК 1922 г. объединяет то, что они продолжали и в условиях плановой экономики "жить полнокровной жизнью", подвергаясь изменениям (как правило, в результате федеральных законов), иногда принципиальным, но сохраняя фактически и ту сферу действия, которая вытекала из закона. Во-первых, это были нормы, изначально рассчитанные на отношения, в которых главными действующими лицами были граждане (прежде всего нормы наследственного права). Во-вторых, и это весьма важно, в условиях совершенно иной экономики оказались в полной мере востребованы те нормы прежнего гражданского права, для которых была характерна высокая степень абстракции, - о сделках, о представительстве и доверенности, об исковой давности, об обязательствах из причинения вреда. Эти нормы республиканского ГК стали применяться и к тем договорным и другим отношениям, которые начали все в большей мере становиться де-факто предметом федерального законодательства.
Нормы этих двух групп становились затем основой для соответствующих норм федерального и российского гражданского законодательства при каждой его последующей кодификации (в 1961, 1964 - 1965, 1991, 1994 - 2001 гг.), разумеется, с изменениями и усовершенствованиями. Общая судьба четвертой и пятой групп норм ГК 1922 г. в условиях планово-командной социалистической экономики состояла в том, что они не столько "жили", сколько "выживали" в этих непривычных для них условиях.
Прежде всего это такие традиционные и основные для всякого гражданского права институты, как купля-продажа, имущественный наем, заем, подряд. Юридически сфера действия соответствующих норм ГК 1922 г. не менялась, но фактически сфера их применения очень существенно сократилась из-за того, что от этих институтов "отпочковались" в качестве самостоятельных и перешли в основном под эгиду федерального законодательства такие крупные плановые хозяйственные договоры, как поставка (от купли-продажи), подряд на капитальное строительство (от подряда), кредитный договор (от займа). Из договора имущественного найма выделился договор найма жилых помещений.
При последующих кодификациях эта более узкая сфера применения купли-продажи, имущественного найма (аренды), займа, подряда закреплялась и юридически, но, разумеется, в 1961 г. и в 1991 - 1995 гг. с помощью принципиально разных критериев. Фактическая же сфера применения правил об этих четырех договорах при переходе России на рубеже 90-х годов к рыночной экономике невероятно расширилась.
Наиболее любопытную для исследователя группу образуют нормы о тех институтах ГК 1922 г., которые можно назвать дремлющими. Эти нормы, пока действовал ГК 1922 г., никто не отменял и они даже были перенесены (хотя и в сильно сокращенном виде) в законы 60-х годов - Основы гражданского законодательства 1961 г., ГК 1964 г. и другие, но сфера их фактического применения резко сократилась, то есть отношения, которые должны были этими нормами регулироваться, при социализме почти исчезли. Это нормы о таких институтах гражданского права, как залог, поручительство, уступка требования и перевод долга, мена, страхование, поручение, комиссия, простое товарищество (совместная деятельность), и некоторых других. Они сохраняли определенное значение для сферы внешней торговли, где при государственной монополии могли оказаться необходимыми максимум нескольким сотням советских организаций, а во внутреннем обороте использовались лишь для определенных отношений, как правило, с участием граждан.
Но с начала 90-х годов началось возрождение этих институтов. Число норм о них в новом ГК России резко увеличилось по сравнению с ГК 1964 г. <1>, появились специальные законы о залоге, об ипотеке, о страховании. О том, что из категории дремлющих эти институты перешли в число самых необходимых, свидетельствует обширнейшая судебная практика применения законодательства о них, прежде всего применения соответствующих норм ГК, насчитывающая десятки тысяч решений, в том числе высших судебных инстанций.
--------------------------------
<1> В гражданских кодексах 1922, 1964 и 1994 г. число статей о залоге составляло соответственно 21, 11 и 25, о поручительстве (вместе с гарантией) - 15, 8 и 20 и т.д.

Конституция и Гражданский кодекс Российской Федерации <*>

--------------------------------
<*> Стенограмма доклада на научно-практической конференции "Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: проблемы теории и практики", посвященной пятилетию Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, состоявшейся в Москве 13 - 14 марта 1997 г.

Я хотел бы остановиться на наиболее острых, как мне кажется, и злободневных вопросах законотворчества, связанных с созданием Гражданского кодекса и его соотношением с Конституцией России.
Во-первых, это вопрос о Конституции как акте, породившем Гражданский кодекс и, наверно, все гражданское законодательство. Проблема состоит в том, соответствует ли решение в Гражданском кодексе вопроса о гражданском законодательстве как о законодательстве, относящемся к исключительно ведению Российской Федерации, тому решению, которое есть в Конституции, либо в Конституции по этому поводу сказано нечто иное.
Практика издания в регионах, субъектах Федерации довольно обширного числа нормативных актов, содержащих нормы гражданского права, и в известной мере теория заставляют сегодня поднимать и обсуждать этот вопрос. Полемику по этому поводу мы с Ю.К. Толстым начали недавно в Санкт-Петербурге. Суть ее в том, что Юрий Кириллович вслед за Г.А. Гаджиевым полагает, что возможно существование гражданско-правовых нормативных актов или по крайней мере норм гражданского права, издаваемых субъектами Федерации. Имеется в виду, что на основании пункта "к" статьи 72 Конституции к совместному ведению Федерации и субъектов Федерации отнесено издание земельного, жилищного, водного законодательства, законодательства о лесах и т.д. В этом законодательстве вполне могут содержаться и нормы гражданского права. Без таких норм и без соответствующих актов субъектов Федерации, как считает Юрий Кириллович, не обойтись. Он видит возможность решить эту проблему без вступления в противоречие с пунктом "о" статьи 71 Конституции, которая относит гражданское законодательство к ведению Федерации, если допустить, что Конституция по-разному решает этот вопрос в отношении гражданского законодательства и в отношении гражданского права: Конституция относит к ведению Федерации гражданское законодательство, но за его пределами могут быть нормы гражданского права, которые могут создаваться субъектами Федерации.
Мне представляется, что эта аргументация не безупречна. Более того, для развития нашего государства в условиях рыночной экономики она может оказаться просто опасной. Юрий Кириллович останавливается на тех нормах Конституции, которые предусматривают издание субъектами Федерации актов в порядке совместной компетенции. Но Г.А. Гаджиев идет дальше. Он говорит, что не только на основании статьи 72, но и на основании статьи 73 Конституции, где речь идет об исключительном ведении субъектов Федерации, могут создаваться нормы гражданского права и соответственно могут издаваться гражданско-правовые по своей природе нормативные акты.
Что это практически означает? Скажем, Дума Санкт-Петербурга может издать закон о том, что купля-продажа на Некрасовском рынке совершается в порядке манципации или какого-то обрядного танца вокруг товара. Думаю, что Юрий Кириллович вряд ли бы согласился с такого рода постановкой вопроса. А между тем из его аргументации следует возможность именно такого решения.
Но в этой аргументации есть еще более опасный аспект. Нельзя рассматривать статью 71 Конституции только с точки зрения решения проблем гражданского законодательства, потому что там речь идет и об уголовном законодательстве как о предмете ведения исключительно Федерации, и о процессуальном законодательстве, и т.д. Продолжим мысль моих оппонентов, спроецируем ее на эти обе отрасли законодательства. Что получится? А получится следующее: будет уголовное законодательство, основанное на статье 71 Конституции, и уголовное право по статье 72. Поэтому можно будет спокойно в каком-то акте субъекта Федерации в области земельного или водного законодательства установить уголовную ответственность за соответствующие преступления. При этом аргументация, которая предлагается, будет выдержана полностью. Мне кажется, что юридически эта аргументация, как я уже сказал, далеко не безупречна.
Но главное заключается в другом, в том, что это путь, на который сегодня встали многие субъекты Федерации. И он находится в противоречии с курсом рыночных реформ, которым идет страна. Везде, во всем мире, во всех странах гражданский оборот в условиях рынка властно и неумолимо толкает гражданское законодательство, гражданское право, гражданско-правовое регулирование на путь сближения и, если это возможно, даже на путь полной унификации. Всякое различие здесь никогда не приносит пользу. Оно иногда бывает неизбежно, но оно никогда не бывает полезно. Это можно проверить на любых примерах, и на экономических группировках государств (на бывшем СЭВ, на ЕС), и на отдельных федеративных государствах.
Пожалуй, один из наглядных примеров - это пример США. Я имею в виду Единообразный торговый кодекс США. Иногда говорят: "Вот передовая страна с развитой до предела рыночной экономикой имеет свой торговый кодекс, а мы, двигаясь по пути к рынку, такого торгового кодекса не создаем". Но дело-то в том, что упомянутый торговый кодекс появился в США не от хорошей жизни, появился совсем не потому, что именно торговый кодекс нужен США. Он появился как тот выстраданный минимум унификации гражданского законодательства США, которого после многолетних трудов удалось достичь. Большего достичь не удается.
Там есть еще отдельные единообразные законы, но торговый кодекс - тот необходимый минимум, унификации которого удалось достичь. Он появился на свет как кодекс торговый не в силу исповедуемого дуализма частного права, а потому, что унификации в гражданском праве настоятельно требует прежде всего его коммерческая часть.
Дает ли возможность наша Конституция, пункт "о" статьи 71, считать, что только Федерация может создавать гражданское законодательство? Думаю, что дает. На мой взгляд, вообще следовало бы очень основательно заняться глубокими научными исследованиями проблем предметов ведения Федерации и субъектов Федерации. К сожалению, хотя об этом написано и сказано довольно много, остается очень много неясного.
Прежде всего, что понимается под словом "законодательство" в статье 71 и в статье 72 Конституции? Попытаемся в это слово вложить смысл, соответствующий статье 3 Гражданского кодекса или соответствующий нашему прежнему пониманию гражданского законодательства, когда мы под законодательством понимали все нормативные акты высших органов государственной власти и даже акты правительства. Думаю, что любое такого рода понимание слова "законодательство" в этих статьях Конституции ничего нам не даст. Мы будем все время наталкиваться на противоречия. Когда в этих статьях Конституции говорится о законодательстве, то имеются в виду нормативные правовые акты. Только таким образом удастся истолковать эти нормы Конституции как правила, решающие вопрос о предметах исключительного ведения Федерации или совместного ведения Федерации и субъектов Федерации.
Никто, как мне кажется, не обращал внимание на существенное различие принципиального характера, которое есть между пунктом "о" статьи 71 и пунктом "к" статьи 72 Конституции. Те отрасли законодательства, которые названы в статье 71 в пункте "о", с определенными оговорками можно рассматривать как соответствующие так называемым основным, базовым, а точнее - системообразующим отраслям права по характеру регулируемых отношений. Это гражданское, уголовное, гражданское процессуальное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство.
Те же отрасли, о которых говорится в статье 72, - это, во-первых, административное законодательство, которое, у нас до сих пор своего общего кодекса не имеет. Есть невыполненные поручения о создании административного кодекса, но самого кодекса нет и, по-видимому, не будет. А дальше речь идет либо об отпочковавшихся в свое время от гражданского права трудовом и семейном праве, либо об отраслях законодательства вообще явно комплексного характера, по содержанию преимущественно административного законодательства.
Думаю, что в этом различии и надо искать решение вопроса о том, что является предметом ведения только Федерации и что - совместного ведения Федерации и субъекта Федерации. Те отрасли законодательства, которые имеют развитую общую часть, соответствуют основным базовым отраслям права, Федерация относит к своему ведению. Те же отрасли законодательства, которые имеют преимущественно комплексный характер, Конституция относит к совместному ведению Федерации и субъекта Федерации.
Если мы допустим возможность и правомерность издания гражданско-правового законодательства на уровне субъектов Федерации, то мы столкнемся с рядом трудноразрешимых задач. В частности, как быть с такими статьями Гражданского кодекса, как статья 168, которая говорит о недействительности сделок, противоречащих закону, при этом имея в виду только федеральный закон и никакой другой. Неужели появится какая-то общая норма о недействительности сделок, противоречащих нормам гражданского права, содержащимся в актах субъектов Федерации?
Думаю, что надо иметь в виду еще один серьезный аргумент. Это статья 421 ГК о свободе договора. Она ограничивает свободу договора императивными нормами закона, федерального закона и иных правовых актов, под которыми понимаются указы Президента России, нормативные постановления Правительства России. Как только у субъектов Федерации появится возможность создавать свои нормы гражданского права, тем самым, по существу, будет перечеркнута статья 422. А в ней ведь заложен глубокий смысл для рыночной экономики. Есть закон, и есть то, что за пределами такого закона. Есть свобода договора, при которой стороны сами должны улаживать свои отношения, находя то, что для них наиболее удобно, выгодно, подходяще, потому что в условиях рынка в значительной мере все решается с помощью собственной инициативы.
Второй вопрос, на котором я хочу остановиться, это вопрос об имплантации норм Конституции в Гражданский кодекс.
В предыдущие годы у нас сложилась довольно жесткая практика необходимости дословного воспроизведения норм актов, вышестоящих по их юридической силе, в актах нижестоящих, но развивающих и дополняющих акты, занимающие более высокую ступеньку в иерархии нормативных актов. Если посмотреть на Основы гражданского законодательства 1961 г. и Гражданский кодекс 1964 г., то можно увидеть, как ювелирно вписаны эти Основы в Гражданский кодекс. Практически не отступая ни от одного слова, Основы воспроизведены в Гражданском кодексе 1964 г. С Конституцией 1936 г. тогда получилось уже сложнее, ее не удалось таким образом вписать ни в Основы, ни в Гражданский кодекс. Правда, говорили, что это не получилось потому, что Конституция к тому времени устарела и мы уже перешли к другому этапу развития общества. Но у нас ничего не получилось с дословным воспроизведением в ГК и новой Конституции. И дело здесь, видимо, не просто в том, что никто не позаботился о соответствии друг другу Конституции и Кодекса. Дело в другом, в том, что нормы Конституции, - это нормы другого масштаба. Они, за редким исключением, не могут быть просто так вписаны в Кодекс, который требует более детального регулирования. И то, что получилось с дословным включением норм Конституции в Гражданский кодекс, скорее надо отнести к недостаткам этой имплантации, чем к ее достоинствам. Нормы Конституции переписывали дословно там, где составители Кодекса не могли их до конца понять или истолковать.
В частности, в статьях 8 и 9 российской Конституции говорится о том, что возможны, кроме частной, государственной, муниципальной собственности, также и иные формы собственности. Кстати говоря, в двух отличных комментариях к Конституции три автора из четырех, которые комментировали эти статьи, даже не попытались объяснить, а что такое "иные формы собственности". И только И.А. Иконицкая очень осторожно сказала, что вообще-то могут быть такие формы собственности, но в этом случае субъектами права собственности являются не те субъекты, которые названы в статье 212 Гражданского кодекса, то есть не граждане, не юридические лица, не Федерация, не субъект Федерации и не муниципальное образование. Возникает вопрос - а кто? Можно сказать, что возможно существование общинной собственности. Но тогда возникает вопрос: а как субъекты такого права собственности будут участвовать в гражданском обороте? Это непонятно. Не очень понимая, как все-таки быть с этими "иными формами собственности", их так дословно и перенесли в Гражданский кодекс.
Это - не единственный случай. Сейчас в проекте раздела о наследовании третьей части ГК дословно воспроизведена фраза из Конституции о том, что "право наследования гарантируется". Сделано это потому, что перед нами встал вопрос: что это означает? Кому и что гарантируется - наследникам право на получение, приобретение наследства либо гражданам гарантируется право передать свое имущество по наследству? А ведь в зависимости от ответа на эти вопросы подходы к реализации конституционной нормы могут быть разные. В первом случае, наверно, надо развивать нормы о наследовании по закону, а во втором, - о наследовании по завещанию. Но, может быть, вообще ни то ни другое? А право наследования гарантируется как определенный правовой институт. Но тогда почему употреблено слово "гарантируется"? Кому гарантируется? Обществу? Мы эту фразу включили в ГК такой, как она есть.
Самые большие удачи Гражданского кодекса с точки зрения имплантации в него положений Конституции находятся там, где Кодекс отошел от дословного воспроизведения норм Конституции, а постарался воспроизвести ее смысл и дух. Я бы назвал два, на мой взгляд, очень крупных примера имеющихся в Гражданском кодексе норм, которые, может быть, следовало бы даже считать нормами конституционного порядка, конституционного законодательства.
Это статьи 150 и 151.
О защите нематериальных благ и о возмещении морального вреда. Гражданский кодекс вслед за Основами 1991 г. ввел общее правило об использовании средств гражданско-правовой защиты для любых личных неимущественных прав и иных нематериальных благ, если это совместимо с характером соответствующего права или блага. Когда эта статья ГК создавалась, то много спорили о том, как разграничить права и свободы, личные неимущественные права и нематериальные блага. В конце концов от такого разграничения отказались и восприняли идею, которую когда-то высказал С.Н. Братусь: если мы имеем дело с личными неимущественными правами, с нематериальными благами, то они по своей природе поддаются защите средствами гражданского права. Гражданский кодекс установил такое общее правило в нашем законодательстве. Теперь их нарушение дает возможность взыскания убытков или возмещения морального вреда.
Другое достижение, как мне кажется, тоже такого же крупного порядка. Эта статья 124 ГК, которая вместе с нормами статей 13, 16, 1069, 1070, 1071 поставила государство, субъектов Федерации, муниципальные образования, в тех случаях когда они участвуют в гражданско-правовых отношениях, на один уровень с другими участниками гражданских отношений. Мне кажется, что это нормы, которым место в Конституции. Там есть несколько норм, в частности статья 46, в которой говорится о праве граждан на обжалование решений государственных органов и должностных лиц. Есть статья 52, где говорится о компенсации в случае преступления или злоупотребления, допущенного государственной властью. В статье 53 говорится о возмещении вреда, причиненного органами государственной власти. Но такой общей нормы, какая есть в статье 16 Гражданского кодекса, в Конституции нет, хотя она является прямым выводом из положений Конституции.
Успехи, как мне кажется, достигаются тогда, когда стараются воспринять дух Конституции, а не просто переложить в текст Кодекса ее буквы.
Третий вопрос, требующий, чтобы о нем здесь сказали, это вопрос о месте Гражданского кодекса в той иерархии федеральных законов, которая установлена Конституцией.
Эта иерархическая лестница состоит из трех ступеней. Во-первых, сама Конституция. Во-вторых, федеральные конституционные законы. В-третьих, обычные федеральные законы. И хотя Гражданский кодекс принято называть экономической конституцией и это всегда льет бальзам на сердца цивилистов, но все отлично понимают, что Гражданский кодекс - это всего лишь федеральный закон, даже не федеральный конституционный закон. Он принимается простым большинством голосов, таким же простым большинством голосов может быть изменен. И даже - о ужас - отменен. Со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Но в статье 3 ГК есть слова о том, что гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним федеральных законов. Вот эти слова "в соответствии с ним" при принятии Кодекса вызвали сомнения: какова юридическая сила этих слов? Тем не менее они до сегодняшнего дня работают. На этих словах Кодекса были основаны, в частности, несколько вето Президента России. Они много раз учитывались Комитетом по законодательству Государственной Думы и Комитетом по конституционному законодательству и судебно-правовой реформе Совета Федерации при работе над законопроектами.
В то же время можно сказать, что эти слова вроде бы и не работают, потому что практически нет почти ни одного федерального закона, затрагивающего материю гражданско-правовых отношений, который бы не расходился с Гражданским кодексом. Начиная с одного из первых, последовавших за ГК, - Закона о банках и банковской деятельности, где одно из курьезных расхождений состоит в том, что там путаются существенные условия договора и просто важные его условия. И кончая недавним проектом Устава железных дорог, где одна из глав посвящена перевозкам в прямом смешанном сообщении, хотя Гражданский кодекс предусматривает, что смешанным перевозкам должен быть посвящен отдельный федеральный закон. И сделано это было специально для того, чтобы МПС впредь не подминало под себя другие ветви транспорта в этих смешанных перевозках. Значит, расхождения уже есть.
Как устранить или - еще лучше - предотвратить такие расхождения? Средства есть.
Можно сослаться на широкий спектр решений, закрепленных в гражданских кодексах или их проектах в других государствах - участниках СНГ. Эти слова из статьи 3 нашего ГК восприняли все Гражданские кодексы стран СНГ, а последствия нарушения этого предписания некоторые из них, в отличие от нас, предусмотрели. В частности, в Гражданском кодексе Кыргызстана прямо сказано, что в случае противоречия нормы гражданского законодательства настоящему Кодексу применяется Кодекс. Это самое жесткое решение, которое, по существу, ставит Гражданский кодекс на иерархической лестнице нормативных актов где-то на полступеньки выше обычного закона, принимаемого парламентом. Есть более мягкий вариант, предусмотренный в проекте Гражданского кодекса Украины. Он состоит в том, что если принят закон, который не соответствует Кодексу, то он вступает в действие или его нормы вступают в действие после внесения изменений в Гражданский кодекс. Этот вариант вроде бы ничему не противоречит, и он вполне мог бы содержаться и в нашем Гражданском кодексе. Но он, к сожалению, не решает дело до конца.
Дело в том, что мы уже привыкли довольно быстро и не очень задумываясь вносить изменения в Кодекс. Практически все те изменения, которые были внесены в ГК, страдают недостатками. Остановлюсь только на одном из них, хорошо известной истории с изменением статьи 855 - об очередности списания средств со счетов в банках.
Мне приятно читать то постановление Государственной Думы, где говорится, что и к налоговым, и к финансовым платежам применяется очередность, установленная в статье 855 ГК. Но я не могу признать, что такой разумный и резонный подход вызван исключительно отвергнутым Думой тройственным письмом Госналогслужбы, Минфина и Центрального банка. Потому что статья 855 предусматривала возможность первоочередного (до требований бюджета) списания средств в возмещение вреда и по требованиям о заработной плате только по исполнительным документам. И в таком виде статья 855 никого особенно не волновала. Тем более что даже в прежней нашей жизни никогда бюджет в подобных ситуациях не стоял на первом месте. В статьях 418 и 419 Гражданского процессуального кодекса налоги и бюджет стояли на втором месте. До них шли алименты, возмещение вреда увечным, заработная плата, авторское вознаграждение. Незадолго до выборов Дума изменила статью 855 ГК, установив, что можно списать средства на заработную плату не только по исполнительным документам, а просто придя в банк с соответствующими платежными поручениями. И оказалось, что до удовлетворения требований бюджета можно вообще все средства со счета увести. Вот тогда появилось это тройственное письмо. Аргументация в нем негодная потому, что ссылка в нем на закон об основах налоговой системы, на то, что требования по налогам удовлетворяются в первоочередном порядке, работать не должна. Если встать на такую позицию, то дальше можно в семейном кодексе написать, что в первоочередном порядке удовлетворяются требования по алиментам, а по трудовому кодексу в первоочередном порядке удовлетворять требования по заработной плате и т.д. Если источник взыскания один, если это имущество одного субъекта, то нельзя решать вопрос об очередности взыскания в разных законах. Он должен решаться в одном законе. И статья 855 ГК решила его правильно. Но неосмотрительное изменение ее породило эту проблему.
Где и как в конце концов все это решить? Может быть, в так называемом законе о законах. Там может быть принято хотя бы то решение, которое предлагается принять сейчас в проекте ГК Украины в отношении определенной группы законов: я имею в виду кодексы тех отраслей законодательства, которые соответствуют основополагающим базовым отраслям права, то есть, по существу, являются системообразующими актами, и неосторожное изменение их рассыпает всю систему. Если это сделать, то такие изменения не будут вступать в силу до тех пор, пока нормы, противоречащие соответствующему кодексу, не будут внесены в сам кодекс и в нем не будут произведены необходимые изменения.

Гражданское законодательство как предмет ведения Федерации
в прошлом и настоящем нашего Отечества <*>

--------------------------------
<*> Журнал российского права. 2003. N 11. С. 96 - 105.

Сегодня, когда Конституция РФ определенно относит гражданское законодательство к предметам исключительного ведения Российской Федерации (п. "о" ст. 71) и когда тем не менее время от времени делаются попытки ограничить эту важнейшую для Федерации сферу ее законодательства, важно выяснить и единообразно понимать, что она собой представляет и где ее границы.
Но прежде, чем перейти к этой задаче, полезно вспомнить собственный богатый опыт (не такого далекого прошлого) обсуждения и решения проблем разграничения предметов ведения федеративного государства и составляющих его субъектов в области гражданского законодательства.

I

В 1967 году Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (тогда - Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства) подготовил и издал остававшееся до 2003 года в отечественной правовой науке единственным подробное монографическое исследование проблем соотношения федерального законодательства и законодательства входящих в федеративное государство образований. Книга эта - "Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства" <1> - сейчас мало кому известна <2>. Отчасти это связано с ее малым тиражом (1000 экз.), но главная причина в другом: когда книга была сдана в издательство, на ней был поставлен гриф "для служебного пользования", и в продажу она не попала.
--------------------------------
<1> См.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко и М.Г. Кириченко. М.: Юрид. лит., 1967.
<2> В 2003 году тот же Институт подготовил обстоятельную монографию на сходную тему - "Соотношение законодательства Российской Федерации и законодательства субъектов Российской Федерации". Это интереснейшее издание под редакцией директора ИЗиСП Т.Я. Хабриевой вышло, к сожалению, тиражом всего 500 экз.

Казалось, не было причин засекречивать серьезное научное исследование, подводящее итоги в целом уже успешно завершенной к тому времени второй кодификации советского права, притом итоги, связанные именно с федеративным устройством Советского Союза - предметом постоянной гордости (далеко не во всем безосновательной) советской власти и ее идеологического ядра - коммунистической партии. Причина тем не менее была, и крылась она, естественно, в содержании проведенного учеными Института исследования.
Отправной точкой второй кодификации советского права явилось, как известно, издание Закона СССР от 11 февраля 1957 г. "Об отнесении к ведению союзных республик законодательства об устройстве судов союзных республик, принятия гражданского, уголовного и процессуальных кодексов" <1>. Этим Законом во изменение действовавшей Конституции СССР 1936 г. в ведении СССР было сохранено лишь "установление основ" названных отраслей законодательства (ст. 1). Закон был издан в разгар хрущевской "оттепели" и преследовал ряд крупных политических и экономических целей. В числе последних называли необходимость развязать инициативу союзных республик в развитии экономики, существенно расширив их права в сфере регулирования хозяйственных отношений.
--------------------------------
<1> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. N 4. Ст. 63.

Книга, о которой идет речь, была написана отечественными юристами (в их числе был и автор этих строк) с ясным пониманием позитивности задачи - передать из центра республикам большую часть законотворческой работы в наиболее важных отраслях права. Но несмотря на искренность этого убеждения авторов, подкреплявшуюся неизбежной тогда самоцензурой, объективное исследование ими соотношения общесоюзного и республиканского законодательства на протяжении полувека существования СССР (1922 - 1967 гг.) вполне могло вызвать у читателя серьезные сомнения в целесообразности и даже в возможности такого перераспределения законодательной компетенции. В наибольшей мере с этой точки зрения оказались уязвимы части книги, посвященные "главным" отраслям законодательства - уголовному и гражданскому.

II

Когда О.Е. Кутафин, комментируя п. "о" ст. 71 действующей Конституции России, пишет, что названные в нем отрасли отечественного законодательства "традиционно едины" <1>, то в отношении гражданского законодательства это утверждение можно принять только с очень значительными оговорками.
--------------------------------
<1> Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. Б.Н. Топорнина. М.: Юрист, 2003. С. 506.

За годы советской власти компетенция Союза ССР и союзных республик в сфере гражданского законодательства прошла в своем развитии как бы три цикла.
Первый из таких циклов, охватывавший 1923 - 1956 годы, начинался с заключения Договора об образовании СССР <1>, которым к ведению Союза было отнесено "гражданское союзное законодательство" (п. "о" ст. 1).
--------------------------------
<1> См.: Постановления Первого Съезда Советов СССР. М., 1923. С. 4 - 7.

Однако уже Конституция 1924 г. отнесла к ведению СССР только "установление основ... гражданского... законодательства Союза" (п. "п" ст. 1) <1>, предоставив, таким образом, Союзу ССР право издания лишь основных, наиболее важных, принципиальных норм гражданского законодательства. Кроме того, статья 3 Конституции устанавливала, что "суверенитет союзных республик ограничен лишь в пределах, указанных в настоящей Конституции, и лишь по предметам, отнесенным к компетенции Союза". Это означало, что все нормы Конституции, определявшие компетенцию Союза ССР, могли толковаться только ограничительно.
--------------------------------
<1> См.: Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. 1924. N 2. Ст. 24.

Практически сразу же после принятия Конституции 1924 г. (по историческим меркам - "на другой день") обнаружилась и одна из главных теоретических и практических проблем соотношения компетенции Федерации и ее субъектов в области законодательства - проблема конкуренции отраслевой и предметной компетенции.
В основе этой проблемы, существующей и сегодня (правда, как бы в перевернутом виде, в зеркальном отражении по сравнению с тем, что было в СССР), лежит отсутствие единого критерия, единого основания разделения предметов ведения между Федерацией и ее составляющими. В одних случаях таким предметом являются целые самостоятельные отрасли законодательства (уголовное, гражданское, гражданское процессуальное и др.) или кодифицирующие их акты (основы, кодексы), в других - определенные виды или сферы деятельности (например, внешняя торговля, денежное обращение и др.) или даже определенные виды имущества, в третьих - так называемые комплексные отрасли законодательства.
На вопрос о том, нельзя ли и за пределами "основ" издавать общесоюзные акты гражданского законодательства, опираясь, например, на общесоюзную компетенцию по "руководству внешней торговлей" или по "установлению единой денежной и кредитной системы", в научной литературе немедленно прозвучал резко отрицательный ответ. "Нельзя, - писал С.И. Раевич, - несомненно признать согласным с предписаниями (Конституции 1924 г. - А.М.) проведение в порядке союзного законодательства большинства конкретных законов в интересующей нас области: ссылка на пункты "ж", "з" и "м" (ст. 1 Конституции. - А.М.) в таком случае была бы несомненным и явным извращением смысла Конституции, так как если бы Конституция считала допустимым регулярное проведение в общесоюзном порядке гражданских кодексов, то она не ограничивала бы в этом отношении роли Союза исключительно лишь "установлением основ" <1>.
--------------------------------
<1> Раевич С.И. Компетенция Союза и союзных республик в вопросах гражданского законодательства // Советское право. 1924. N 4. С. 16.

Но еще важнее, что такую же позицию занял законодатель. В сентябре 1924 г. на сессию ЦИК был представлен проект постановления о введении в действие различных общесоюзных Основ - уголовного законодательства и других, ст. 17 которого гласила: "Впредь до утверждения ЦИК Союза ССР положения об Основах гражданского законодательства предоставить Президиуму ЦИК и СНК Союза ССР право регулирования вопросов гражданского законодательства, разрешение которых в общесоюзном порядке необходимо для развития промышленности и торговли и для обеспечения единства денежной и кредитной системы Союза ССР". Большинство выступавших либо высказались против наделения Союза ССР таким правом, рассматривая это как ущемление компетенции республик, либо заявили, что для издания такого общесоюзного законодательства необходимо изменение Конституции. Очевидно, под влиянием этих мнений проект, содержавший приведенную выше ст. 17, даже не был поставлен на голосование палат Центрального исполнительного комитета СССР.
Но реальное общесоюзное законотворчество сразу же пошло по прямо противоположному пути. Основы гражданского законодательства Союза, предусмотренные Конституцией 1924 г., так никогда и не были изданы, а советское гражданское законодательство стало создаваться и развиваться прежде всего как законодательство общесоюзное.
К концу периода 1923 - 1936 годов, по существу, не осталось таких известных законодательству имущественных отношений, которые в той или иной мере не регламентировались бы законодательством Союза ССР.
Уже в этот период были всецело регламентированы общесоюзным законодательством отношения по железнодорожным, водным и воздушным перевозкам, а также отношения органов связи и банков с клиентурой. Практически только союзным законодательством были урегулированы отношения по поставкам продукции и отношения изобретательского права, и лишь в установленных этим законодательством узких пределах они могли регламентироваться союзными республиками. В основном как союзное развивалось в этот период законодательство, определявшее правовое положение различных видов юридических лиц и правовой режим государственной собственности <1>.
--------------------------------
<1> Лишь в некоторых областях гражданского законодательства фактически сложившееся соотношение общесоюзного и республиканского законодательства соответствовало разграничению компетенции Союза ССР и союзных республик, намеченному Конституцией СССР 1924 г. В первую очередь это относится к авторскому праву, для которого в порядке общесоюзного законодательства устанавливались лишь основополагающие нормы. Отношения по найму жилых помещений также регулировались преимущественно республиканским законодательством на основе общесоюзных норм, определявших исходные принципы правового регулирования жилищных отношений.

Логическим следствием такого развития гражданского законодательства стало изменение конституционных принципов разграничения компетенции Союза ССР и союзных республик в этой области права. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 20 июля 1936 г. "Об образовании Народного комиссариата юстиции Союза ССР" было установлено, что впредь гражданское законодательство должно быть единым для всего Союза ССР <1>. Текстуально это положение не было воспринято Конституцией 1936 г. <2>. По ней к ведению Союза ССР было отнесено издание гражданского кодекса, а не гражданского законодательства (п. "х" ст. 14). Из формулировки п. "х" ст. 14 как будто бы следовало, что союзные республики компетентны издавать любое гражданское законодательство за пределами Гражданского кодекса СССР.
--------------------------------
<1> См.: СЗ СССР. 1936. N 40. Ст. 338.
<2> См.: Известия. 1936. 6 дек.

В действительности в юридической литературе и в практике кодификационных работ сложилось представление о том, что республики обладают компетенцией в этой области лишь в той мере, в какой эта компетенция делегирована им законодательством Союза ССР. Составители проектов ГК исходили из того, что ГК СССР должен охватить всю совокупность гражданских правоотношений и что поэтому гражданско-правовые акты могут издаваться республиками только в том случае, когда в самом Гражданском кодексе СССР или в специальных законах СССР будет иметь место прямая отсылка к республиканскому законодательству.
Конечно, это радикальное конституционное решение объясняется прежде всего политическими причинами - развитием СССР как многонациональной федерации только по форме, а в действительности как государства унитарного, да к тому же в 1930 - 1950 гг. и тоталитарного. Но нельзя забывать и о вполне реальной экономической основе разрастания общесоюзной и сужения республиканской компетенции в сфере гражданского законодательства - единстве всей экономики этой огромной страны. И хотя единство общесоюзного экономического пространства создавалось во многом методами насильственного централизованного управления и планирования, но объективно оно бесспорно существовало.
В 1957 году конституционное разграничение предметов ведения Союза ССР и союзных республик в сфере гражданского законодательства как бы возвращается к своим первоисточникам: как уже говорилось, Законом от 11 февраля 1957 г. за СССР было сохранено лишь издание "основ" гражданского законодательства. Начался как будто бы второй, и внешне повторяющий прошлое, цикл развития.
Но возврата к прошлому быть уже не могло. Попытка претворить в жизнь "простенькую" схему "общесоюзной федерации - основы, а республикам - гражданские кодексы и все остальное законодательство" была несовместима с единым народным хозяйством, планируемым и управляемым из одного центра. И хотя в литературе было сразу же высказано мнение, что "отныне только Основы составляют - или, точнее, будут составлять - границы самостоятельной законодательной деятельности союзных республик в области гражданского права" <1>, в 1957 году необходимость детальной и даже исчерпывающей регламентации многих отношений в гражданском законодательстве СССР не могла вызывать сомнений. Очевидно было и то, что, каким бы широким ни было содержание будущих Основ, в них не удастся вместить все союзное гражданское законодательство и значительная его часть неизбежно окажется за их пределами.
--------------------------------
<1> Антимонов Б., Граве К. К разработке Основ гражданского законодательства СССР // Советская юстиция. 1957. N 5. С. 36.

Выход из положения был найден: за фасадом внешне сохраняющегося конституционного принципа разграничения предметов ведения Союза и его республик в области гражданского законодательства определение реального содержания этого принципа было перенесено в обычный (даже не конституционный) союзный закон - в Основы гражданского законодательства <1>. И уже в них этот конституционный принцип был наполнен совсем иным содержанием.
--------------------------------
<1> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

Во-первых, в Основах 1961 г. была впервые законодательно предусмотрена исключительная компетенция СССР в определенной части гражданского законодательства - к его ведению было отнесено гражданское законодательство, специально регулирующее отношения по внешней торговле (ч. 3 ст. 3).
Во-вторых, в тех же Основах была впервые введена, по сути дела, конституционная категория преимущественной компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства путем указания на отношения в этой сфере, регулируемые общесоюзным законодательством, с тем, однако, что "по этим отношениям законодательством союзных республик могут разрешаться вопросы, отнесенные к их ведению законодательством Союза ССР" (ч. 2 ст. 3).
Преимущественная компетенция Союза ССР в области гражданского законодательства была определена в ч. 2 ст. 3 Основ весьма широко и притом двумя различными способами. Одни из отношений, которые должны быть регламентированы общесоюзным законодательством, были прямо названы в ст. 3; для выявления же других необходимо было обратиться к нормам, к которым отсылала ст. 3, - к Конституции СССР и другим статьям Основ.
Первую группу составили отношения: а) по поставкам продукции; б) по капитальному строительству; в) по государственным закупкам сельскохозяйственной продукции у колхозов и совхозов; г) организаций железнодорожного, морского, речного, воздушного, трубопроводного транспорта с клиентурой и между собой; д) организаций связи с клиентурой и между собой; е) кредитных учреждений с клиентурой и между собой; ж) по государственному страхованию; з) возникающие в связи с открытиями, изобретениями и рационализаторскими предложениями.
Что касается второй группы отношений, то было очевидно, что Конституция относила к ведению СССР гражданское законодательство о правах иностранцев (п. "ц" ст. 14). Несколько более сложным путем можно было прийти к выводу, что в соответствии с п. "а" ст. 14 Конституции СССР в порядке общесоюзного законодательства могут регулироваться любые имущественные и личные неимущественные отношения в случаях, когда необходимость их регламентации вытекала из заключенных Союзом ССР международных договоров и соглашений. Конституция СССР предоставляла Союзу ССР и ряд других прав.
Еще дальше пошли в этом отношении сами Основы 1961 г. при определении "других отношений, регулирование которых отнесено Основами к ведению СССР". В тексте разных статей Основ содержалось около 30 норм, отсылавших к общесоюзному законодательству или даже к определенным актам этого законодательства (Положениям о поставках, Положению об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях и др.).
Но все эти положения Основ 1961 г., далеко выйдя за конституционные рамки, предписанные в 1957 году, тем не менее не создавали достаточного оправдания для фактически сложившейся к 60-м гг. весьма широкой компетенции общесоюзной федерации в области гражданского законодательства. В связи с этим уместно привести собственные слова того времени: "Ясно видя достоинства самого метода преимущественной компетенции Союза ССР, нельзя в то же время не замечать и явных недостатков того, как эта компетенция в настоящее время сформулирована в Основах. Главный из них - явная неполнота круга отношений, регулирование которых предоставлено Основами Союзу ССР (здесь и далее выделено мной. - А.М.). Прежде всего обращает на себя внимание то, что среди отношений, предусмотренных в ч. 2 ст. 3 Основ, названы почти исключительно отношения, регулируемые нормами обязательственного права. Между тем... уже в конце 20-х - начале 30-х гг. совершенно оправданно сложилась тенденция к регламентации преимущественно в порядке общесоюзного законодательства правового положения государственных юридических лиц, правового режима основных средств государственных органов и ряда других отношений. Эта тенденция свойственна и текущему гражданскому законодательству, но она не находит опоры в ст. 3 Основ. Кроме того, есть и ряд отношений, регламентируемых нормами обязательственного права, которые, не будучи упомянуты в Основах, тем не менее регулируются в настоящее время в основном или даже полностью общесоюзным законодательством. Мы имеем в виду имущественные отношения между социалистическими организациями, связанные со снабжением электроэнергией, газом и водой, с выполнением научно-исследовательских и конструкторских работ, с капитальным ремонтом основных средств, и некоторые другие.
Таким образом, очевидно, что предусмотренный Основами круг отношений, регулирование которых составляет преимущественную компетенцию Союза ССР, нуждается в настоящее время в уточнении и прежде всего в расширении" <1>.
--------------------------------
<1> Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства. С. 210 - 211.

Сделано этого не было, но жизнь пошла своим чередом - отношения, регулировавшиеся общесоюзным законодательством, продолжали им регулироваться, хотя формально и не охватывались преимущественной компетенцией Союза, и круг таких отношений постепенно даже стал расширяться.

III

Резонно задать вопрос: можно ли говорить о непрестанно расширявшейся или даже всеобъемлющей компетенции нашей бывшей общесоюзной федерации в области гражданского законодательства, если на всем протяжении советской истории издание гражданских кодексов составляло исключительную прерогативу союзных республик?
Действительно, даже к 1961 году многие нормы первых советских ГК сохраняли свое значение (прежде всего о гражданах, о сделках, исковой давности, общие положения об обязательствах и договорах и др.), хотя и действовали для важнейших конкретных видов отношений с многочисленными изъятиями, установленными общесоюзным законодательством.
Дело, однако, в другом. О гражданских кодексах союзных республик довоенного времени практически невозможно говорить как о результатах свободного выражения подлинной законотворческой воли представительных органов этих республик.
Еще в 1922 году при принятии ГК РСФСР выступил представитель Украины, который от имени делегации предложил сессии "поручить Президиуму ВЦИК обратиться к правительствам договорных советских республик с дружественным предложением о проведении кодексов, принятых 4-й сессией ВЦИК, также и в их республиках". Предложение было единогласно принято.
По образцу ГК РСФСР 1922 г. лишь с незначительными от него отступлениями были вскоре приняты новые гражданские кодексы в УССР (1923), Армянской ССР (1923), Грузинской ССР (1923). Высшие законодательные органы БССР и Азербайджанской ССР первоначально, в 1923 году, просто ввели на территории своих республик Гражданский кодекс РСФСР. Позднее и в этих республиках были изданы свои ГК: в БССР - в 1927, а в Азербайджанской ССР - в 1923 и затем в 1927 году. ГК Азербайджанской ССР отличался наибольшим своеобразием. В этот Кодекс, изданный в 1923 году, были включены разделы о брачном, семейном и опекунском праве, а в Кодекс 1927 г. - раздел об авторском праве.
В Узбекской ССР и Туркменской ССР также был введен в действие ГК РСФСР. Впоследствии каждая из этих республик внесла в него ряд изменений и дополнений. В Узбекской ССР с 1929 года, а в Туркменской ССР с 1939 года Кодекс стал называться Кодексом данной республики.
После выделения Таджикской ССР из состава Узбекской ССР, а Казахской ССР и Киргизской ССР из состава РСФСР на территории всех трех вновь образованных союзных республик по решению их высших органов власти продолжал действовать ГК РСФСР 1922 г. <1>. На территории Литовской, Латвийской и Эстонской ССР, принятых в Союз ССР в 1940 году, по просьбе правительств этих республик Указом Президиума Верховного Совета СССР от 6 ноября 1940 г. было разрешено временное применение ГК РСФСР <2>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Бахчисарайцев Х.Э. К истории гражданских кодексов советских социалистических республик. М., 1948. С. 20 - 23.
<2> См.: Сборник законов СССР и указов Президиума Верховного Совета СССР (1938 г. - ноябрь 1958 г.). М.: Госюриздат, 1959. С. 31 - 32.

Таким образом, деление предметов ведения между Союзом ССР и союзными республиками в области гражданского законодательства и даже само фактическое существование в этой сфере не только общесоюзного, но и республиканского законодательства не служат доказательствами отсутствия единства содержания законодательства республик. Советское гражданское законодательство и в его "республиканской" части уже в 20 - 50-е гг. XX века было фактически в очень высокой степени унифицированным.
Во время второй кодификации гражданского законодательства (конец 50-х - начало 60-х гг.) процесс унификации ГК республик повторился с еще большей упорядоченностью и жесткостью.
Во-первых, в каждом из новых ГК дословно воспроизводился текст 129 статей Основ гражданского законодательства 1961 г., что уже делало эти кодексы на одну треть абсолютно идентичными. Во-вторых, все союзные республики брали за основу проектов своих ГК проект Гражданского кодекса РСФСР как подготовленный наиболее авторитетными цивилистами страны. В-третьих, в аппарате Президиума Верховного Совета СССР по проекту ГК каждой республики было проведено обстоятельное консультирование с участием ведущих специалистов России. При этом за эталон принимался обсужденный первым проект ГК РСФСР, а кодексы других республик уже примерялись на эту "колодку". Итог известен: принятые союзными республиками в первой половине 60-х гг. гражданские кодексы хотя и имели некоторые отличия друг от друга, но в целом были похожи, как братья-близнецы.

IV

Третий цикл в развитии проблемы соотношения общесоюзного (федерального) гражданского законодательства и законодательства союзных республик в этой области начался на рубеже 80 - 90-х годов и стал одним из заметных проявлений распада Союза ССР как государства.
Все ускорявшийся переход к рыночной экономике сделал остро необходимым создание адекватного ей гражданского законодательства, и эта необходимость естественно вылилась в замену прежних Основ (1961 г.) новыми Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятыми Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

Нетрудно заметить то многое новое, что было внесено в Основы 1991 г., как и нетрудно проследить их очевидную преемственность прежним Основам 1961 г. - одному из самых удачных кодификационных актов гражданского права советского периода. Но в чем новые Основы уже в одной из первых же статей кардинально расходились с прежними, это в разграничении предметов ведения общесоюзной федерации и республик в области гражданского законодательства. Осуществились самые "смелые" и наивные представления о федеративном государстве авторов Конституции 1924 г.
Под жестким давлением делегаций союзных республик создатели проекта Основ 1991 г. вынуждены были ограничить круг отношений, впредь регулируемых общесоюзным законодательством, весьма коротким и замкнутым перечнем (п. 2 ст. 2). Кроме отношений транспорта (за исключением автомобильного и речного), систем связи и информации и единой энергетической системы с клиентурой, патентного права и коллизионных норм (п. п. 4 - 7 п. 2 ст. 2), в этот перечень регулируемых законодательством СССР отношений вошли только:
"1) общие начала правового положения граждан и юридических лиц и принадлежащего им имущества, выпуска и обращения ценных бумаг, обращения валютных ценностей, взаимоотношений банков с клиентурой и между собой, заключения и исполнения внешнеэкономических сделок;
2) правовое положение общесоюзной государственной собственности и отношения, связанные с ее использованием во внешней торговле и иной внешнеэкономической деятельности;
3) договорные и иные обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью, осуществляемой на территории двух или нескольких республик, а также порядок и условия размещения заказов на производство товаров и выполнение работ для общесоюзных нужд".
Если бы к распаду СССР не привели политические причины, то серьезная попытка привести регулирование экономики страны в соответствие с этими "предначертаниями" Основ постепенно привела бы к ликвидации единства отечественного экономического организма и к развалу страны уже по причинам экономического характера. Ведь то, что было установлено в ст. 2 Основ 1991 г., в лучшем случае годилось для слабенькой конфедерации!
Как известно, Основы 1991 г. как общесоюзный закон в действие так никогда и не вступили, а их ст. 2 не действовала даже в России и Казахстане, временно введших этот закон в действие на своих территориях.

V

Стоило ли так долго рассказывать о нашем прошлом, тем более по вопросу, интересному (по крайней мере, на первый взгляд) сравнительно узкому кругу специалистов? Наверное, все-таки стоило. Из прошлого надо извлекать уроки.
Хорошо известно, что Советский Союз, хотя и имел вполне реальные основания для того, чтобы быть подлинной федерацией, в действительности был скорее государством, управляемым из одного центра, а составлявшие его союзные республики были больше похожи на крупные административно-территориальные единицы. Необходимым условием поддержания декорума федеративного устройства было формальное предоставление союзным республикам значительных полномочий в сфере законодательства, в том числе гражданского. Конституции СССР 1924 и 1977 гг. исправно делали это.
Но реальная жизнь развивалась в другом направлении. Чем прочнее становилась экономика страны, тем большее место в гражданском законодательстве занимало общесоюзное, то есть федеральное законодательство. Оно регулировало едва ли не все равноправные имущественные отношения в сфере хозяйственной деятельности. Но и там, где гражданское законодательство было отдано союзным республикам, где оно касалось далеко не только хозяйства, оно было унифицировано в весьма высокой степени.
На всем протяжении существования СССР процесс создания в нем единого гражданского законодательства развивался в одном направлении, и угроза такому развитию возникла только тогда, когда возникла угроза самому существованию Союза ССР как государства.
В России, политические основы существования которой в качестве федерации не столь уж значительны, этот урок прошлого был учтен в полной мере. Провозгласив в статье 8 (ч. 1) в качестве конституционного принципа гарантию "единства экономического пространства страны", свободное перемещение "товаров, услуг и финансовых средств", Конституция России сделала из этого точный юридический вывод при решении одной из самых сложных проблем прошлого. Впервые в истории Российского государства было закреплено на конституционном уровне единство и единообразие всего гражданского законодательства страны (п. "о" ст. 71).
В этом отношении новая Россия продвинулась намного дальше не только прежних советских конституций (из которых наиболее радикальная в этом вопросе Конституция 1936 г. все-таки относила к ведению Союза принятие только гражданского кодекса), но и кодификационных планов Российской империи, ибо авторы проекта российского Гражданского уложения все-таки исходили из того, что после его издания "местные гражданские законы губерний Царства Польского и Прибалтийских должны остаться в силе..." <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение. Проект высочайше утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. Т. I. С. IV.

Опередила Россия в данном случае и многие другие федеративные государства, на столетия раньше нее вступившие на путь рыночной экономики, но давшие возможность своим федеративным образованиям (штатам, землям, провинциям и т.п.) законодательствовать в области гражданского права. Одни из таких государств постепенно свели это право субъектов федерации к не имеющей практического значения остаточной компетенции (Германия), другие были вынуждены унифицировать свое гражданское законодательство с помощью длительного и не всегда эффективного создания федеральных модельных законов, принимаемых затем субъектами федерации не обязательно без изменений (США).
Глубоко лежащие экономические причины исключительного ведения Федерации в сфере гражданского законодательства хорошо видны из закрепления за ней же исключительного права устанавливать "правовые основы единого рынка", определять только федеральными законами и иными нормативными актами "финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование", осуществлять денежную эмиссию и определять "основы ценовой политики" (п. "ж" ст. 71 Конституции России). Два этих разных по отраслевой правовой принадлежности предмета ведения Федерации - гражданское законодательство (п. "о" ст. 71) и основные по экономическому содержанию подотрасли административного законодательства (п. "ж" ст. 71) - в действительности очень тесно связаны по цели - гарантировать единство экономического пространства страны. С этой точки зрения, как и с точки зрения практического взаимодействия, связь гражданского законодательства с названными подотраслями административного законодательства гораздо теснее, чем, скажем, связь между отраслями законодательства, перечисленными в одном и том же п. "о" ст. 71 Конституции.
Практический же результат, который предполагается достичь отнесением гражданского законодательства к исключительному ведению Российской Федерации, состоит в том, что "конституционные принципы свободы экономической деятельности и свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств предполагают наличие подлежащих гарантий стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота..." <1>. Вряд ли надо доказывать, что эти гарантии превратились бы в ничто, если бы возможность законодательствовать в сфере гражданского права была бы предоставлена каждому из субъектов Федерации.
--------------------------------
<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева" // СЗ РФ. 2003. N 17. Ст. 1657.

VI

В тех главных и многочисленных случаях, когда ведение предметами, названными в п. "о" ст. 71 Конституции России, требует принятия законов, исключительность полномочий Федерации состоит в том, что, "реализуя принадлежащие ему по предметам ведения Российской Федерации полномочия, федеральный законодатель в предусмотренных Конституцией Российской Федерации пределах самостоятельно определяет содержание положения... закона..." <1>. Хотя это принципиальное высказывание Конституционного Суда сделано в связи с уголовным законом, нет причин не относить его в равной мере и к закону гражданскому <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1 - 8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 2003. N 14. Ст. 1302.
<2> В связи с этим, в частности, представляет интерес, как, по мнению Конституционного Суда, должны определяться пределы усмотрения федерального законодателя, правомочного в соответствии с Конституцией РФ (ч. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 35, ч. 1 ст. 45, п. п. "в", "д" и "о" ст. 71, ч. 1 ст. 76) регулировать "права собственности, включая объем и границы правомочий по владению, пользованию и распоряжению", а также определение оснований и порядка "приобретения права собственности, его перехода и утраты". Однако содержание данного регулирования, как следует из ст. ст. 1, 2, 15 (ч. 4), 17 (ч. ч. 1 и 2), 18, 19, 34 (ч. 1) и 35 (ч. ч. 2 и 3) Конституции РФ, законодатель не может определять произвольно: отношения собственности в Российской Федерации должны регламентироваться в соответствии с принципами правового государства, на основе юридического равенства и справедливости (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3989). Важно подчеркнуть, что, называя ограничения, которые связывают федерального законодателя при регулировании отношений собственности, Конституционный Суд хотя и перечисляет многочисленные нормы права, но все эти нормы - только положения российской Конституции, стоящей в иерархии нормативных актов над всеми ординарными федеральными законами.

Более того, соответствующий принцип должен быть проведен в жизнь и в отношении подзаконных гражданско-правовых актов федеральных органов либо содержащихся в их подзаконных актах гражданско-правовых норм. Разница лишь в том, что издающий подзаконный нормативный акт орган должен при этом действовать не только в пределах Конституции России, но и в соответствии с другими федеральными законами. Напротив, законодательство субъектов Федерации не может служить при издании таких актов ограничительным фактором, если только из федерального закона не вытекает иное.
Разумеется, исключительное ведение Российской Федерации в сфере гражданского законодательства исключает для субъектов Федерации возможность издавать в области гражданского права не только свои законы, но и свои иные нормативно-правовые акты. Этот очевидный, на наш взгляд, вывод следует не только из существа исключительности компетенции Федерации в сфере гражданского законодательства, но и из прямых указаний федерального закона (п. п. 3 - 7 ст. 3 ГК) относительно того, что положения этого законодательства могут развиваться и конкретизироваться лишь подзаконными правовыми актами федерального уровня.
Представляется неверным и в определенной мере даже опасным мнение о том, что "поскольку Конституция Российской Федерации (статья 71, пункт "о") к предмету ведения Российской Федерации относит гражданское законодательство, именно законодательство, а не все нормативно-правовые акты в сфере гражданского права, и поскольку при этом федеральный законодатель допускает, что по своей природе гражданско-правовые отношения могут регулироваться не только посредством закона, но и с помощью подзаконных нормативно-правовых актов, то отсюда следует, что в данной сфере нормативно-правового регулирования субъекты Российской Федерации также могут принимать соответствующие нормативные правовые акты" <1>. Опасность различного, противоречивого, отвечающего лишь местным интересам законодательного регулирования отношений гражданского права, на предотвращение которой направлен запрет субъектам Федерации законодательствовать в этой области, возросла бы многократно, если бы за ними было признано право регулировать эти же самые отношения своими подзаконными нормативными актами.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" (Особое мнение одного из судей Конституционного Суда) // СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.

VII

Среди многочисленных теоретических и практических проблем, рождаемых важнейшим для федеративного государства институтом разграничения компетенции по правовому регулированию общественных отношений между самой федерацией и ее субъектами, наиболее сложной остается проблема конкуренции отраслевой и предметной законодательной компетенции.
При ее решении надо, на наш взгляд, исходить из того бесспорного факта, что в числе предметов ведения, распределяемых конституциями (и наша Конституция в этом отношении не исключение) между федерацией и ее субъектами, имеются, с одной стороны, отрасли законодательства, представляющие собой выражение в форме закона основного содержания соответствующих отраслей права (так называемых самостоятельных отраслей права), а с другой - отношения, определяемые лишь их содержанием, только их привязкой к определенному предмету регулирования, будь то определенный вид деятельности, определенный вид имущества, статус определенных субъектов и т.д.
Как совершенно справедливо отмечал превосходный отечественный цивилист В.А. Рахмилович, "...в основание обособления и выделения гражданского права и гражданского законодательства в самостоятельную отрасль системы права и соответственно законодательства положен метод регулирования общественных отношений..." <1>. Содержательное же существо этих отношений определяется в общей форме, не исчерпывающим образом ("имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения"), и поэтому служить ограничительным признаком гражданского законодательства само по себе не может.
--------------------------------
<1> Соотношение законодательства Российской Федерации и законодательства субъектов Российской Федерации. М., 2003. С. 293.

Напротив, когда в числе предметов ведения Федерации или ее субъектов в Конституции России называются "расцепляющиеся материалы" или "деятельность в космосе" (п. "и" ст. 71) либо "общие вопросы воспитания" (п. "е" ст. 72) и т.п., то очевидно, что не имеются в виду общественные отношения, для регулирования которых используется свой особый метод регулирования. Между тем очевидно другое: для регулирования таких отношений могут в принципе использоваться разные методы правового регулирования и, следовательно, разные самостоятельные отрасли законодательства.
В тех случаях, когда предмет ведения, определяемый через отношения определенной отрасли права, и предмет ведения, определяемый только содержанием регулируемых отношений, оказываются по разные стороны линии, разграничивающей компетенцию федерации и ее субъектов, тогда и возникает проблема конкуренции отраслевой и предметной законодательной компетенции.
Безоговорочный приоритет в подобных ситуациях отраслевой законодательной компетенции не должен вызывать сомнений. Попытка противоположного решения проблемы применительно, например, к уголовному или процессуальным отраслям права сразу же делает очевидной абсурдность такого решения.
Положение не меняется тогда, когда Конституция России в качестве предметов ведения указывает на так называемые комплексные отрасли законодательства - жилищное, земельное, лесное, водное и др. (п. "к" ст. 72). В действительности в этих случаях речь идет о комплексах норм права, объединяемых только содержанием регулируемых этими нормами отношений, но не особыми методами их регулирования. В актах, объединяющих такие нормы в отчетливо выраженные комплексы (особенно в соответствующих кодексах), ясно видны и могут быть выделены нормы главным образом административного, гражданского, реже - процессуального, трудового законодательства. Названные в статье 72 Конституции России комплексные отрасли законодательства не исчерпывают их число. Именно комплексность разноотраслевых норм позволяет образовывать и другие отрасли законодательства, в том числе и по предметам ведения, названным в Конституции, - космическое, ядерное, информационное и т.п. Имеются (и давно) и комплексные отрасли законодательства, значительно более определенные по содержанию и устойчивые в развитии, чем названные в ст. 72 российской Конституции, - такие как морское, воздушное и некоторые другие.
Предлагаемый вывод о приоритете отраслевой компетенции над предметной, в том числе и тогда, когда предмет ведения представляет собой комплекс правовых норм, основывается и на практике Конституционного Суда РФ, каждый раз определяющего отраслевую принадлежность норм, входящих в состав такого комплекса <1>. Но как только из комплекса правовых норм (комплексной отрасли законодательства, комплексного нормативного акта) вычленяются составляющие комплекс разноотраслевые правовые нормы, решение вопроса о предмете ведения возможно только такое, какое установлено в Конституции России для соответствующих самостоятельных отраслей законодательства.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе"; Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Волгоградской областной Думы о проверке конституционности пункта 1 и абзаца второго пункта 3 Указа Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 года N 2287 "О приведении земельного законодательства Российской Федерации в соответствие с Конституцией Российской Федерации" (документ опубликован не был); Определение Конституционного Суда РФ от 4 октября 2001 г. N 248-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Сахалинского областного суда о проверке конституционности пункта 1 статьи 4 Федерального закона "Об актах гражданского состояния" // ВКС РФ. 2002. N 3.

Создание Гражданского кодекса России:
15 лет сотрудничества, взаимопонимания и дружбы
с юристами Нидерландов <*>

--------------------------------
<*> Опубликована в издании голландского Центра международного правового сотрудничества (CILC) - "Focus", Newsletter, N 23, June 2008, под названием "Friendly and Wise Assistance from the Dutch".

События, о которых пойдет речь, относятся к лету 1993 г.
Россия тогда старалась "перепрыгнуть" из жестко регулируемой экономики в экономику свободного рынка. Прежнее гражданское право, в основе которого лежали государственная собственность и государственный план, отмирало на глазах, а создававшиеся в спешке новые "революционные" законы (о собственности, о предприятиях и др.) появлялись на свет с серьезнейшими изъянами и прорехами. Большие надежды возлагались на новый Гражданский кодекс, над подготовкой которого группа моих товарищей к тому времени работала уже год. Успех дела зависел от решения двух главных задач - от того, удастся ли найти в Кодексе верное решение вечных проблем гражданского права и создать надежный и детальный цивилистический инструментарий для регулирования отношений, которые в то время в России еще только зарождались. Все это приходилось делать в постоянном цейтноте.
Наверное, в дело вмешалась судьба, когда позвонивший мне коллега из другого института предложил встретиться с небольшой группой приехавших в Москву голландских юристов. В старенький санаторий недалеко от Москвы, где наша группа уединилась от внешнего мира, приехали В. Снайдерс, Ф. Фельдбрюгге и В. Саймонс. Начавшийся сразу же разговор продолжался три дня, лишь с перерывами на еду и на сон. Вероятно, со стороны все это было похоже на пресс-конференцию. Мои товарищи, совсем не юнцы и не новички в своей профессии, спрашивали, получив ответ, задавали новые вопросы, выясняли детали и снова спрашивали и спрашивали. А В. Снайдерс, тогда - заместитель председателя Верховного Суда Нидерландов и королевский комиссар по подготовке Гражданского кодекса Нидерландов, отвечал и отвечал.
Разговор шел о самых принципиальных, кардинальных вопросах гражданского права - о пределах осуществления права собственности, о свободе договора, о принципе добросовестности и понятии добрых нравов, о вине, о злоупотреблении правом, о возмещении морального вреда и многом другом, не менее важном для каждого цивилиста. Было очевидно, что ответы, которые как будто рождались на наших глазах, в действительности результат не только познания и применения права, но и многолетних раздумий, огромного жизненного опыта мудрого человека. Мы были сразу и навсегда покорены и очарованы этим человеком, глубиной его знаний, логичностью суждений и справедливостью оценок. "Гуманный рационализм" - вот, может быть, в данном случае подходящие слова.
Эта первая встреча имела огромные последствия.
Вся дальнейшая работа по подготовке проекта российского ГК на протяжении почти 15 лет проходила в постоянных консультациях с голландскими коллегами. В них участвовали ученые голландских университетов из Лейдена и Нимейгена, из Утрехта и Гронингена, судьи Верховного Суда, чиновники Министерства юстиции Нидерландов, голландские профессора А. Мур, А. Харткамп, Д. Феркаде, Ф. Мейсен и многие, многие другие тонкие юристы и превосходные люди. Но почти всегда в этих встречах главную роль играл судья В. Снайдерс.
У нас всегда были сотни вопросов, и нам никогда не навязывали готовых рецептов, нам никогда не предлагали решить наши проблемы простым заимствованием текстов из Гражданского кодекса Нидерландов или законов других стран. Как правило, нам показывали всю палитру европейского права и только советовали, советовали очень осторожно и с искренним желанием помочь.
Сегодня во многих десятках, а то и сотнях статей российского ГК можно при желании найти отзвук добрых и ценных советов наших голландских друзей.
Особенно важной оказалась для нас помощь голландских юристов в той части пути, которая была новой и малоизведанной для кодификации гражданского права не только России, но и самих Нидерландов и других стран. Речь идет о включении в российский ГК международного частного права (раздел VI) и в особенности права интеллектуальной собственности (раздел VII). Эту часть пути, выстланную сомнениями, спорами и острой борьбой мнений, мы прошли успешно в значительной мере благодаря поддержке видных западных, прежде всего голландских, юристов.
Вскоре после начала нашей совместной работы, связанной с созданием российского ГК, началось еще более широкое сотрудничество при подготовке модели гражданского кодекса для стран Содружества Независимых Государств, образовавшегося после распада СССР. В этих консультациях с голландскими юристами, проходивших регулярно в течение нескольких лет, участвовали специалисты не только России, но и Украины, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Армении, Узбекистана.
На протяжении многих лет в сотрудничестве с голландскими юристами играл очень большую и полезную роль Институт восточноевропейского права и российских исследований Юридического факультета Лейденского университета с его уникальной библиотекой, руководители и сотрудники этого Института - Ф. Фельбрюгге, В. Саймонс, Г. ван ден Берг, В. Тиммерманс, А. Прейс-Хейке.
Надо честно сказать, что из самых хороших намерений и из самых интересных замыслов всех участников многолетнего сотрудничества российских и голландских юристов, скорее всего, ничего бы не получилось, если бы тяжелейшее бремя организации этой работы не взял на себя Центр международного правового сотрудничества в Лейдене, его председатель в течение многих лет - Ян ван Олден, его сотрудники Анна-Мария Хеемскерк и Эрик Винкен и многие другие. С первого дня и до настоящего момента они безропотно выполняют все пожелания участников сотрудничества, незаметно делая нашу непростую работу легкой и приятной.
Каковы итоги?
Подготовка рекомендательного законодательного акта - модели гражданского кодекса для стран СНГ, насчитывавшего 1235 статей, была осуществлена всего за полтора-два года. Первая, вторая и третья части модели этого ГК были приняты на пленарных заседаниях Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ соответственно 29 октября 1994 г., 13 мая 1995 г. и 17 февраля 1996 г. На основе этой модели ГК, с небольшим числом отступлений от нее, были приняты гражданские кодексы в восьми государствах - участниках СНГ: Армении, Белоруссии, Казахстане, Киргизстане, России, Таджикистане, Туркменистане и Узбекистане. Позднее эта модель была во многом использована при создании ГК Украины. Это самый крупный результат унификации законодательства этих стран вообще.
Подготовка текстов российского ГК продолжалась значительно дольше.
Первая часть ГК, состоявшая из трех разделов (I - Общие положения, II - Право собственности и другие вещные права, III - Общая часть обязательственного права) и из 453 статей, была принята 30 ноября 1994 г. и введена в действие с 1 января 1995 г. <1>. Часть вторая, представляющая собой раздел IV ГК (Отдельные виды обязательств) из 656 статей (ст. ст. 454 - 1109), была принята 26 января 1996 г. и введена в действие с 1 марта 1996 г. <2>. В третью часть ГК вошли разделы V (Наследственное право) и VI (Международное частное право), в общей сложности 115 статей (ст. ст. 1110 - 1224). Часть третья была принята 26 ноября 2001 г. и введена в действие с 1 марта 2002 г. <3>. Четвертая часть, состоящая из раздела VII (Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации), в котором 327 статей (ст. ст. 1225 - 1551), была принята 18 декабря 2006 г. и введена в действие с 1 января 2008 г. <4>.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301, 3302.
<2> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 5. Ст. 410, 411.
<3> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552, 4553.
<4> Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 52. (ч. I). Ст. 5496.

Сейчас, оглядываясь на 15 лет этой огромной работы, я ясно вижу, что без нашего тесного, постоянного сотрудничества с юристами Нидерландов, этой удивительной страны - такой европейской и такой особенной, без их дружеской и мудрой помощи нам было бы очень трудно успешно прийти к таким результатам.

Гражданский кодекс России и его воздействие
на экономические сделки <*>

--------------------------------
<*> Опубликована на англ. яз. [The Russian Civil Code and its Impact Upon Commersial Transactions] в кн.: Private and Civil Law in Russian Federation. Ed. by W. Simons / Law in Eastern Europe, N 60. Leiden; Boston: Martinus Nihof Publishers, [2009]. Тезисы доклада на Международной научной конференции в честь юбилея проф. Ф. Фельдбрюгге, состоявшейся в 1998 г. в Лейдене.

1. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК России) действует уже более двух лет. Его первая часть (453 статьи), состоящая из трех разделов (I - Общие положения, II - Право собственности и другие вещные права, III - Общая часть обязательственного права), введена в действие 1 января 1995 г. Вторая часть Кодекса (656 статей), представляющая собой его четвертый раздел (Отдельные виды обязательств), действует с 1 марта 1996 г.
Еще не вполне закончена подготовка проекта третьей части Кодекса (V - Интеллектуальная собственность, VI - Наследование, VII - Международное частное право), не все главные институты Кодекса применяются с равной интенсивностью, не завершено создание предопределенной Кодексом системы гражданских законов. Тем не менее можно сказать, что ГК России оправдал возлагавшиеся на него ожидания и стал основой правового регулирования новой экономики страны. В ежегодном Послании Президента Российской Федерации парламенту - Федеральному Собранию (17 февраля 1998 г.) отмечается, что в стране уже создана "нормативная база деятельности институтов гражданского общества". В числе составляющих ее важнейших законов после Конституции России назван Гражданский кодекс.
Новый ГК не является законом-реформой: приватизация государственной собственности, земельная реформа, отказ от планирования производства и торговли, переход к свободным ценам - все это предусмотрено и регулируется другими актами. ГК России имеет иное назначение - он содержит систему стабильных правил гражданского оборота в условиях рыночной экономики.

Основные характеристики ГК России

2. Значение ГК для экономических сделок состоит прежде всего в том, что Кодекс создал институциональную среду обитания бизнеса.
2.1. В ГК (гл. 4) четко определены те формы, в которых предприниматель может существовать. В советской экономике не было необходимости в разнообразии юридических форм предпринимательских организаций. Их "ассортимент" исчерпывался государственными предприятиями (по сути дела, они были учреждениями) и квазикооперативами - колхозами. Переход к рынку, базирующемуся главным об разом на частной собственности, потребовал полноценного возрождения юридических лиц другого типа - корпораций. Виды таких корпораций, предусмотренные ГК (§ 1, 2 гл. 4), - акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, полное товарищество и коммандита - хорошо известны праву большинства стран континентальной Европы. Знало их и дореволюционное русское законодательство, и даже первый ГК РСФСР 1922 г. К коммерческим организациям корпоративного типа относятся и допускаемые новым Кодексом производственные кооперативы (§ 3 гл. 4).
С каждым видом юридического лица в ГК связаны специфические права его участников и учредителей, особые правила его внутренней организации и, главное, ответственности перед третьими лицами (кредиторами). Поэтому, предоставляя предпринимателям возможность выбора подходящей формы существования, Кодекс в то же время исключает создание предпринимательских организаций в иных формах. Существовавшая до нового ГК возможность создания в коммерческой сфере "юридических сфинксов и кентавров", неизвестных законодательству, была почвой для мошенничеств и злоупотреблений.
К настоящему времени в России создано около 2 млн. предпринимательских организаций в формах, предусмотренных ГК. Кроме того, 3,5 млн. граждан занимаются предпринимательством, не создавая для этого юридического лица, то есть в качестве индивидуальных предпринимателей (ст. ст. 23 - 25 ГК). Кодекс требует регистрации таких предпринимателей и распространяет на них многие свои правила о деятельности юридических лиц.
2.2. ГК России, основываясь на Конституции страны, закрепляет систему прав на имущество (а эти права являются предпосылками и результатами экономических сделок), свойственную обществу с развитой рыночной экономикой.
В отличие от прежнего положения, когда почти все средства производства находились в руках государства и колхозов, в ГК допускается и признается в равной мере собственность граждан, юридических лиц, государства, муниципалитетов. По общему правилу количество и стоимость имущества, находящегося в частной собственности (т.е. в собственности граждан или юридических лиц), не ограничиваются (п. 2 ст. 213 ГК). Права всех собственников защищаются равным образом (п. 4 ст. 212 ГК).
В результате приватизации основная часть бывшей государственной собственности перешла в частные руки. Вместе с тем ГК позволяет определить в законе "виды имущества, которые могут находиться только в государственной или муниципальной собственности" (п. 3 ст. 212 ГК). В настоящее время это главным образом недра (что не исключает предоставление их в пользование), природные заповедники, национальные парки. Общего закона об имуществе, изъятом из оборота, или о национальном достоянии в России пока нет.
Постепенно по мере приватизации государственного и муниципального имущества нормы ГК о праве собственности распространяются на все более широкий круг объектов, в том числе на землю (в России насчитывают несколько десятков миллионов собственников небольших земельных участков) и на жилые помещения (уже 40% жилья в городах находится в частной собственности).
Принципиально важен резко ограничительный подход Кодекса к возможности принудительного прекращения права собственности. Все такие случаи (взыскание по долгам, изъятие для общественных надобностей и др.) точно указаны в ГК (ст. 235). По общему правилу изъятие имущества, в том числе национализация, допускается лишь по решению суда и с возмещением стоимости имущества и других убытков.
2.3. Новый ГК России предлагает участникам экономических сделок весьма широкий (возможно, самый широкий по сравнению с кодексами других стран) круг институтов, используемых в предпринимательской деятельности. В условиях рыночной экономики свобода экономического поведения толкает участников сделок к созданию все новых и новых видов отношений. Там, где для их регулирования нет устоявшихся деловых обычаев, возникает необходимость урегулировать такие отношения в законе.
Обогащение в ГК гражданско-правового инструментария в наибольшей степени коснулось договоров. В разделе IV ГК им посвящены 26 глав (в ГК РСФСР 1964 г. - 18). Наряду с договорами, хорошо известными прежнему праву (купля-продажа, аренда, подряд, перевозка, поручение, комиссия и др.), в новый ГК включены подробные правила о договорах ренты (гл. 33), возмездного оказания услуг (гл. 39), факторинга (гл. 43), агентирования (гл. 52), доверительного управления имуществом (гл. 53), франчайзинга (гл. 54). Кроме того, в рамках традиционных для российского права договоров появились их новые разновидности: продажа предприятия (ст. ст. 559 - 566), аренда предприятия (ст. ст. 656 - 664), финансовый лизинг (ст. ст. 665 - 670), хранение в товарных складах (ст. ст. 907 - 918) и др.
По сравнению с прежними кодексами новый ГК России обогатился главным образом договорами, связанными с предпринимательской деятельностью. Но почти все они (за исключением франчайзинга) могут иногда иметь в качестве одной из сторон не предпринимателя, а обычного гражданина или некоммерческую организацию. Это было одной из причин (хотя не главной), по которым Россия, следуя давней традиции, отказалась от создания самостоятельного торгового (хозяйственного и т.п.) кодекса.
3. Основные проблемы эффективности действия нового ГК России находятся на стыке частного и публичного права.
3.1. В ГК предусмотрены средства, которые должны обеспечить прозрачность создаваемой на основе Кодекса институциональной среды, - государственная регистрация юридических лиц (ст. 51) и прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 131). И та и другая регистрация должна осуществляться учреждениями юстиции на основе соответствующих федеральных законов, то есть в едином для всей страны порядке. Но закон о регистрации юридических лиц пока не удалось принять и их регистрацию каждый субъект Федерации (а их 89!) осуществляет в основном по своим правилам. В связи с этим Президент России обратил внимание парламента на то, что "требуется радикальное усиление государственного контроля за законностью создания и деятельности предпринимательских структур". Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним наконец принят (17 июня 1997 г.) и уже начал воплощаться в жизнь, но на создание единой для страны системы государственной регистрации недвижимости потребуется около двух лет.
3.2. Нормы ГК о возмещении убытков (ст. 15 и др.), о неустойке (ст. ст. 330 - 333), о залоге (ст. ст. 334 - 358), о процентах (ст. 395) и многие другие дают кредитору возможность полностью возместить потери, вызванные нарушением договора или деликтом. Но вынесенные на основании этих норм судебные решения часто не исполнялись из-за того, что судебная система до недавнего времени практически не имела надлежащих средств и органов для их исполнения. Принятые недавно (21 июля 1997 г.) Федеральные законы о судебных приставах и об исполнительном производстве должны привести к кардинальному улучшению положения.
4. Правила ГК России, хотя они создавались для регулирования экономических сделок прежде всего внутри страны, в то же время были намеренно согласованы с существующими международными нормами - с Венской конвенцией о международных договорах купли-продажи 1980 г. (ст. ст. 455, 465, 470, 524 ГК и др.), с Оттавскими конвенциями 1988 г. о международном финансовом лизинге (§ 6 гл. 34 ГК) и о международном факторинге (гл. 43 ГК). В качестве прообраза целого ряда норм ГК широко использовались международные торговые обычаи (унифицированные правила Международной торговой палатой по инкассо 1978 г., для гарантий по требованию 1992 г., для документарных аккредитивов 1993 г.).
Применение ГК России к международным экономическим сделкам регулируется детальными нормами международного частного права. Такие нормы содержатся в Основах гражданского законодательства СССР и республик 1991 г. Эта часть Основ (ст. ст. 156 - 170) действует на территории России до принятия и введения в действие третьей части ГК.
Следует также иметь в виду, что ГК России предоставляет иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам национальный режим (ст. 2). Изъятия могут быть установлены только федеральным законом.

Основные тенденции применения ГК России судами

5. За время действия ГК России на основе его правил российскими судами решены сотни тысяч дел. При этом, как при применении любого нового закона, возникло много споров по поводу того, как следует понимать ряд правил ГК, обнаружились отдельные неточности его норм и некоторые пробелы в Кодексе. Но ни Верховный Суд, ни Высший Арбитражный Суд РФ не нашли пока достаточно серьезных причин, чтобы использовать свое право законодательной инициативы (п. 1 ст. 104 Конституции) и предложить поправки к ГК. Но судебное толкование ГК играет огромную роль в его воплощении в жизнь: благодаря судебному толкованию сухой нормативный "скелет" Кодекса обрастает "плотью" реальной жизни закона.
Особенностью российской судебной системы является право каждой из двух высших судебных инстанций "давать разъяснения по вопросам судебной практики" (ст. ст. 126, 127 Конституции). Такие разъяснения, как правило, основываются на обобщении и анализе практики нижестоящих судов и решений самой высшей инстанции, представляют собой акты судебного толкования закона и обязательны для судов всех инстанций. Давая ответы на спорные и неясные вопросы, возникающие в практике применения ГК, эти разъяснения способствуют стабильности Кодекса. К настоящему времени Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд РФ дали совместно подробные разъяснения по вопросам, связанным с введением в действие части первой ГК (Постановление от 28 февраля 1995 г.) и с ее применением (Постановление от 1 июля 1996 г.).
6. Экономика России развивается весьма неравномерно. Основную роль в ней сегодня играют финансовый капитал и сделки, связанные с движением финансов. Соответственно, и разные институты ГК применяются далеко не с одинаковой интенсивностью. Наиболее часто возникают споры, связанные с правовым положением и ответственностью коммерческих организаций (гл. 4 ГК), с денежными обязательствами и банковскими сделками (гл. 42 - 46) и с обеспечением исполнения обязательств с помощью залога, поручительства и др. (гл. 23). Продолжающаяся приватизация государственного имущества рождает много споров по поводу права собственности и аренды. Значительно менее обширна практика применения норм ГК о поставке товаров, строительном подряде, перевозке грузов.
Переход от жесткой плановой экономики к рыночной с ее принципом свободы договора (ст. 421 ГК) создал (особенно в условиях ряда других реформ - административной, военной, жилищной и др.) благоприятную почву для различных злоупотреблений в сфере договорных отношений. В связи с этим в судебной практике приобрела большое значение оценка условий договоров с позиций правил ГК о недействительности сделок (§ 2 гл. 9), об уменьшении неустойки (ст. 333) и даже о злоупотреблении правом (ст. 10).
7. ГК России отводит суду более самостоятельную роль, чем прежде. Во многих случаях применение норм Кодекса зависит от того, насколько та или иная норма соответствует существу конкретных, реальных отношений (п. 2 ст. 467, п. 2 ст. 479, п. 3 ст. 480, п. 1 ст. 481 и др.). Расширение в ГК свободы судейского усмотрения проявляется также в использовании во многих нормах Кодекса понятий и критериев, содержание которых может определить только суд, учитывающий все обстоятельства конкретного дела ("существенное нарушение", "разумный срок", "необходимые расходы" и др.). Тем не менее в ГК России границы свободы усмотрения судьи установлены значительно уже, чем в гражданском праве многих западных стран.

ГК России: обеспечение стабильной среды
для экономических сделок

8. Имманентная рыночной экономике многовариантность выбора экономического поведения хозяйствующих субъектов и их агентов может быть обеспечена только тогда, когда они действуют в стабильной и предсказуемой правовой среде. Сегодня в России такую стабильную правовую среду создает прежде всего ГК.
8.1. Конституция России (п. "о" ст. 71) относит гражданское законодательство к исключительной компетенции Федерации. Поэтому ГК и все другие гражданские законы могут быть в России только федеральными, то есть едиными для всей страны. Хотя субъекты Федерации пока еще не всегда с этим считаются и время от времени в региональном законодательстве появляются гражданско-правовые нормы и даже отдельные акты, нет сомнения, что в случаях подобных явных нарушений такие нормы и акты будут признаны Конституционным Судом России не соответствующими Конституции на основании ее статьи 125 (п. "б" ч. 2 ).
Положение осложняется, когда дело касается земельного, водного, лесного, жилищного, трудового, семейного законодательства. Все эти отрасли законодательства отнесены Конституцией России к совместному ведению Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72). Представляется, что общее решение этого вопроса есть в ГК, где сказано, что "нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу" (п. 2 ст. 3). На основе этого принципа в ГК установлены более конкретные правила соотношения гражданского законодательства с законодательством о земле и других природных ресурсах (п. 3 ст. 129, п. 3 ст. 209) и с жилищным законодательством (п. 3 ст. 672).
8.2. Стремясь к стабилизации правовой среды для экономических сделок, ГК главное место в их регулировании предоставляет закону, а не актам более низких уровней. Содержание самого ГК расширилось более чем вдвое по сравнению с предыдущим Кодексом (1964 г.). Многие отношения, которые раньше регулировались Правительством или даже министерствами (поставка, капитальное строительство, кредитование и расчеты, страхование и др.), сейчас урегулированы в ГК настолько подробно, что дополнение и конкретизация Кодекса в подзаконных актах (указах Президента России, постановлениях Правительства России и т.д.) исключается: достаточно заключения сторонами соответствующих договоров непосредственно на основе Кодекса.
В тех случаях, когда ГК предусматривает необходимость дополнительного правового регулирования, он почти всегда отсылает к законам, а не к подзаконным актам.
8.3. Для того чтобы свести к минимуму "спонтанное законотворчество" (издание законов по случайным поводам, законов, не согласованных с ГК, и т.п.), Кодекс впервые в истории отечественного права предопределил систему гражданского законодательства России. В нем прямо названы более 30 федеральных законов, которые следует издать в дополнение к ГК. Уже издано значительное число таких Законов - об акционерных обществах (26 декабря 1995 г.), об обществах с ограниченной ответственностью (8 февраля 1998 г.), о производственных кооперативах (8 мая 1996 г.), о банкротстве (10 декабря 1997 г.), о потребительской кооперации (19 июня 1992 г.), об общественных объединениях (19 мая 1995 г.), о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (17 июня 1997 г.), о товариществах собственников жилья (15 июня 1996 г.), а также Воздушный кодекс (19 февраля 1997 г.), Транспортный устав железных дорог (19 декабря 1997 г.) и др. Ряд других законов, издание которых предусмотрено ГК, находится в парламенте (о регистрации юридических лиц, об ипотеке, Кодекс торгового мореплавания и др.).
8.4. Предсказуемость и стабильность гражданских законов, издаваемых в дополнение и развитие ГК России, предопределена требованием принимать такие законы в соответствии с Кодексом (п. 2 ст. 3 ГК). Основанием этого правила (не нового для отечественного законодательства) является особый характер ГК как системообразующего закона. Президент России неоднократно накладывал вето на федеральные законы из-за того, что они противоречили ГК.
8.5. По общему правилу изменение норм ГК и других гражданских законов, обязательных для участников экономической сделки (императивных норм), не оказывает влияния на условия ранее заключенного договора: эти условия сохраняют силу, даже если стали противоречить новым нормам (п. 2 ст. 422 ГК). Исключить действие этого правила, весьма важного с точки зрения стабилизации экономических сделок, можно лишь придав нормам обратную силу, что на практике почти никогда не делается.
8.6. За время действия ГК России (более трех лет - первой части и более двух - второй) в него внесены всего четыре поправки (в ст. ст. 64, 185 и 855). Первые две несущественны, а одна из поправок к статье 855 признана Конституционным Судом не соответствующей Конституции России (23 декабря 1997 г.). Таким образом, несмотря на чрезвычайно широкую сферу применения, ГК оказался одним из самых стабильных российских законов.
В то же время очевидно, что совершенствование ГК и других актов российского гражданского законодательства не может быть заблокировано. Чтобы такое совершенствование было максимально эффективным, целесообразно использовать метод своего рода "блочного ремонта": на основе тщательного сравнительного анализа больших групп ("блоков") взаимосвязанных норм (из ГК и из других законов) следует готовить проекты одновременных изменений ГК и соответствующих законов. Эту работу должны были бы возглавить высшие судебные инстанции России, обладающие правом законодательной инициативы и владеющие всей практикой применения ГК судами.

Надо ли вносить изменения в Гражданский кодекс?
(маленькая иллюстрация к большим вопросам) <*>

--------------------------------
<*> Право и экономика. 1998. N 1. С. 25 - 27.

Сегодня в России, наверное, каждый знает, что в нашем Гражданском кодексе есть 855-я статья. И хотя история с поправками к статье 855 на первый взгляд выглядит как вопрос почти технический, по сути, в ней отразились крупнейшие проблемы сегодняшней жизни - экономические (эта поправка, по словам премьер-министра В.С. Черномырдина, стоила бюджету России десятков триллионов рублей), политические (из-за нее представительная власть крупно поссорилась с исполнительной) и, как мы увидим дальше, правовые.

Что же случилось со злосчастной статьей 855?

Статья 855 включена в главу 45 Гражданского кодекса "Банковский счет" и ее пункт 2 отвечает на один вопрос: кто вправе получить деньги со счета в банке, когда денег на нем слишком мало, чтобы платить всем? Как бывает всегда, когда чего-то не хватает, выстраивается очередь. В данном случае эту очередь выстраивает закон, и в основу своего решения он закладывает три очень важных принципиальных соображения.
Первое: сначала заплати долги, рассчитайся с кредиторами, а потом уже бери деньги на собственные нужды. Поэтому владелец счета со всеми своими нуждами, согласно статье 855, попадает в самую последнюю (пятую) очередь.
Второе: при распределении кредиторов по очередям решающее значение имеют соображения социальные, а если сказать более точно - нравственные. Поэтому первыми в очереди должны оказаться те, для кого получение денег со счета - вопрос жизни.
Третье: предписывая банку определенную очередность платежей, закон должен дать ему абсолютно ясные признаки каждой очереди. Банк - не суд и ему нельзя дать право решать, стоит или не стоит платить со счета по предъявленному требованию, и если стоит, то в какую очередь.
Суммируя эти три соображения и сформулированные в Гражданском кодексе на их основе критерии, легко объяснить, почему в статье 855 к требованиям первых четырех (т.е. привилегированных) очередей отнесены требования только кредиторов владельца счета и притом лишь так называемые бесспорные требования (подтвержденные судебным решением, исполнительной надписью нотариуса либо в силу закона удовлетворяемые без обращения в суд). Понятно и то, почему среди таких бесспорных требований на первом месте оказались требования о возмещении вреда инвалидам и семьям погибших, о выплате алиментов (первая очередь), а на втором - требования о выдаче денежных средств на заработную плату и приравненные к ней платежи (вторая очередь). И лишь в третью очередь Гражданский кодекс поставил платежи в бюджет и во внебюджетные фонды, куда попадают и все требования налоговых органов об уплате налогов. Понятно и то, почему требования самого владельца счета, в том числе и о выдаче денег на заработную плату своим работникам, оказались в последней очереди: если они не подтверждены судебным решением, банк не в состоянии проверить, на что предназначаются списываемые суммы, и под видом средств на зарплату можно в любой момент снять со счета все деньги.
Статья 855 вступила в силу в составе второй части Гражданского кодекса 1 марта 1996 года. А через четыре с половиной месяца, под занавес своей первой сессии Государственная Дума второго созыва дополняет эту статью новым (третьим) абзацем, в котором делает требованиями третьей очереди любые требования о "списании по платежным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда..." <1>. Соответственно, отодвигаются в четвертую очередь требования бюджета, иными словами, требования об уплате налогов.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 34. Ст. 4025. 24 сентября 1997 г. Государственная Дума приняла еще один закон об изменении и дополнении пункта 2 статьи 855 ГК, которым отчисления в фонды обязательного медицинского страхования также были включены в абзац четвертый этой статьи, то есть тоже отнесены к платежам третьей очереди, подлежащим списанию со счета до налогов и других платежей в бюджет // СЗ РФ. 1997. N 43. Ст. 4903.

Мотивы такого "исправления" статьи 855 понять можно - забастовки и голодовки из-за невыплаты зарплаты по 5 - 6 месяцев. Но вряд ли законодатель в полной мере предвидел последствия своего шага: ведь этой поправкой была создана возможность "увести" деньги со счета и в ущерб "своим" работникам, и в ущерб бюджету, то есть лишить зарплаты и тех, кто получает ее из бюджета.
Это была первая и главная ошибка.
За ней последовала вторая.
В ответ на изменение статьи 855 ГК 22 августа 1996 года три федеральных ведомства - Министерство финансов, Центральный банк и Госналогслужба России издают совместное письмо N 76 (известное как "письмо трех") о порядке применения статьи 855 Гражданского кодекса. В письме со ссылкой на пункт 3 статьи 2 Гражданского кодекса разъяснялось, что статья 855 не применяется к налоговым отношениям, а в соответствии со статьей 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (в редакции от 22 декабря 1992 г.) поручения банкам о перечислении налогов в бюджет или во внебюджетные фонды "исполняются в первоочередном порядке".
Это "письмо трех", по существу, даже не одна ошибка. Во-первых, в нем не учтено, что гражданское законодательство (и, разумеется, ГК РФ) может регулировать и налоговые отношения, когда это "предусмотрено законодательством" (п. 3 ст. 2). Во-вторых, из статьи 15 Закона "Об основах налоговой системы" отнюдь не вытекает, что она предусматривает списание налогов со счета по бесспорным документам, и, следовательно, далеко не очевидно, что она коллидирует со статьей 855. В-третьих, решившись на прямое толкование норм двух федеральных законов, три ведомства явно нарушили свою компетенцию, чего по непонятным причинам не заметило федеральное Министерство юстиции, зарегистрировав это письмо <1>.
--------------------------------
<1> При обсуждении "письма трех" в Государственной Думе заместитель министра юстиции РФ не смог объяснить, как это произошло. Его выступление и ответы на вопросы были настолько беспомощны, что председательствующий в конце концов обратился к депутатам со словами: "Ну, что вы из него выдавливаете, если он ответил, как мог ответить".

"Письмо трех" вызвало гнев Государственной Думы, посвятившей его обсуждению значительную часть заседания 11 октября 1996 года. Одним из итогов явилось Постановление "О факте грубого неисполнения статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>. Дума признала это письмо не соответствующим Гражданскому кодексу, а его издание расценила как грубое неисполнение Гражданского кодекса в части установленной очередности списания денежных средств с банковского счета. Независимо от отношения к существу поправки, внесенной в статью 855, из-за которой, собственно, разгорелся сыр-бор, такую реакцию парламента на самоуправство ведомств надо признать справедливой: для устранения коллизий между законами есть и законом предусмотренные пути, а не искажение подлинного (пусть даже и представляющегося вредным) смысла закона исполнительной властью.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 43. Ст. 4871.

Что же касается обсуждения в Государственной Думе существа вопроса, то его юридический аспект, строго говоря, не был привязан к вызвавшей спор поправке: предметом дискуссии была скорее сама правомерность определения в Гражданском кодексе очередности взыскания налогов и других платежей в бюджет и внебюджетные фонды. И если представитель Минфина России безоговорочно отрицал такую возможность, то депутаты, в частности депутат Е.Б. Мизулина, в полном соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса утверждали, что исключение из принципа неприменимости гражданского законодательства к властным отношениям может быть установлено и в самом гражданском законодательстве. Эта позиция нашла затем четкое выражение в пункте 1 принятого Думой 11 октября 1996 года Постановления "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>. Но приняв это Постановление, Государственная Дума присвоила себе не принадлежащее ей право толкования закона. По этой причине Постановление было отменено Конституционным Судом Российской Федерации без оценки содержания по существу как самого этого Постановления, так и пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 43. Ст. 4870.
<2> СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5492.

23 декабря 1997 года по запросу Президиума Верховного Суда Российской Федерации конституционность пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса и статьи 15 Закона "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" стала предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. Итоги этого рассмотрения, сформулированные в Постановлении Конституционного Суда, таковы:
- абзац четвертый пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса признан не соответствующим части 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации. Таким образом, по существу признана неконституционной и потому не подлежащей применению поправка к этой статье Гражданского кодекса, принятая 18 июля 1996 года;
- абзац пятый этого пункта (в первоначальной редакции ГК - четвертый) означает только взыскание задолженности по платежам в бюджет и внебюджетные фонды на основании поручений налоговых органов и органов налоговой полиции, носящих бесспорный характер.
Надо надеяться, что в эпопее со статьей 855 Гражданского кодекса наконец поставлена точка. Было бы, однако, скверно, если бы никто не попытался извлечь из нее уроки на будущее. Между тем, если оставить в стороне вопросы политические и вопросы права (возможность толкования закона Государственной Думой и федеральными министерствами и ведомствами), есть по меньшей мере три крупные правовые проблемы, затрагиваемые (хотя и в разной степени) этой историей.
Проблема первая - допустимость и возможность регулирования гражданским законодательством отношений, которые сам Гражданский кодекс назвал "отношениями, основанными на... властном подчинении одной стороны другой" (п. 3 ст. 2).
Перед Конституционным Судом был поставлен вопрос о проверке конституционности всего пункта 2 статьи 855. Суд же признал неконституционной только внесенную в него поправку, тем самым подтвердив соответствие Конституции России первоначального текста содержащихся в пункте 2 норм, в том числе правила об очередности списания с банковских счетов сумм в погашение задолженности по налогам и другим платежам в бюджет и внебюджетные фонды. Более того, Конституционный Суд даже пояснил действительное содержание этого правила.
Можно лишь догадываться, из какой нормы исходил в этом своем выводе Конституционный Суд. Но с большой долей вероятности можно предположить, что основывался он на том же пункте 3 статьи 2 Гражданского кодекса, в силу которого законодательство может предусмотреть применение гражданского законодательства к налоговым и другим властным отношениям. И если этот ход рассуждений правилен, то, значит, Суд согласился с возможностью предусмотреть такое исключение в Гражданском кодексе, то есть в самом гражданском законодательстве. Позиция эта вполне разумна и обоснованна. Ведь федеральный законодатель - один, и нет оснований считать, что его прямое указание в гражданском законе на применение этого закона к налоговым и другим властным отношениям юридически менее значимо, чем соответствующая отсылочная норма в акте налогового или иного административного законодательства.
Но каким бы разумным ни было решение Конституционного Суда в отношении пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса, очевидно, что проблема применения гражданского права к властным отношениям не может быть сведена к отдельным подобным случаям. Неизбежна постановка вопроса: а есть ли какие-то общие принципы, позволяющие сказать, в какого рода случаях гражданское законодательство может применяться к публично-правовым отношениям? Отвечая на него, можно назвать три принципиальных положения.
Во-первых, есть отношения, урегулирование которых, независимо от их природы, в актах разных отраслей законодательства практически невозможно. Статья 855 Гражданского кодекса - хороший пример таких отношений. Следуя логике "письма трех", можно было бы в Таможенном кодексе предусмотреть первоочередность требований о взыскании штрафов за таможенные правонарушения, в процессуальном законодательстве - процессуальных штрафов. Не исключено, что в Трудовом кодексе на первое место были бы поставлены требования о заработной плате и т.д. и т.п. Очевидно, что, если дело касается платежей (взысканий) из имущества одного и того же лица, очередность всех видов платежей (взысканий) должна быть определена в одном месте, и место это - гражданский закон.
Во-вторых, есть большие сферы публично-правовых отношений, основой самого существования которых является гражданский оборот, гражданские права на имущество, гражданские сделки. Так, налогообложение и таможенный контроль со взиманием соответствующих пошлин возможны постольку, поскольку в государстве существуют лица, имеющие имущество, поскольку существуют между этими лицами различные товарно-денежные и иные имущественные отношения, регулируемые прежде всего гражданским законодательством. Поэтому налоговое и таможенное законодательство неизбежно вторично по отношению к гражданскому законодательству. Это не значит, что оно второстепенно, что оно хуже гражданского или имеет меньшую юридическую силу. Просто содержание и условия экономического оборота определяются в первую очередь гражданским законодательством, в особенности в условиях рынка. Но это не означает, что налоговое и таможенное законодательство может быть совершенно обособленно, оторвано от гражданского. Их оторванность от принципов и норм гражданского права повлекла бы за собой неработоспособность соответствующих положений налогового и таможенного права. Сегодня и в налоговом, и в таможенном праве широко используются такие институты гражданского права, как залог, поручительство, проценты, пеня (т.е. неустойка) и другие. Наивно думать, что это особый "таможенный залог", "налоговое поручительство" и т.д. В этих случаях как раз имеет место применение гражданского законодательства к налоговым (или к таможенным) отношениям, когда это "предусмотрено законодательством" (см. п. 3 ст. 2 ГК РФ). Но предусмотрено это должно быть также и в налоговых, и в таможенных законах, притом предусмотрено прямо и недвусмысленно, с ясным указанием на то, какие именно нормы гражданского законодательства должны применяться. Отсутствие таких указаний породит множество вопросов в правоприменительной деятельности.
Наконец, в-третьих, властные отношения остаются в сфере регулирования гражданским правом, когда дело касается возмещения вреда, причиненного актом власти (действием или бездействием) другому участнику отношения. В правовом государстве причинитель такого вреда должен отвечать за него по правилам о гражданском деликте, то есть находиться с потерпевшим "на одном уровне", в отношениях равенства <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Маковский А.Л. Гражданская ответственность государства за акты власти // Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 67 - 122.

Вторая крупная проблема, которую затронула полемика по поводу статьи 855 Гражданского кодекса, - это проблема нравственных основ гражданского законодательства.
Неужели мораль нашего общества позволяет поставить налоговые требования государства выше требований увечных и семей погибших кормильцев о возмещении вреда, раньше требований об алиментах, о заработной плате? Конституционный Суд Российской Федерации, признав, что в первоначальной редакции пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса законодателем была выдержана определенная логика, ответил на этот вопрос отрицательно. Более того, Суд сказал, что последующие дополнения и изменения этой нормы "не соответствуют... критериям справедливости". Это, возможно, самый важный мотив, использованный Судом, ибо он означает, что в конечном итоге критерием верности многих правовых норм являются справедливость, нравственное чувство общества.
Третья крупная проблема, в возникновение которой история со статьей 855 Гражданского кодекса внесла значительный "вклад", - это проблема изменения и совершенствования Гражданского кодекса.
Поправки законодателя к этой статье оказались, мягко говоря, неудачными. Но неудачны и ранее принятые поправки к статьям 64 и 185 Гражданского кодекса, не говоря уже о многих проектах разных других поправок, отвергнутых на предварительных стадиях их обсуждения. Между тем очевидно, что Гражданский кодекс - не Библия, не "священная корова", которую нельзя трогать. Почему же все попытки изменить этот Кодекс оказываются "покушением с негодными средствами"?
По-видимому, дело в том, что подобные попытки и предложения не учитывают особого характера ряда кодексов, лежащих в основе нашего законодательства. Гражданский кодекс Российской Федерации, как и Уголовный, и Гражданский процессуальный, и некоторые другие, - это сложные системы со своими принципами, понятиями, нормами. Из этих систем нельзя произвольно вынимать отдельные блоки, заменять одни конструкции другими, и тому подобное - все здание может перекоситься. Достаточно сравнить статьи 64 и 855 Гражданского кодекса, чтобы увидеть тесную связь между ними (хотя рассчитаны они на разные случаи). Но в каждую из них законодателем вносились совершенно несогласованные изменения.
Положение осложняется тем, что Гражданский кодекс - не только системный, но и системообразующий кодекс: на его основе создается сложная система гражданских законов, часть которых уже принята. При том что в целом эти законы соответствуют Гражданскому кодексу, в каждом из них есть расхождения с Кодексом, устранение которых абсолютно необходимо. Как это делать?
В развитии нового российского законодательства мы подошли к такому этапу, когда дальнейшее его совершенствование целесообразно на базе сравнительного анализа больших групп взаимосвязанных норм (актов) с внесением в итоге предложений об одновременном изменении таких норм, чтобы обеспечить их полное согласование. Во всяком случае, так видит сейчас задачу дальнейшего совершенствования гражданского законодательства Исследовательский центр частного права.

Гражданский кодекс России действует: что дальше?
(проблемы и перспективы развития российского
гражданского законодательства) <*>

--------------------------------
<*> Эж-Юрист. 2003. Ноябрь. N 46. Первоначальный вариант опубликован в журнале "Право и экономика" (2003. N 3. С. 116 - 119) под названием "Гражданское законодательство: пути развития".

Полтора года тому назад - 1 марта 2002 г. - вступила в действие третья часть Гражданского кодекса (ГК) России. В ежегодном послании Президента России Федеральному Собранию в связи с этим было отмечено: "Приняв третью часть Гражданского кодекса России, завершили важный этап по кодификации законодательства". Таким образом, 2002 год стал рубежом завершения многотрудной работы над российским ГК, начатой еще в конце 1992 г.
Однако в приведенном подсчете есть некоторая доля формализма. Только последние разделы Кодекса, хотя и очень важные, но небольшие (115 статей из 1224) и обособленные (раздел V - "Наследственное право" и раздел VI - "Международное частное право"), прожили пока сравнительно короткую жизнь. Основной же корпус ГК действует не меньше семи, а то и больше восьми лет: первая часть (Общие положения; Право собственности и другие вещные права; Общая часть обязательственного права) - с 1 января 1995 г., а вторая (Отдельные виды обязательств) - с 1 марта 1996 г.
За эти годы о новом ГК сказано немало добрых слов. Не избежал Кодекс и критики, и даже хулы. Есть и ряд объективных свидетельств того, что ГК, как говорят, состоялся, оказался соответствующим принципам нового экономического строя и стал основой и ядром системы нового гражданского законодательства России. Это и миллионы успешно вынесенных по его правилам судебных решений (сотни тысяч из которых опубликованы в печати и в информационных правовых системах), и сложившаяся практика его применения, закрепленная в постановлениях пленумов высших судебных инстанций (Высшего Арбитражного Суда России и Верховного Суда России), и созданные на основе ГК авторитетные стабильные учебники Московского и Санкт-Петербургского университетов, и многочисленные переводы ГК на иностранные языки <1>, и многое другое. Особо надо упомянуть о том, что число изменений ГК за эти годы крайне невелико (если не считать одинаковые поправки, последовательно внесенные в несколько статей, то число самостоятельных поправок в ГК не превышает 15), в то время как не менее 100 законопроектов с предложениями изменить те или иные нормы ГК не были признаны необходимыми и так и не стали законами, в том числе в результате вето Президента России.
--------------------------------
<1> В ноябре 2003 г. выйдет из печати параллельный англо-русский текст ГК в переводе кандидата юрид. наук А. Жильцова и проф. П. Мэггса, со всеми изменениями текста Кодекса.

Тем не менее трудно нанести развитию нашего гражданского права больший вред, чем это можно сделать, пытаясь представить состояние современного гражданского законодательства в виде беспроблемной благостной идиллии. Принятие ГК и большого числа как предусмотренных, так и не предусмотренных им гражданских законов не привело в ожидаемой степени к созданию безупречной системы стабильного, внутренне непротиворечивого гражданского законодательства, которое не вызывало бы серьезных проблем при его применении. В этом законодательстве имеется ряд пробелов, иногда используются непродуманные юридические конструкции, существует значительное число расхождений и прямых противоречий как между ГК и принятыми в его развитие законами, так и между самими этими законами <1>.
--------------------------------
<1> Положение усугубляется постоянными попытками внесения в ГК и в эти законы отдельных изменений, порожденными наивным представлением о возможности простых решений сложных проблем либо, наоборот, вполне прагматичным (возможно, корыстным) желанием вывести соответствующие отношения из-под действия основных принципов гражданского права.

Выступая в марте 2002 г. на торжественном заседании, посвященном юбилею арбитражных судов, Президент Российской Федерации В.В. Путин закончил свое выступление словами: "Нам надо привести Россию в порядок". Несоизмеримо меньшая, но тоже крайне важная задача состоит в том, что надо приводить в порядок и наше гражданское законодательство. Это, по сути дела, новый этап развития гражданского права России. Мы к нему уже перешли, и здесь перед нами стоят по меньшей мере четыре крупные проблемы.

I

Хорошо известно, что первоначально ГК планировался состоящим не из шести, а из семи разделов. В качестве еще одного раздела (сначала V, а потом - VII, составляющего самостоятельную четвертую часть Кодекса) в ГК должны были войти нормы о праве интеллектуальной собственности.
Работа над этим разделом продолжалась несколько лет, и основные ее результаты широко обсуждались и публиковались <1>. Важнейшие цели, которые имели в виду авторы кодификации права интеллектуальной собственности в рамках ГК, заключаются в следующем:
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс России. Часть третья. Текст проекта, вводный комментарий. М.: Статут, 2001. С. 122 - 174.

- привести в единую систему разбросанные по многим законам нормы о разных правах на разные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (об авторских, смежных, патентных правах, правах на товарные знаки и др.) и устранить случайные расхождения между этими нормами в решении одинаковых вопросов;
- устранить всякие сомнения по поводу того, что право интеллектуальной собственности является в своей основе и главным образом правом гражданским, и сделать очевидным применение к отношениям в этой сфере общих положений ГК (за исключением, разумеется, случаев, когда специально предусмотрено иное);
- на основе кодификации всех норм о правах на разные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации включить в ГК некоторые общие для всех них правила.
Последняя задача представляется особенно важной. Хорошо известно, что право интеллектуальной собственности развивалось и развивается фрагментарно, часто двигаясь в своем развитии по необычному пути - от неполных и компромиссных по сути международных договоров к связанным этими договорами тоже не всегда совершенным национальным законам. Между тем вся история гражданского права свидетельствует о его развитии от частного к общему, и даже слабая попытка создать в рамках национальной правовой системы некоторые общие для всех видов интеллектуальной собственности правила (конечно, без ущерба для международных соглашений в этой сфере) могла бы стать хорошим катализатором развития этой актуальной и динамичной части современного гражданского права.
К сожалению, в своей работе мы столкнулись с жестким сопротивлением со стороны некоторых правительственных ведомств (прежде всего патентного ведомства - Роспатента), предпочитающих сохранить "свои" отдельные законы, в отношении создания, изменения, толкования которых они имеют неформальные, но весьма ощутимые полномочия. В известной мере этими ведомствами были инициированы категорические возражения против кодификации права интеллектуальной собственности в ГК со стороны международных организаций - ВОИС, ВТО. В своих возражениях они не захотели разобраться в сути дела и главным образом упирали на то, что такой кодификации не существует нигде в мире, что не соответствует действительности.
Чтобы не тормозить принятие третьей части ГК, разработчики проекта весной 2000 г. согласились отложить вопрос о четвертой части этого Кодекса "до греческих календ".
Но это, конечно, не решает проблемы, которая приобретает все более острый практический характер. В России в условиях развития рыночной экономики права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации товаров, работ и услуг становятся предметами весьма оживленного и разнообразного торгового оборота. Между тем в соответствующих законах (как, впрочем, и в породивших их международных конвенциях) нет сколько-нибудь подробных норм о сделках по поводу таких прав - о договорах их полной продажи, передачи в пользование на различных лицензионных условиях, создании по заказу и т.д.
В результате мы оказались перед необходимостью срочно разработать нормы о таких договорах и найти им подходящее место в уже действующем ГК.

II

В условиях, когда создание в России сложной системы гражданского законодательства в основном завершено и это законодательство стало весьма обширным и разветвленным, задачи его совершенствования приобрели новые черты и требуют новых путей решения. Многообразие и взаимосвязанность регулируемых таким законодательством отношений часто приводят к тому, что возникающие при его применении проблемы и трудности не могут быть разрешены или устранены изменением какой-то одной нормы либо уточнением соотношения двух законов. Возникают своего рода сложные "узлы" противоречий, неясностей и вопросов, в переплетения которых вовлечены многие десятки гражданско-правовых норм (в том числе принципиально важных) целого ряда разных законов.
Такой сложный и запутанный узел взаимосвязанных проблем образовался, например, в чрезвычайно важной сфере регулирования прав на недвижимость, регистрации этих прав и оборота недвижимого имущества. Их разрешение с целью создания на будущее ясного и стабильного правового режима недвижимости требует согласованного анализа многих законов и взаимоувязанных предложений об их изменении. К таким законам относятся наряду с ГК Земельный кодекс, Градостроительный кодекс, Законы от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)", от 15 июня 1996 г. "О товариществах собственников жилья" и ряд других. В самом ГК совершенствование правового режима недвижимости затрагивает несколько разных разделов и институтов, включая недействительность сделок, право собственности, залог, подряд на строительство и др.
Сложный узел проблем (естественно, иных по содержанию) возник в области законодательства о юридических лицах.
По сути дела, мы подошли к новому этапу развития гражданского законодательства, когда его совершенствование требует проведения тщательно разработанной государственной политики в определенных крупных областях этого законодательства. В качестве необходимого шага в этом направлении следует обеспечить разработку концепций дальнейшего развития отдельных отраслей гражданского законодательства (корпоративное право, законодательство о недвижимости, обеспечение исполнения обязательств и другие общие вопросы обязательственного права и т.д.). В таких концепциях на основе сложившейся судебной практики должны предлагаться комплексные решения, охватывающие необходимые изменения и дополнения ГК и других законов, разработку новых законов и при необходимости, возможно, даже заключение международных договоров. По существу, речь идет о разработке концепций, претворение которых в жизнь должно привести к созданию гражданского законодательства третьего поколения, причем переход к нему должен осуществляться не путем ломки и кардинальных изменений того, что уже создано, а путем исправлений и дополнений - путем тщательно продуманной эволюции.
Работа эта уже начата. Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, на который возложена "подготовка предложений Президенту Российской Федерации о государственной политике в сфере гражданского законодательства и основных направлениях его совершенствования" <1>, образовал несколько рабочих групп Совета для подготовки концепций развития соответствующих отраслей гражданского законодательства. Такие концепции должны стать предметом широкого обсуждения, прежде всего среди ученых и специалистов. К настоящему времени уже далеко продвинулась работа над Концепцией развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Развернутый проект этой Концепции опубликован <2> и в 2003 г. обсуждался на конференциях в Москве, в Санкт-Петербурге и Екатеринбурге. Очень полезным было обсуждение Концепции с немецкими юристами и затем дважды с австрийскими юристами в Вене.
--------------------------------
<1> Положение о Совете при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (п. 4), утв. Указом Президента Российской Федерации от 5 октября 1999 г. N 1338.
<2> Материалы конференции "Совершенствование законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества". Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М., 2003. С. 1 - 61.

Разработка государственной политики в сфере гражданского законодательства настоятельно требует также решения некоторых общих проблем, выходящих за рамки этого законодательства.
Неудачный опыт первых "рыночных" Законов ("О собственности в РСФСР" от 24 декабря 1990 г., "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г., "О залоге" от 29 мая 1992 г. и др.), содержавших непродуманные решения, а подчас и грубые ошибки <1>, заставил авторов проекта ГК предпринять специальные меры, чтобы обеспечить единство, системность, согласованность гражданского законодательства в целом и тем самым его стабильность и эффективность.
--------------------------------
<1> Принципиально несовместимые решения о праве собственности юридического лица в двух первых законах, принятых почти одновременно, стали притчей во языцех, равно как и статья 30 первого из них. От второго из этих законов наше законодательство унаследовало дублирование сходных организационно-правовых форм хозяйственных обществ - закрытого акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью.

Одной из таких мер стало требование "соответствия" Гражданскому кодексу "иных федеральных законов", регулирующих отношения, которые составляют предмет гражданского законодательства. Особенно категорично это требование сформулировано во второй части пункта 2 статьи 3 ГК: "Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу". Оно неоднократно критиковалось с помощью, казалось бы, неотразимого аргумента: ГК - обычный федеральный закон и поэтому не может обладать большей юридической силой, чем другие такие же законы.
В действительности проблема не так проста.
С одной стороны, немало федеральных законов, в том числе и изданных непосредственно в развитие ГК и вслед за ним (например, "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. и др.), содержат нормы, явно не соответствующие ГК.
Но с другой - необходимость соответствия Гражданскому кодексу гражданско-правовых норм в других федеральных законах много раз фигурировала в вето Президента России как одно из оснований отклонения недоброкачественных законов. На необходимость такого соответствия не раз ссылались и высшие судебные инстанции, когда оказывались перед выбором между относящимися к делу, но не согласующимися нормами ГК и нормами других законов. Нелишне напомнить, что принцип соответствия не нов - в свое время он был закреплен во многих советских Основах законодательства 60 - 70-х годов и твердо соблюдался: другие общесоюзные законы неуклонно следовали Основам соответствующей отрасли законодательства.
Чтобы понять действительную цель принципа соответствия и найти отвечающие этой цели границы его применения, надо ясно сказать, что его закрепление в ГК не было направлено на то, чтобы сделать этот Кодекс неприкасаемым. Это хорошо видно из полной формулировки этого принципа в проекте ГК, содержавшей помимо приведенного выше текста и следующее правило: "Законы Российской Федерации, содержащие правила, не соответствующие настоящему Кодексу, вступают в силу не иначе как после внесения в него необходимых изменений" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Проект. Часть 1. М., 1993. С. 4 (ч. 2 п. 2 ст. 3).

Гражданский кодекс, как и ряд других отраслевых кодексов (Уголовный, Трудовой, процессуальные кодексы) и даже как некоторые подотраслевые кодексы (Налоговый, Таможенный), принципиально отличается от иных законов "своей" отрасли законодательства не юридической силой, а содержанием. Значительную часть этого содержания ГК составляют нормы, общие для гражданского законодательства в целом, образованные как бы путем экстракции из этого законодательства (они есть не только в первой, но и в других частях ГК). Ничем не ограниченное отступление от них путем простого следования принципу lex specialis derogat legis generalis приведет к тому, что наиболее принципиальные положения гражданского права, проверенные немалым временем, перестанут влиять на содержание текущего законодательства и гражданское право перестанет быть системой согласованных норм, основанных на определенных закономерностях. Вместо этого мы получим набор разрозненных правил, содержание которых определено только исходя из потребностей конкретной ситуации и профессионализма (или непрофессионализма) конкретного законодателя. В начальной стадии этого процесса мы уже, по сути дела, находимся.
Тогда, когда норма проектируемого закона сталкивается с нормой действующего ГК, право выбора, конечно, принадлежит законодателю, но этот выбор должен быть сделан не только осознанно, но и обоснованно, с пониманием разного "удельного веса" в общем законодательном массиве норм Кодекса, закрепляющего главное содержание целой отрасли права, и норм иных законов, развивающих и детализирующих это содержание. А для этого принцип соответствия необходим. Для начала он должен получить разъяснение в постановлениях высших судебных инстанций, а затем и законодательное закрепление.

III

Другая проблема на пути развития гражданского законодательства связана с его соотношением с так называемыми комплексными отраслями законодательства.
Одна из серьезных причин крупных и многочисленных противоречий в гражданском законодательстве - намеренно некритическое перенесение в общество с принципиально иным экономическим и политическим устройством прошлых представлений о соотношении гражданского законодательства с земельным, водным и лесным законодательством, с законодательством о недрах.
В условиях планово-распределительной экономики земля была изъята из подлинно гражданского оборота. Советский союзный закон не только абсолютно ясно устанавливал, что "купля-продажа, залог, завещание, дарение, аренда, самовольный обмен земельными участками и другие сделки, в прямой или скрытой форме нарушающие право государственной собственности на землю, - недействительны", но и предусматривал за их совершение ответственность вплоть до уголовной <1>. Государство в строго административно-разрешительном порядке предоставляло земли другим субъектам в пользование, к которому практически и сводилось все участие земель в экономическом обороте. Хотя земельное право того времени было на 90 (если не на 100) процентов просто хорошо специализированной отраслью административного права, усиленно поддерживалась теория его самостоятельности как равновеликого праву гражданскому, уголовному, процессуальному и т.п. В ее основе лежала достаточно ясная предметная определенность земельного законодательства в сочетании с целым букетом политико-популистских доводов.
--------------------------------
<1> Основы земельного законодательства Союза ССР и союзных республик (ст. 50), утв. Законом СССР от 13 декабря 1968 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. N 51. Ст. 485).

Конституционно закрепленная возможность иметь землю (кстати, землю, а не земельные участки) не только в государственной, но и в частной собственности (ч. 2 ст. 9 Конституции) означает:
а) превращение земли в объект гражданских (частных) прав и гражданского оборота, что и было совершенно ясно установлено законодателем в Гражданском кодексе еще в 1994 г. (см. п. 3 ст. 129, п. 1 ст. 130, п. 3 ст. 209, п. 1 ст. 260 ГК и др.);
б) регулирование права собственности, других вещных прав на землю и оборота земель в принципе всеми правилами гражданского законодательства, поскольку законом не установлены специальные изъятия и ограничения;
в) возможность таких изъятий и ограничений только в пределах, допускаемых Конституцией (ч. 3 ст. 55; см. также ст. 8 Конституции и ст. 1 ГК).
В этих новых условиях земельное законодательство как самостоятельная отрасль законодательства, упомянутая в Конституции (п. "к" ст. 72), может существовать только как отрасль публичного (административного) законодательства и постольку, поскольку это законодательство не вторгается в область гражданского и других отраслей законодательства, относящихся к исключительному ведению Федерации.
Это не мешает созданию комплексных законов о земле, содержащих нормы и гражданского, и земельного законодательства, если в основе таких актов лежит верное представление об отраслевой принадлежности включаемых в них норм. К сожалению, действующий Земельный кодекс России 2001 г. свидетельствует об отсутствии у его создателей такого представления.
Одна из первых же статей Земельного кодекса устанавливает: "Имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами" (п. 3 ст. 3).
Нетрудно заметить, что эта норма, явно отнесенная в Земельном кодексе к числу принципиальных, дает неограниченную возможность (уже отчасти реализованную в Земельном кодексе) урегулировать и права на основной по ценности и значению объект имущественных прав - землю, и ее гражданский оборот особыми правилами, которые как угодно могут отличаться от всех (в том числе и наиболее общих и принципиальных) правил гражданского закона. А так как сделать это, не затрагивая режим находящейся на земле другой недвижимости, невозможно, то заодно можно (и это отчасти тоже сделано в Земельном кодексе), не считаясь с гражданским законодательством, по-особому урегулировать и режим зданий, сооружений, жилых и нежилых помещений и т.д. И сделать все это можно не только с помощью земельного законодательства, но и в лесном, и в водном законодательстве, и даже в законодательстве об охране окружающей среды. Трудно придумать норму, которая лучше, чем пункт 3 статьи 3 Земельного кодекса, давала бы возможность устроить полный бедлам в федеральном законодательстве.
Но это еще, как говорится, полбеды. Дело в том, что земельное законодательство (как и лесное, и водное, и др.) отнесено Конституцией России к совместному ведению Федерации и ее субъектов (п. "к" ст. 72). И поэтому предоставленная Земельным кодексом земельному законодательству возможность как угодно регулировать права на земельные участки и их оборот означает, что в принципе такую возможность получают и законодатели субъектов Федерации.
Таким образом, навешивая старую вывеску "земельного законодательства" на новые отношения в сфере частного права, которых это законодательство никогда не регулировало, создатели Земельного кодекса, по сути дела, ликвидируют действие в отношении прав на недвижимость и ее оборота одного из самых важных положений нашей Конституции о том, что гражданское законодательство она относит к исключительному ведению Федерации (п. "о" ст. 71) <1>.
--------------------------------
<1> Весьма значительным достоинством нашей Конституции является то, что она относит гражданское законодательство к исключительному ведению Федерации (п. "о" ст. 71) и тем создает одно из самых важных условий образования в стране единого экономического пространства. Федеративные государства, на столетия раньше современной России вступившие на путь рыночной экономики, но давшие возможность своим федеративным образованиям (штатам, землям, провинциям и т.п.) законодательствовать в области гражданского права, вынуждены были либо свести это право к не имеющей практического значения остаточной компетенции (Германия), либо сделать унификацию гражданского права этих внутригосударственных образований одной из важных задач своей правовой политики (США).

Принятый вослед Земельному кодексу Закон "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (2002 г.) решает эти вопросы еще проще: по этому Закону оборот земельных участков, предоставленных гражданам из земель сельскохозяйственного назначения для строительства, подсобного и дачного хозяйства и т.п. целей, а также земельных участков, занятых зданиями, строениями, сооружениями, "регулируется Земельным кодексом" (п. 1 ст. 1). О гражданском законодательстве речь в данном случае уже вообще не идет!

IV

В 90-х годах учеными стран Содружества Независимых Государств (СНГ) при неоценимой помощи коллег из Нидерландов и Германии была проделана большая работа по созданию моделей гражданских законов для своих стран.
Для этой цели по инициативе Исследовательского центра частного права (Москва) Постановлением Совета глав правительств государств - участников СНГ от 15 апреля 1994 г. был создан Научно-консультативный центр частного права СНГ. Им были разработаны модели законов об обществах с ограниченной ответственностью, о рынке ценных бумаг, о банкротстве и др. Но главным и важнейшим результатом этой работы стало создание модели Гражданского кодекса для стран СНГ.
На основе этой модели были приняты гражданские кодексы Армении, Белоруссии, Казахстана, Кыргызстана, России, Узбекистана, в значительной мере - Украины. Этим была обеспечена очень высокая степень единообразия новых ГК названных государств.
К сожалению, в дальнейшем из-за недостатка средств согласованное совершенствование ГК стран СНГ не осуществлялось, и центробежная сила разрозненных и нескоординированных изменений этих кодексов привела к появлению в них значительного числа расхождений, далеко не всегда оправданных.
Сейчас, когда всерьез ставится вопрос о создании единого экономического пространства ряда стран СНГ, необходимо интенсивно возобновить работу по гармонизации и унификации гражданского законодательства этих стран, в первую очередь их гражданских кодексов. Причем делать это надо при постоянном обращении к опыту Европейского сообщества, с его максимальным учетом и использованием.

Code Civil Франции и кодификация гражданского права России
(связи в прошлом, проблемы влияния и совершенствования) <*>

--------------------------------
<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. N 2. С. 137 - 148. В основе статьи доклад (с небольшими дополнениями) на Международной конференции "Гражданский кодекс и Европа: влияние и современность", проведенной Советом Европы 21 - 22 октября 2004 г. в Страсбурге в связи с 200-летием французского Гражданского кодекса. Опубликован на франц. языке в издании: Le Code Civil et l'Europe: influences et modernite. Strasbourg, Palais de l'Europe, 21 et 22 octobre 2004. Actes/Commission Europeene, Conseil de l'Europe. P. 124 - 128.

В тени 200-летия великого Code Civil Франции, естественно, остался незаметен небольшой юбилей в истории кодификации гражданского права России, который наступил буквально в те же дни, когда Совет Европы проводил конференцию, посвященную Кодексу Наполеона. 21 октября 1994 г. Государственная Дума России приняла первую часть нового Гражданского кодекса Российской Федерации (I - "Общие положения", II - "Право собственности и другие вещные права", III - "Общая часть обязательственного права", всего 453 статьи). 30 ноября эта часть нового ГК РФ была подписана Президентом России и 1 января 1995 г. вступила в действие.
Существует обоснованное мнение, что в основе гражданских кодексов России (до действующего их было принято три - в 1922 г., 1964 и в 1991 <1> гг.) лежат более поздние европейские кодексы конца XIX - начала XX века: германские BGB, HGB, швейцарский Code Civil. К этому справедливо добавить, что действующий ГК РФ испытал также некоторое влияние нового Гражданского кодекса Нидерландов и готовивших его голландских юристов.
--------------------------------
<1> "Кодексом 1991 года" я называю Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятые в СССР 31 мая 1991 г. Этот небольшой (170 статей), уже приспособленный для рыночной экономики закон, который должен был вступить в действие с 1 января 1992 г., содержал наиболее принципиальные положения гражданского законодательства, предполагавшие их развитие в гражданских кодексах входящих в СССР республик. Так никогда и не став действующим законом СССР, Основы тем не менее успешно действовали в России с 3 августа 1992 г. до тех пор, пока постепенно не были заменены нормами первой, затем второй и, наконец, третьей части нового Гражданского кодекса Российской Федерации.

И тем не менее история кодификации гражданского права России много раз тесно соприкасалась с французским Code Civil. Иногда это соприкосновение было полезным, иногда выливалось в столкновение чужеродных идей, а в некоторых случаях даже приобретало драматический характер. Но, во всяком случае, оно было гораздо более тесным и постоянным, чем это обычно представляют себе цивилисты и историки права, не только французские, но даже и русские.

Современная история кодификации гражданского права
началась во Франции и в России одновременно

История Кодекса Наполеона (ему предшествовали несколько неудачных проектов) началась 13 августа 1800 г., когда для составления Гражданского кодекса была назначена "комиссия четырех" (Тронше, Биго-де-Преамине, Порталис и Маллевиль). В этот день, по сути дела, началась и продолжающаяся до сегодняшнего дня история современной кодификации гражданского права Франции.
Почти одновременно в России взошедший на престол император Александр I (внук Екатерины II) учреждает 30 марта 1801 г. Непременный (т.е. постоянный. - А.М.) совет из 12 членов для разработки и обсуждения важнейших законов.
После некоторых преобразований учрежденной еще его бабкой Комиссии составления законов, действовавшей "под собственным Его Величества надзором", Александр I 21 октября 1803 г. поручает министру юстиции князю Лопухину, под эгиду которого была отдана эта Комиссия, подготовить и представить соображения о дальнейшем развитии законодательства.
Представленный министром доклад был утвержден Александром I 28 февраля 1804 г. Кроме подробных предложений о статусе Комиссии составления законов и об организации работы над законопроектами, доклад князя Лопухина содержал главное - план некоей книги законов. По сути, это был план хорошо структурированного систематического собрания законов, четко делившегося на шесть частей.
Подробный план третьей части этой книги предполагал, что она будет содержать "в себе общие гражданские законы относительно лиц, вещей, действий, обязательств, собственности и владения" и будет состоять из трех отделений.
Первое из них должно было быть посвящено лицам ("О лицах, правах и обязанностях, к лицам относящихся"). В это отделение должен был войти весь нормативный материал о личном статусе физических лиц (подданных и иностранцев) в их взаимоотношениях между собой и с государством, о статусе юридических лиц (сословий и обществ) и о всех многообразных личных и имущественных отношениях в семье.
Второе отделение третьей части книги законов посвящалось, говоря современным языком, обязательствам из сделок и неправомерных действий ("О деяниях и о правах и обязанностях, от того проистекающих").
Наконец, в третьем отделении этой гражданско-правовой части книги законов ("О вещах и правах, с ними сопряженных") имелось в виду урегулировать в одном отделе вещные права вообще, а второй - главный - посвятить самостоятельному праву владения и праву собственности, включая способы его приобретения и сохранения (в том числе по договорам), общую собственность, права на чужую собственность, прекращение права собственности <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Пахман С.В. История кодификации гражданского права. Т. I. СПб., 1876. С. 385 - 387.

Если учесть, что уже в первой половине 1804 г. началась реальная работа по составлению в соответствии с этим планом новых гражданских законов, то дату 28 февраля 1804 г. было бы справедливо считать началом истории современной кодификации гражданского права в России.
Читателю, который усомнится в таком значении этой даты, хочу напомнить, что вплоть до XIX века все кодификации в России объединяли нормы самых различных отраслей права - государственного, уголовного, гражданского, процессуального. Наиболее значительным и известным из таких комплексных кодексов было Соборное уложение, составленное и принятое 29 января 1649 г. при отце Петра I царе Алексее Михайловиче Романове (1629 - 1645 - 1676) <1>. Кодификационные работы, которые не прерывались ни при Петре I (1672 - 1682 - 1725), ни при его дочери императрице Елизавете (1709 - 1741 - 1761), ни в царствование Екатерины II (1729 - 1762 - 1796), тоже имели целью лишь составление в качестве единого закона подобных всеобъемлющих кодексов (уложений).
--------------------------------
<1> "Уложение" происходит от глагола "уложить", "укладывать" (mettre), который имел также значение "устанавливать" правила, нормы, законы. Соборным оно было названо потому, что было оглашено собору (собранию) представителей различных слоев народа и ими подписано. Здесь и далее средняя из указанных в сносках дат означает год начала царствования.

И лишь план не очень понятной по названию книги законов, одобренный Александром I 28 февраля 1804 г., не только ясно предусматривал основанную на вполне современном понимании предмета регулирования кодификацию четко обособленных в самостоятельные части разных отраслей законодательства (в том числе гражданского в виде части третьей этой книги), но и был очень скоро доведен до стадии готового проекта самостоятельного гражданского уложения.
Если вспомнить, что всего три с половиной года отделяют эту дату от того дня (13 августа 1800 г.), когда Наполеон назначил "комиссию четырех" для составления Code Civil, и всего три недели - от принятия Закона 30 вентоза XII года (21 марта 1804 г.) "Об объединении гражданских законов в единый свод законов под названием "Гражданский кодекс французов", то можно довольно уверенно сказать, что первый шаг в продолжающейся уже 200 лет истории современной кодификации гражданского права Франция и Россия сделали почти одновременно.
Но если для Франции этим первым шагом было создание Code Civil, ставшего блестящей основой всего последующего развития ее гражданского права, развития, временами очень сложного и противоречивого, но всегда эволюционного, даже несмотря на смену политического строя (консульство, империя, реставрация, республика, вторая империя, снова республика), то Россия своим первым шагом ступила на долгий и трудный путь, на котором ее усилия создать совершенный гражданский кодекс наталкивались на феодальную отсталость, революционный идеализм, плановую (командную) экономику, политические и военные катаклизмы и окутанный демагогическим флером тоталитаризм.
За 200 лет движения по этому пути в России было создано множество проектов гражданских кодексов (в том числе один, возможно, великий - проект Гражданского уложения Российской империи конца XIX - начала XX века), несколько гражданских кодексов были приняты и действовали, хотя и без особой славы. И только к концу XX века Россия создала Гражданский кодекс, вероятно, способный занять достойное место среди гражданских кодексов европейских стран.
Но чтобы продолжить тему, надо вернуться на несколько лет назад.

Мог ли французский Code Civil стать гражданским кодексом
Российской империи?

События, о которых пойдет речь, связаны с именами главным образом двух людей.
Один из них - менее известный - барон Густав Андреевич Розенкампф (1762 - 1832), из прибалтийских немцев, получил юридическое образование в Лейпцигском университете (1785) и после службы по ведомству иностранных дел и в суде Дерпта (ныне город Тарту в Эстонии) был взят в Комиссию составления законов.
Судя по всему, Розенкампфу принадлежат основные идеи доклада, утвержденного Александром I 28 февраля 1804 г. Вероятно, в ближайшие годы (1804 - 1807) именно он непосредственно руководил определением содержания будущих статей первого (о лицах) и второго (о деяниях) отделений гражданско-правовой части "книги законов", а затем и составлением этой части будущего кодификационного акта.
Комиссия составления законов теперь, в отличие от ее задач в доалександровскую эпоху, не была жестко связана обязанностью просто собирать и систематизировать все прежние законы. И в то же время основным материалом для строительства будущего Гражданского уложения должны были послужить ранее изданные гражданские законы. Уже неоднократно упоминавшийся доклад, утвержденный Александром I 28 февраля 1804 г., предписывал установить новые законы "на непоколебимых основаниях права" - principia juris, определив которые Комиссия "должна заняться составлением общих государственных законов... Обширный материал для этого она найдет в различных законах действующих. Из них должны быть выбраны те именно законы, которые наиболее полезны для блага народа и соответствуют духу нации и естественным условиям страны. Их необходимо привести в систематический порядок, принимая в соображение время, в которое они были изданы, отношение их к современному быту, и согласовать с выработанными principia juris" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Пахман С.В. Указ. соч. С. 382 - 383.

Положение кардинально изменилось с назначением в Комиссию составления законов 8 августа 1808 г. Михаила Михайловича Сперанского (1772 - 1839) в качестве сначала члена совета, а вскоре - руководителя Комиссии.
М.М. Сперанский (впоследствии граф, почетный член Санкт-Петербургской академии наук) - одна из наиболее крупных фигур в истории российской политики и права. Сын мелкого сельского священника, получивший только духовное образование, но прекрасно овладевший при этом математикой, философией, французским языком, М.М. Сперанский благодаря своим выдающимся способностям быстро выдвинулся на работе в различных государственных учреждениях. Уже в 1801 году он был привлечен к работе в созданном Александром I Непременном совете и впоследствии (с 1806 г.) стал одним из наиболее приближенных к императору лиц. Существует предание, что во время встречи Наполеона с Александром в Эрфурте (1808), куда М.М. Сперанский сопровождал русского императора, Наполеон, обращаясь к последнему, сказал: "Ваше Величество, не хотите ли Вы обменять этого человека на какое-нибудь королевство?" Крупнейший русский историк В.О. Ключевский сказал о Сперанском: "Это был Вольтер в православно-богословской оболочке". И еще: "Со времен Ордина-Нащокина у русского престола не становился другой такой сильный ум; после Сперанского, не знаю, появится ли еще" <1>.
--------------------------------
<1> Ключевский В.О. Сочинения. В 9 т. Т. V: Курс русской истории. Ч. V. М., 1989. С. 199.

В русской истории М.М. Сперанский известен главным образом двумя выдающимися деяниями. Во-первых, им в 1808 - 1809 годах был составлен по поручению императора и частично проведен в жизнь план серьезных государственных преобразований в направлении движения к конституционной монархии <1>. Во-вторых, в 1821 - 1832 годах по его инициативе и под его руководством была проведена полная систематизация российского законодательства.
--------------------------------
<1> План был основан на теории разделения властей Монтескье.

Но мало кто даже из русских юристов сейчас знает, что М.М. Сперанский в течение нескольких лет вел упорную работу по созданию для России Гражданского уложения, которое было бы, насколько возможно, копией Гражданского кодекса Наполеона. И, очевидно, основным его помощником в этом деле был Г.А. Розенкампф.
М.М. Сперанский отказался от идеи создать Гражданское уложение из прежних законов, сохранивших практическое значение. Система проекта Гражданского уложения была приведена в соответствие с системой Code Civil: оно должно было состоять из трех книг - о лицах (I), об имуществе (II) и о договорах (III). Со структурой первой книги Code Civil почти полностью совпадала и внутренняя структура первой книги проекта Уложения. Из Code Civil было заимствовано (хотя далеко не всегда дословно) и большинство текстов конкретных норм, за исключением норм тех глав проекта, которые соответствовали титулам II ("Об актах гражданского состояния"), V ("О браке") и VI ("О разводе") французского Кодекса.
Попытка ввести в стране, где существовало крепостное право, религия была государственной, а в экономике господствовали феодальные отношения, гражданский кодекс (пусть и с важными изменениями), который Ф. Энгельс не без оснований назвал "образцовым сводом законов буржуазного общества", сегодня выглядит странной и дерзкой.
Но в то время намерение М.М. Сперанского имело под собой две серьезные причины.
Первая состояла в том, что в начале XIX века для русского дворянина и тем более для высшего общества Франция, даже несмотря на произошедшие в ней революционные потрясения, несмотря на войны с ней в 1805 - 1807 годах, оставалась наиболее близкой и понятной из всех европейских стран.
Вторая причина, связанная с первой, - стремление Александра I, воспитанного на идеях западных просветителей, и его ближайшего окружения в первые годы правления царя к прогрессивным преобразованиям, в первую очередь к замене личного произвола строгой законностью. Вполне естественно было искать образцы этой законности прежде всего во Франции.
Поэтому обращение М.М. Сперанского к Кодексу Наполеона для его воплощения в проекте Гражданского уложения России могло при определенном стечении обстоятельств увенчаться успехом. Это тем более вероятно, что первая книга проекта, соответствовавшая первой книге Code Civil, в важнейших вопросах семейного права отступала от светских принципов французского Кодекса - где кардинально, где путем введения компромиссных решений. Такой компромисс, например, был найден в отношении актов гражданского состояния: предлагалось регистрировать их дважды - сначала у церковных властей, а затем, на основании полученных таким образом документов, у властей светских.
Первые две книги проекта Гражданского уложения уже 18 января 1810 г. были представлены на рассмотрение Государственного совета, только что преобразованного по плану М.М. Сперанского в высший квазизаконодательный орган, рассматривавший все законопроекты перед их представлением императору.
Несмотря на попытки найти компромиссы между компетенцией светских и духовных властей в отношении регистрации актов гражданского состояния, заключения брака и совершения разводов, соответствующие главы вызвали резкую критику духовных властей и участвовавшего в обсуждении проекта высшего представителя государства по делам церкви (обер-прокурора Синода) и острые споры в обществе. Даже один из самых просвещенных людей того времени историк Н.М. Карамзин (1766 - 1826) писал: "Для того ли около ста лет трудимся над сочинением своего полного Уложения, чтобы торжественно перед лицом Европы признаться глупцами и подсунуть седую нашу голову под книжку, слепленную в Париже шестью или семью экс-адвокатами и экс-якобинцами?" <1>.
--------------------------------
<1> Антология мировой правовой мысли. Т. IV: Россия, XI - XIX вв. М., 1999. С. 438.

И хотя до 1812 года Государственный совет в 43 заседаниях обсудил первые две части Уложения, судьба его оставалась неопределенной. Она еще более осложнилась, когда М.М. Сперанский попал в опалу и в мае 1812 года был вынужден подать в отставку. Почти сразу же вслед за этим вновь созданный Совет Комиссии составления законов в представлении министру юстиции определенно выступил против проекта. Работа над проектом Гражданского уложения какое-то время еще продолжалась, но в 1814 году фактически была прекращена.
Не рискнул или, точнее сказать, не смог вернуться к работе над ним и М.М. Сперанский после возвращения в Петербург в 1821 году, хотя затем вплоть до самой смерти занимал высокие государственные должности и руководил всеми работами по систематизации российского законодательства. Их результатом стало Полное собрание законов в 45 томах, вышедшее в 1830 году, а затем Свод законов Российской империи, изданный в 15 томах в 1832 - 1839 годах.
В части 1 тома X Свода законов Российской империи ("Свод законов гражданских") <1> были систематизированы различные гражданские законы, изданные в разное время и по разным (как правило, конкретным) поводам. Для Свода отбирались те из прежних законов, которые, по мнению составителей Свода, прежде всего самого М.М. Сперанского, сохранили свое значение. При этом отдельные явные пробелы были заполнены небольшим числом новых норм, а некоторым слишком узким по содержанию нормам М.М. Сперанский попытался придать более общий смысл. Тем не менее Свод, действовавший вплоть до революции 1917 года, оставался собранием весьма казуистических правил гражданского права.
--------------------------------
<1> См. в кн.: Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург, 2003. С. 31 - 320.

Соотношение того, что в итоге получилось в России в результате попыток кодификации гражданского законодательства в первой половине XIX века, с тем, как развивалось в это время гражданское законодательство Франции, хорошо определил один из основателей российской цивилистики Д.И. Мейер (1819 - 1856): "Наше гражданское законодательство... есть по преимуществу законодательство частных случаев, тогда как, например, французское гражданское законодательство по преимуществу - законодательство начал" <1>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2000. С. 60.

Французский Code Civil действовал в Российской империи
100 лет (1815 - 1914)

По иронии судьбы победа консервативного высшего общества над М.М. Сперанским, опала последнего и "смерть" проекта Гражданского уложения, который М.М. Сперанский создал по образу и подобию Code Civil Наполеона, почти точно совпали с тем временем, когда французский Кодекс начал действовать в России. Причем действовать вполне официально, в его первозданном виде и, как оказалось, надолго.
Я, конечно, имею в виду ту часть Российской империи, которая в результате Венского конгресса (1814 - 1815) была присоединена к России под названием Царства Польского. На большей ее части, где после завоевания Наполеоном Пруссии было образовано Герцогство Варшавское, еще с 1 мая 1808 г. Наполеоном был введен в действие Code Civil.
Конечно, судьба Code Civil в Польше, в том числе и в XIX в., - это часть истории Польши. Возможно, не следовало бы о ней упоминать, особенно помня о том исторически несправедливом положении, в котором тогда находилась Польша по отношению к России. Но и умолчать об этом было бы ошибкой. Действие французского Code Civil в течение столетия на земле, которая пусть и несправедливо, но считалась частью Российской империи, стало заметным источником влияния на русскую цивилистическую мысль и российское гражданское право.
Code Civil сравнительно недолго действовал в Царстве Польском без изменений. Для страны, где почти все население исповедовало католицизм, первая книга этого Кодекса с ее принципами гражданского брака, светской регистрации актов гражданского состояния и достаточно широкой свободой развода оказалась столь же неприемлема, как и в православной России. Попытки изменить эту книгу Кодекса начались чуть ли не сразу же в 1808 году и привели к тому, что 1 июня 1825 г. взамен Вводного раздела и книги первой "О лицах" Code Civil было "высочайше" утверждено Гражданское уложение. В действительности оно не было "гражданским уложением" в полном значении этого понятия и тоже состояло только из введения и первой книги, которые, по свидетельству исследователей, были составлены "под прямым влиянием французского Кодекса", содержали правила, "заимствованные... из французского Кодекса", составленные "на основании французского Кодекса", "построенные на началах" французского Кодекса, и т.п. <1>. Исключением были многие нормы об актах гражданского состояния (раздел 4) и почти все нормы о браке ("о союзе брачном" - раздел 5), в основу которых были положены канонические правила о браке и его недействительности.
--------------------------------
<1> Пахман С.В. Указ. соч. С. 419, 420, 434, 435 и др.

Впоследствии правила Гражданского уложения 1825 г., относящиеся к браку, были заменены Законом от 16 марта 1836 г. "О союзе брачном". Кроме того, еще 14 апреля 1818 г. был издан Закон "О привилегиях и ипотеках", заменивший титул XVIII книги третьей Code Civil.
В 1870 г. все три закона ("О привилегиях и ипотеках" 1818 г., Гражданское уложение 1825 г. и закон "О союзе брачном" 1836 г.) были вместе с книгами второй и третьей Code Civil изданы под общим названием "Собрание гражданских законов губерний Царства Польского".
Все российские цивилисты, одни с небольшими оговорками, другие безоговорочно, признавали, что в той части Российской империи, которую составляло Царство Польское, Кодекс Наполеона действовал в качестве главного источника гражданского права. Как писал Г.Ф. Шершеневич (1863 - 1912), "в Царстве Польском с 1808 года имеет силу французский Гражданский кодекс... Существеннейшие изменения в Кодексе произведены были положением о союзе брачном 1836 и ипотечными уставами 1818 и 1825 г." <1>. Если уж быть совсем точным, то надо сказать, что в этой части Российской империи действовали с незначительными изменениями статьи 516 - 1386, 1582 - 2091 и 2204 - 2281 французского Code Civil.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 9-е изд. М., 1912. С. 54.

В этом качестве названные части Кодекса Наполеона неоднократно издавались в переводах на русский язык. Но даже несмотря на то, что упомянутое Собрание гражданских законов губерний Царства Польского было издано в типографии II отделения Собственной его Императорского Величества канцелярии, официальным текстом воспроизведенных в нем статей Code Civil продолжал считаться их французский текст.
Царство Польское было не единственной частью Российской империи, на которой нашел применение Code Civil. Л.А. Кассо, ссылаясь на решение Гражданского кассационного департамента Сената 1895 г. (N 78), отмечал, что "в воссоединенной части Бессарабии действует... не 1 ч. X тома нашего Свода, не сборники Арменопулоса и Донича, а румынский кодекс 1864 г., который можно назвать без преувеличения почти буквальным переводом с французского" <1>.
--------------------------------
<1> Кассо Л.А. К столетию Кодекса Наполеона // Журнал Министерства юстиции. 1904. N 1. С. 2.

Есть ли в российских гражданских кодексах
нормы из Code Civil Франции?

Выше уже говорилось о том, что, создавая в 30-х годах XIX века Свод законов гражданских, М.М. Сперанский восполнял некоторые пробелы в старых законах новыми нормами, а кое-где превращал древние казуистичные нормы в общие правила. При этом он обращался к своему любимому источнику - Кодексу Наполеона. Секрет этот был раскрыт только впоследствии.
М.М. Винавер в статье, посвященной 100-летию Code Civil, напомнив о создании М.М. Сперанским проекта Гражданского уложения, "который явился точным сколком с кодекса (Наполеона. - А.М.)", далее писал: "И кто знает: если бы не патриотический взрыв, повергнувший в опалу Сперанского, быть может, "сия книжка, слепленная шестью или семью экс-адвокатами и экс-якобинцами", была бы-таки открыто возложена - несмотря на эмфатическое возмущение Карамзина - на "святый алтарь отечества". Этого не случилось: открыто возложен был на алтарь отечества X том Свода законов, но под этим патриотическим переплетом провезено было, как известно, в пределы отечества немало "экс-адвокатской и экс-якобинской" контрабанды. Учесть степень влияния, которое оказали на гражданско-правовой строй русской жизни эти контрабандные нормы, трудно; огромная доля их влияния была парализована тем, что французские нормы, при тайном провозе их в наш Свод, подверглись искажению и что замаскированность первоисточника закрывала путь к правильному толкованию, основанному на изучении первоисточника" <1>.
--------------------------------
<1> Винавер М.М. Юбилей Наполеонова кодекса // Из области цивилистики. СПб., 1908. С. 321 - 322.

По сути, о том же писал и Г.Ф. Шершеневич, характеризуя Свод законов гражданских: "...не только внешняя форма, но и весьма значительная часть этого материала составляет заимствование, главным образом, из французского образца, иногда просто перевод, подчас весьма неудачный" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 52.

Впоследствии при создании в ходе Судебной реформы 1864 г. Устава гражданского судопроизводства в него также были включены некоторые нормы из книги третьей Code Civil - из главы VI "О доказательстве обязательств и платежа" титула III <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 2.

Второй, уже совершенно открытый и широкий путь заимствования гражданским законодательством России норм Code Civil появился тогда, когда в 1882 году была учреждена комиссия для составления гражданского уложения. За пределами России мало кто знает, что в конце XIX - начале XX века в результате огромной работы российских юристов был подготовлен и опубликован проект русского гражданского кодекса - Гражданского уложения Российской империи: пять книг, включающие даже право интеллектуальной собственности, 2640 подробных статей <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии): В 2 т. / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910.

Каждая статья в проекте Гражданского уложения кроме подробнейшего комментария снабжена таблицей тех статей из 10 - 12 иностранных кодексов, гражданских или торговых, в которых решен аналогичный вопрос. В этих перечнях почти всегда фигурирует Code Civil Франции, а в комментариях иногда указывается, что соответствующая статья Уложения, или ее часть, или положенный в ее основу принцип заимствованы из этого Кодекса. Таких ссылок сравнительно немного, так как очень часто проектируемая норма, если она не взята из русского законодательства, представляет собой нераздельный сплав положений, извлеченных из кодексов разных стран.
Так как III титул третьей книги французского Кодекса (больше 270 статей) мало подвергался изменениям, его легче, чем другие части этого Кодекса, сопоставить с нормами аналогичной части книги пятой ("Обязательства") проекта русского Гражданского уложения, 183 статьи которой посвящены "обязательствам по договорам вообще". При этом можно обнаружить десятки статей (или частей статей), которые взяты из французского Кодекса дословно или с изменением редакции.
Проект Гражданского уложения Российской империи, хотя и был внесен в 1913 году в Государственную Думу, законом не стал - помешала начавшаяся война, а затем революция. Но когда новая экономическая политика (нэп) В.И. Ленина, допустившая на время существование рыночной экономики, потребовала создания соответствующего законодательства, то для составления первого советского гражданского кодекса - ГК РСФСР 1922 г. - был очень широко, но без лишней огласки использован текст дореволюционного проекта Гражданского уложения. Впоследствии, когда создавался уже Гражданский кодекс 1964 г., то "примерно 3/5 норм, содержавшихся в первом ГК (ГК РСФСР 1922 г. - А.М.), были использованы (полностью или в переработанном виде) в новом ГК" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Развитие кодификации советского законодательства. М., 1968. С. 139.

Так многие правила французского Code Civil вместе с нормами гражданского права других "буржуазных" кодексов (германского, швейцарского и др.) незаметно перетекали в советские кодексы.

Проблемы совершенствования и модернизации
гражданских кодексов

Code Civil Франции и Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) разделяют не только 190 лет и естественные плюсы и минусы, которые есть как у мудрой зрелости, так и у устремленной вперед, но иногда самонадеянной юности. Между этими кодексами есть и принципиальные различия:
еще в самом начале XIX века в России была решена отрицательно проблема дуализма частного права, и поэтому в России никогда не было торговых кодексов, подобных французскому Code de Commerce. ГК РФ регулирует и "отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием" (п. 1 ст. 2). Это не только намного увеличило содержание российского Кодекса, но и усложнило создание тех его норм, которые являются общими как для коммерческих, так и для потребительских отношений;
начиная с 1918 года законодательство о браке и семье кодифицируется в России в самостоятельных кодексах и не входит в гражданские кодексы. В настоящее время действует Семейный кодекс Российской Федерации, принятый 8 декабря 1995 г. К отношениям, составляющим предмет этого Кодекса, гражданское законодательство применяется субсидиарно или по аналогии (ст. ст. 4, 5);
ГК РФ построен не по институционной, а по пандектной системе. Поэтому, кроме общих положений, относящихся к нескольким разновидностям одного института (например, общих положений о купле-продаже в ст. ст. 454 - 491), общих положений о договорах (гл. 27 - 29) и общих положений об обязательствах вообще (гл. 21 - 26), в ГК РФ есть большая общая часть (раздел I "Общие положения"). В 208 статей этой общей части вошли не только правила о лицах, но и нормы об объектах гражданских прав, о сделках, о представительстве, о сроках, а также ряд принципиальных положений о составе и применении гражданского законодательства, о защите гражданских прав и др.
Несмотря на эти и многие менее значительные различия между кодексами наших стран, с обоими кодексами, как я понимаю, связана одна и та же главная проблема: каким должно быть будущее гражданского кодекса?
В России эта проблема имеет некоторые специфические причины и черты.
1. Гражданский кодекс создавался в России в основном в 1993 - 1995 годах, когда многие экономические реформы только начинались (некоторые из них, например жилищная и даже земельная, не завершены и сегодня). В те годы нельзя было предвидеть многого, что существует сегодня в российской экономике и что дает основания говорить о некоторых пробелах и даже ошибках в ГК РФ.
2. На основании нового ГК РФ судами решены уже миллионы гражданских дел. В информационных правовых системах (например, в системе "КонсультантПлюс") можно найти десятки тысяч решений высших судебных инстанций, содержащих судебное толкование большого числа норм ГК РФ. В ряде случаев это толкование настолько существенно, что соответствующие нормы Кодекса следовало бы уточнить.
3. В ГК РФ была намеренно предусмотрена необходимость издания в развитие этого Кодекса и в дополнение к нему нескольких десятков крупных федеральных законов (об актах гражданского состояния, об акционерных обществах, о кооперативах, о банкротстве, об ипотеке, транспортных кодексов и др.). Почти все эти законы уже изданы, и в каждом из них можно найти статьи, не соответствующие или даже противоречащие ГК РФ. Независимо от причин, по которым это произошло, очевидно, что эти противоречия надо устранять и, возможно, не всегда в пользу ГК РФ.
4. Созданию ГК РФ отчасти предшествовало, а отчасти сопутствовало создание модели Гражданского кодекса для стран Содружества Независимых Государств (СНГ) <1>. На основе этой модели приняты гражданские кодексы семи государств: Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, России, Таджикистана и Узбекистана. Вначале эти кодексы были похожи друг на друга как родные братья - редкий пример столь успешной унификации гражданского права в современном мире. Но вносимые в них некоординированные изменения влекут постепенное ослабление этой унификации (пока еще незначительное), которое нельзя устранить без внесения в эти кодексы новых, но уже согласованных изменений.
--------------------------------
<1> Эта модель Гражданского кодекса была одобрена Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ на заседаниях 29 октября 1994 г., 13 мая 1995 г. и 17 февраля 1996 г. и опубликована в изданиях Межпарламентской ассамблеи.

Даже только эти причины делают проблему совершенствования ГК РФ актуальной.
Но есть целая группа и других причин, вызывающих необходимость этого процесса, которые совпадают (или очень сходны) с причинами, породившими дискуссию по поводу модернизации французского Code Civil. Эти причины взаимосвязаны, так как их в значительной степени объединяет общая цель - сближение и гармонизация гражданского законодательства европейских стран. Тем не менее их можно разделить на четыре группы.
A. Необходимость пополнения гражданских кодексов отсутствующими в них крупными институтами. Если во французской литературе обсуждается вопрос о включении в Code Civil современных норм международного частного права, то в России остро дискутируется возможность включения в ГК РФ крупного раздела о праве интеллектуальной собственности. Существующие в этой области отдельные российские законы (их как минимум шесть) плохо согласованы друг с другом и в основном воспроизводят соответствующие международные конвенции, т.е. решают вопросы признания прав на результаты интеллектуальной деятельности, почти не регулируя гражданский оборот этих прав.
B. Ни один гражданский кодекс, в особенности в странах, отрицающих дуализм частного права, не может считаться вполне современным без тщательного сопоставления его правил с новыми обширными частными международными кодификациями права договоров - Принципами международных коммерческих контрактов и Принципами европейского договорного права, чтобы выяснить необходимость заимствования из этих кодификаций тех норм, которые окажутся заведомо лучше национальных.
C. Приблизительно такая же работа необходима в отношении "опыта соседей", прежде всего результатов реформы Гражданского уложения Германии (BGB).
D. Самой сложной частью решения проблемы совершенствования любого гражданского кодекса является имплементация в него гражданско-правовых предписаний, обязательных для соответствующего государства в силу международного договора.
В той мере, в какой дело касается универсальных международных договоров об унификации гражданского и торгового права, проблемы их имплементации в значительной мере сходны для Франции и России. Общей рекомендацией для подобных случаев должна быть осторожность, по крайней мере по двум причинам - из-за несовпадения сферы действия национальных кодексов и соответствующих конвенций и потому, что нередко важнейшие правила таких конвенций представляют собой недостаточно принципиальные компромиссы.
В отношении директив ЕС и заключенных в рамках ЕС международных унификационных конвенций Россия, естественно, находится в ином положении, чем Франция. Но растущая интеграция России в экономику Европы делает необходимой задачу при совершенствовании российского Гражданского кодекса определить отношение к этим правилам ЕС.
Чем больше причин для внесения изменений в гражданский кодекс, чем более значительный багаж таких нереализованных изменений накоплен, тем чаще могут возникать мысли: не стоит ли пересмотреть весь кодекс, не стоит ли издать его в новой редакции, и т.п.
Есть по меньшей мере две серьезные причины для отрицательных ответов на подобные вопросы.
Гражданский кодекс, как правило, является наиболее сложным законом среди кодексов любой страны. Он представляет собой сложную систему, в которой сбалансировано соотношение норм частных с нормами более общими, тех и других с нормами еще более общими и т.д. Во многих гражданских кодексах по степени обобщения можно различить до семи-восьми ступеней правил. Всякое кардинальное вторжение в подобную систему грозит нарушением этих соотношений с непредвиденными результатами.
Не менее важно и то, что гражданский кодекс, даже сравнительно молодой, всегда выходит за пределы того текста, за который проголосовал законодатель. "Скелет" его норм чем дальше, тем больше обрастает "мышцами" судебного и доктринального толкования, которое способно меняться и придает тексту кодекса определенную гибкость. Каждый, кто обращается к гражданскому кодексу, и тем более каждый, кто его применяет, знает и представляет себе его именно как такой сложный, почти живой организм. Если с ним что-то происходит, его надо "лечить", надо "чинить", но не пытаться сломать.
Code Civil Франции дает прекрасный пример практически неограниченных возможностей эволюционного развития гражданских кодексов - процесса, который уходит корнями в далекое прошлое и может продолжаться, кажется, бесконечно.

Части первая и вторая Гражданского кодекса

Новый Гражданский кодекс РФ <*>

--------------------------------
<*> Опубликован в первом номере журнала "Россия: экономика, политика" / Горбачев-Фонд, Междунар. центр фин.-эконом. развития. 1995. N 1. С. 77 - 83, а также в английском издании этого журнала "Russia: economy and politic" (1995. N 1. P. 60 - 63). Возможно, это первая публикация о новом ГК в общественно-политическом журнале широкого профиля.

С 1 января 1995 года в России начал действовать новый Гражданский кодекс Российской Федерации (в дальнейшем - Кодекс), точнее, его первая часть. В три раздела первой части Кодекса вошли наиболее принципиальные и важные нормы гражданского права: I - его общие положения (о статусе участников гражданского оборота - граждан, юридических лиц, государства, о представительстве, исковой давности и др.); II - подробные правила о праве собственности и других правах на имущество; III - положения о договорах и обязательствах, общие для их разных видов (о заключении договоров, обеспечении, исполнении, изменении и прекращении обязательств и др.). Первая часть Кодекса насчитывает 453 статьи. После принятия второй части (в ней будет около 1000 статей) Кодекс станет самым крупным из российских законов, изданных за последние три четверти века.
Первая часть Кодекса была принята Государственной Думой в третьем чтении 21 октября 1994 года, подписана Президентом России 30 ноября 1994 года, официально опубликована 8 декабря 1994 года.
Проект Кодекса готовился сравнительно небольшой группой ведущих российских цивилистов, объединившихся под эгидой Исследовательского центра частного права, и широко обсуждался как внутри страны, так и с крупными специалистами западных стран - Нидерландов, США, Германии, Италии. Его путь в парламенте России был не гладким. Между первым и вторым чтением проекта в Думе в него было внесено более 200 поправок. Примерно столько же поправок было отклонено.
Наиболее серьезных изменений в проекте требовала аграрная фракция Думы: она настаивала на исключении из Кодекса всего, что касается прав на землю, с тем, чтобы эти отношения регулировались не гражданским, а земельным законодательством. Эта позиция не была поддержана большинством депутатов, но она привела к ряду компромиссов. Один из них состоит в том, что введение в действие главы 17 Кодекса ("Право собственности и другие вещные права на землю") отложено до вступления в силу нового Земельного кодекса, который пока Думой не принят.
Последовательно возражала против принятия Кодекса, не содержащего положений о "коллективной собственности" и "народных предприятиях", фракция коммунистов.
В то же время за принятие нового Гражданского кодекса неоднократно высказывались Президент и Председатель Правительства России, многие ведущие политические деятели страны. После принятия первой части Кодекса о значении этого события как крупного шага в развитии экономической реформы и самого важного результата законотворческой работы Думы за первый год ее существования говорили ее руководители и лидеры всех политических партий демократической ориентации - И.П. Рыбкин, М.А. Митюков, В.Б. Исаков, Е.Т. Гайдар, Г.А. Явлинский, С.Ю. Глазьев, С.М. Шахрай и другие.
В чем причина столь большого внимания к Гражданскому кодексу?
Действительно ли он нужен России в это смутное время, полное разного рода катаклизмов? Или это всего лишь очередная "палочка-выручалочка", с помощью которой обещают создать порядок и благоденствие?

Третий Гражданский кодекс России на фоне пятой
российской Конституции

Россия уже несколько лет переживает экономическую революцию, главное содержание которой передел собственности. Практически полностью централизованные в руках государства средства производства обретают множество новых собственников.
Революционные эпохи - не лучшее время для создания стабильного ясного устойчивого законодательства. Всякая революция "взламывает" существовавший правопорядок, создавая в праве на время неразбериху и хаос. Не избежали этого и мы, нагромождая один закон-реформу (собственности, затем предпринимательства и т.д.) на другой, издавая несогласованные между собой законы по частным вопросам (о залоге, о страховании и др.), не отменяя и не изменяя в то же время прежних законов. В результате мы так запутали законодательство, так наполнили его ребусами и загадками, что нередко и юристам высочайшей квалификации разобраться в нем не под силу. Между тем рыночная экономика, как никакая другая, требует стабильности и ясности законодательства. Присущая ей возможность выбора вариантов экономического поведения осуществима лишь в условиях, когда последствия этих вариантов поддаются более-менее точному расчету. Неопределенность таких условий заставляет не действовать, а выжидать, яркий пример чему - инвестирование капиталов в сферу производства, будь то капиталы отечественные или иностранные. Четкое и устойчивое экономическое законодательство, конечно, не единственное, но одно из главных условий продвижения к рынку. Выход из создавшегося положения был только один - начать строить сложное здание экономического законодательства России заново, с фундамента.
Недавно в одной из газетных статей в Германии сообщалось, что Россия "впервые" приняла Гражданский кодекс. В действительности Кодекс 1994 года - это третий подобный Кодекс в российской истории, причем первый советский Кодекс, принятый в 1922 году, основывался на превосходных по глубине кодификационных работах, которые велись в дореволюционной России по крайней мере несколько десятилетий.
Естественно, что в стране с многолетней историей существования кодифицированного гражданского законодательства не стоял вопрос о том, с чего начать его упорядочение, чтобы привести его в стройную систему, подчинить единым принципам, заполнить пробелы и устранить многочисленные противоречия.
Серьезный импульс ускорению создания нового Кодекса дала Конституция 1993 года. О ее плюсах и минусах еще долго будут спорить. Но одно из ее несомненных достоинств в том, что в федеративной России она отнесла гражданское законодательство к исключительному ведению Федерации.
Поэтому новый Кодекс России - это федеральный закон. Он имеет прямое действие на всей территории Российской Федерации. Не менее важно, что федеральными должны быть и все другие гражданские законы, ибо регулируемые гражданским правом отношения столь многообразны и сложны, что их регулирование никогда не сможет быть ограничено одним Кодексом, каким бы большим он ни был.
Конечно, судить о том, насколько новый Кодекс выполнит роль фундамента стабильного гражданского права новой России, надо, прежде всего, по его содержанию. Оно примерно в три раза обширнее и детальнее содержания прежних российских кодексов и содержит в основном проверенные собственным и чужим опытом наиболее важные правила гражданского законодательства. Но важно и то, что Кодекс предопределяет, как бы строит "в чертеже" систему всего российского гражданского законодательства. Для этого он прямо называет важнейшие законы, которые должны быть изданы в его развитие и в дополнение к нему, - законы о регистрации юридических лиц, регистрации недвижимости, акционерных обществах, ипотеке и др.
Россия никогда не знала самостоятельных торговых, предпринимательских, хозяйственных кодексов. Идея создания особого торгового кодекса была отвергнута в России после тщательного изучения еще в XIX веке. Не упоминает о "торговом" или "предпринимательском" законодательстве и новая российская Конституция. Поэтому при создании Кодекса 1994 года Россия последовала за теми странами, которые уже в XX веке отказались от принятия торговых кодексов (Швейцария, Италия, Нидерланды). Российский Кодекс содержит правила, рассчитанные на любых участников гражданского оборота - граждан, организации, государство, муниципальные образования, хотя в ряде случаев устанавливает специальные правила для предпринимателей и предпринимательской деятельности. Гражданский кодекс часто называют "экономической конституцией". Для юриста это не более чем образное выражение, ибо Кодекс не только не имеет юридической силы Конституции или конституционного закона, но и не может с Конституцией расходиться. Но роль Кодекса в сфере гражданского законодательства это выражение в какой-то мере отражает. К тому же, как свидетельствует исторический опыт, гражданские кодексы нередко живут дольше конституций, если не вторгаются в политику и достаточно хорошо регулируют экономику, в нашем обществе - социально ориентированную экономику.

"Действующие лица" Гражданского кодекса

Гражданские кодексы чем-то напоминают классические пьесы, открывающиеся перечнем действующих лиц. В этих кодексах тоже сначала определяются участники регулируемых ими отношений, их правовое положение, их, если можно так сказать, "правовые возможности": какие права и обязанности (прежде всего в связи с имуществом) они могут иметь, как и при каких условиях могут их приобрести.
Первое место среди этих участников Кодекс отводит гражданину (глава 3). Причина не только в том, что к гражданам применяется подавляющее большинство правил этого Кодекса (а некоторые из них имеют отношение только или главным образом к гражданам, как, например, правила о наследовании). Другие участники гражданского оборота - юридические лица, хотя они и выступают в реальной экономической жизни на первый план, в отличие от граждан являются искусственными образованиями: их создают, в них участвуют, за ними стоят живые люди, те, кого закон иногда называет физическими лицами, т.е. граждане.
Как и прежде, за пределами нового Кодекса остаются семейные отношения.
Правила о них содержатся в Кодексе о браке и семье, в другом семейном законодательстве, обособившемся от гражданского после революции 1917 года. Этим наш Кодекс заметно отличается от большинства западных гражданских кодексов, в которые, начиная со знаменитого французского Кодекса Наполеона (1804 г.), включают в качестве важнейшей части семейное право.
Вместе с тем возможное в условиях рыночной экономики сосредоточение в руках отдельных членов семьи крупных имущественных ценностей ведет к коммерциализации семейных отношений. В результате некоторые правовые институты, которые в прежних советских условиях почти утратили имущественное значение и потому оказались в семейном законодательстве, возвращаются в лоно гражданского права. Так произошло с опекой и попечительством, назначение которых не только в воспитании подопечных, но и в защите их имущественных интересов. Опеке и попечительству в новом Кодексе посвящены подробные статьи (31 - 41). По тем же причинам появились в новом Кодексе правила о собственности супругов (ст. ст. 253 - 256), регистрации актов гражданского состояния рождения, смерти и др. (ст. 47).
По новому Кодексу гражданин может выступать в ипостаси индивидуального предпринимателя, если он занимается предпринимательством, не создавая для этого юридического лица. Таким индивидуальным предпринимателем может быть и фермер. Кодекс требует регистрации индивидуальных предпринимателей, распространяет на них многие свои правила о деятельности юридических лиц, предусматривает порядок объявления таких предпринимателей банкротами (ст. ст. 23 - 25 и др.).
Из числа "действующих лиц" нового общества наибольшее число правил Кодекса посвящено юридическим лицам (ст. ст. 48 - 123), а из них - тем, которые являются коммерческими организациями, т.е. имеют главной целью извлечение прибыли из своей предпринимательской деятельности (ст. ст. 66 - 112).
В советской экономике не было необходимости в разнообразии юридических форм предпринимательских организаций. "Ассортимент" таких форм исчерпывался государственными предприятиями, их объединениями и квазикооперативами - колхозами. Переход к рынку, базирующемуся в большей степени на частной собственности, чем на государственной, потребовал полноценного возрождения другого типа юридических лиц - корпораций. Развитая система предпринимательских корпораций существовала не только в дореволюционном русском законодательстве, но и в Кодексе РСФСР 1922 года. Исчезли они из российской действительности с концом нэпа.
Новый Кодекс предлагает для объединения усилий людей и капиталов в предпринимательских корпорациях максимально широкий набор того, что называют организационно-правовыми формами юридических лиц. Для некоторых из них - полных товариществ и товариществ на вере (более известных не под этим старым русским названием, а как коммандитные товарищества) - Кодекс устанавливает детальные правила, не требующие дополнений в других законах.
Для других - обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью, акционерных обществ, сельскохозяйственных и других производственных кооперативов - в Кодексе решены наиболее важные вопросы их правового положения, прав на имущество, ответственности и внутренней организации. Дополнить эти нормы Кодекса должны другие законы, прямо в нем названные: Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон об акционерных обществах и др.
Предоставляя коммерческим организациям широкие возможности выбора подходящей юридической формы их существования, Кодекс исключает создание их в других формах. С каждым очерченным в Кодексе видом юридического лица связаны особые правила его внутренней организации, права его участников и, главное, пределы ответственности перед третьими лицами, прежде всего кредиторами. Неограниченная возможность создания в коммерческой сфере юридических "кентавров" или "слонопотамов" ничего, кроме недоверия к ним, у других участников оборота породить не может.
Третий род "действующих лиц", известный Кодексу, - государство, субъекты Федерации, муниципальные образования. Там, где в имущественных отношениях они не осуществляют властные функции (сбор налогов, таможенный или иной контроль и т.п.), а выступают как покупатели, заказчики, арендодатели и т.д., они действуют на равных началах с другими участниками оборота - гражданами и юридическими лицами (ст. 124).

Собственность в Гражданском кодексе

Может показаться странным, что Кодекс, рассчитанный на рыночную экономику, лишь однажды упоминает о частной собственности (ст. 212). В действительности Кодекс, исходя из конституционного принципа многообразия форм собственности, в полной мере признает и частную собственность, но оперирует он при этом, как и большинство западных кодексов, более точными понятиями собственности граждан и собственности юридических лиц.
По Кодексу в собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, оборот которого в интересах общественной безопасности ограничен законом (ст. 213). В интересах создания цивилизованного рынка Кодекс особое внимание уделяет недвижимому имуществу. В Кодексе не только определено понятие недвижимости, но и предусмотрено создание единой системы государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним. Опыт последних лет показал, что без этого невозможно эффективное применение залога недвижимости (ипотеки), да и другие сделки с недвижимостью рождают мошенничество и более тяжкие преступления.
Принципиально важен резко ограничительный подход Кодекса к возможности принудительного прекращения права собственности. Здесь введены три вида ограничений. Во-первых, сам перечень случаев, когда допускается принудительное изъятие имущества, сделан в Кодексе исчерпывающим (ст. 235). Во-вторых, вслед за Конституцией Кодекс допускает такое изъятие лишь по решению суда, за исключением реквизиции (для борьбы со стихийными бедствиями, эпидемиями и т.п.). В-третьих, за исключением конфискации (как меры наказания) и обращения взыскания за долги, всякому принудительному изъятию имущества у собственника должно сопутствовать возмещение причиненных ему убытков. Особо строгие правила (к сожалению, пока еще не вступившие в силу) введены для изъятия земельных участков.
Надо сказать, что Кодекс не пытается восполнить пробелы земельной реформы - он никого землей не наделяет и ни у кого земли не отбирает. Но он подчиняет право собственности на земельные участки и разнообразные сделки с ними (куплю-продажу, аренду, залог, дарение, завещание и др.) общим правилам гражданского законодательства, которые по Конституции должны быть едины для страны и настолько разнообразны и многочисленны, что повторять их в Земельном кодексе было бы абсурдом. В то же время в Кодексе учтена особая природная и социальная ценность земли. Поэтому он предусматривает, что собственники земельных участков свободно распоряжаются ими в той мере, в какой соответствующие земли не исключены из гражданского оборота (например, земли заповедников, заказников и др.) или не ограничены в обороте (ст. 260). Ограничения такого рода могут быть связаны с необходимостью использования земель по назначению (например, для сельского хозяйства).
Новыми для российского гражданского законодательства являются правила о сервитутах - ограниченных правах пользования чужой собственностью, прежде всего земельной, когда без получения такого права (по соглашению или по решению суда) пользование своей собственностью становится невозможным.

Свобода и соблюдение договора

До недавнего времени договор не играл в нашей жизни сколько-нибудь серьезной роли. Граждане, хотя они и заключали мелкие бытовые договоры по несколько раз в день, всерьез задумывались о договоре в редких случаях: когда покупали дом или машину, строили дачу, обменивались квартирами. Для социалистических же организаций главным был план. Он предопределял основное содержание договора между ними и оставлял немного места для условий, о которых можно было договариваться. Но даже вырабатывая эти условия, они, как правило, не могли стоять на своем до конца, а вынуждены были обращаться в Госарбитраж, разрешавший преддоговорные споры, и подчиняться его решению. Сегодня договор стал главным и в большинстве случаев единственным основанием обязательственных отношений между всеми "действующими лицами" гражданского права.
Положения об обязательствах и договорах нового Кодекса (III раздел) проникнуты тремя основными началами.
Первое, главное из них, - свобода договора. Можно его заключать или не заключать: понудить к заключению договора можно в крайне редких случаях. Можно заключить смешанный договор, сочетающий элементы договоров разных типов (купли-продажи и подряда, подряда и хранения и т.д.). Можно заключить договор вообще неизвестного законодательству типа.
Кодекс защищает договор и от излишней опеки закона. Большинство его норм об обязательствах и договорах диспозитивны. Это значит, что они применяются тогда, когда сами стороны не установили для себя в договоре иное правило. Нельзя отступать лишь от императивных (обязательных) норм закона. Но и императивный новый закон не может изменить условий ранее заключенного договора, если только этому закону не придана обратная сила (ст. 422).
Но неограниченная свобода договора может привести к неограниченному диктату своей воли той стороной в договоре, которая экономически более сильна. И поэтому принципы свободы договора терпят в Кодексе многочисленные ограничения, направленные на защиту того, кто в договоре занимает экономически более слабую позицию. Один их характерных примеров - введение в Кодекс института публичного договора (ст. 426). Одна из сторон такого договора - это коммерческая организация, обязанная по роду деятельности предоставлять услуги каждому, кто к ней обратится (по розничной торговле, энергоснабжению, связи, гостиничному обслуживанию и т.д.). Кодекс запрещает таким организациям выбирать себе клиентов, оказывать одному из них предпочтение перед другим, применять к разным клиентам разные цены за одинаковые услуги. Ограничения подобного рода - это, по сути дела, второе начало договорного права Кодекса.
Третье начало - укрепление договорной дисциплины, но не в прежнем ее понимании как дисциплины перед государством, а в смысле старых русских пословиц "уговор дороже денег", "не дал слово - крепись, а давши - держись". На укрепление верности договору направлен целый ряд новых правил Кодекса, ограничивающих случаи одностороннего отказа от договора, подробно регулирующих залог во всех его разновидностях, вводящих новый для нашего права институт банковской гарантии, усиливающих ответственность за нарушение договора.

Вводный комментарий к Гражданскому кодексу <*>

--------------------------------
<*> Написан в соавторстве с С.А. Хохловым. Опубликован в кн.: Гражданское законодательство России / Исследовательский центр частного права. М.: Междунар. центр фин.-эконом. развития, 1996. С. 5 - 66. Публикуется в извлечении (три первых раздела).

Нормы гражданского права имеют своим источником широкий круг законов и иных правовых актов. С развитием устойчивых рыночных отношений в числе таких источников все большее значение будут приобретать и обычаи делового оборота. Однако правовую базу разнообразных имущественных и неимущественных отношений в России составляет сегодня новый Гражданский кодекс.
Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации вступила в действие с 1 января 1995 г., а его глава 4, посвященная юридическим лицам, - с момента официального опубликования, то есть с 8 декабря 1994 г. Часть вторая Гражданского кодекса действует с 1 марта 1996 г. В целом обе части Кодекса определяют общие начала гражданского законодательства, правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, регулируют договорные и иные обязательства.
Гражданский кодекс занимает центральное место и в настоящем сборнике действующих кодифицированных гражданских законов. К этому важнейшему и объемному законодательному акту ниже даны пояснения, имеющие целью раскрыть значение и сферу применения современного гражданского права России и сосредоточить внимание читателя на основных положениях Кодекса.

1. Для чего нужен Гражданский кодекс?

Почему Гражданский кодекс так называется? Какие отношения регулирует Гражданский кодекс? О предпринимательских отношениях в ГК. Что позволяет и к чему обязывает Гражданский кодекс?
Почему Гражданский кодекс так называется? Совершенно очевидно, что это название происходит от слова "гражданин". Но если исходя только из этого попытаться объяснить содержание Гражданского кодекса (ГК), попытка окажется неудачной. Далеко не все нормы ГК касаются непосредственно граждан. В нем много правил о юридических лицах - коммерческих и некоммерческих организациях, о их собственности, о заключаемых ими между собой договорах, о государственной и муниципальной собственности и т.п. Больше оснований называться гражданскими, казалось бы, имеют Семейный, Трудовой или даже Уголовный кодексы, поскольку почти все их содержание действительно относится непосредственно к гражданам.
Объяснение кроется в глубокой истории. В середине V века до н.э. римские плебеи в итоге непростой борьбы добились замены вековых, нигде не записанных и потому достаточно неопределенных обычаев, по которым их судили патриции, более или менее ясными писаными Законами XII таблиц (449 г. до н.э.). И эти Законы, содержавшие весьма разношерстные, по нашим представлениям, правила (об уголовных наказаниях и максимальных процентах по долгам, о ширине дорог и наследовании и т.п.), и складывавшееся затем на их основе в течение двух столетий законодательство объединяла одна общая черта - они были правом римских граждан, так как не распространялись ни на чужестранцев, ни на рабов. В этом именно смысле это право было правом гражданским.
Впоследствии римское право претерпело много изменений. В период расцвета Римской империи с ее развитым товарным хозяйством получила необыкновенное развитие та часть римского права, которая регулировала различные имущественные отношения. Благодаря стараниям многочисленных римских юристов в нем были весьма тщательно и подробно разработаны правила о частной собственности и ее защите, о различных других правах на имущество, о всевозможных сделках и договорах, о наследовании. После многих веков забвения, в период, когда в Европе интенсивно развивались товарно-денежные отношения и начинались буржуазные революции, именно эта имущественная часть римского права как бы воскресла заново. В переработанном виде она определила основное содержание кодексов, многие из которых, и в том числе наиболее известный Кодекс Наполеона (1804 г.), получили название гражданских. И хотя уже тогда название было в значительной мере условным, это никого особенно не смущало: это было время смены сословного общества обществом граждан.
В социалистический период нашей истории Гражданские кодексы в России издавались дважды - в 1922 и 1964 годах. В них, в особенности во втором, гражданин с его чисто потребительской собственностью и возможностью совершать в основном лишь бытовые сделки отошел на второй план. Главное же место заняли правила о социалистической, прежде всего государственной, собственности, ее особой защите, плановых хозяйственных договорах. Название этих Кодексов окончательно утратило связь со словом "гражданин". Но явная условность этого названия как бы еще раз подчеркнула, что объединение в таких Кодексах большой группы правовых норм имеет глубокие объективные основания, что оно объясняется единством природы, общими свойствами, однотипностью отношений, которые гражданскими кодексами регулируются.
Какие отношения регулирует Гражданский кодекс. На первый взгляд многое, о чем говорится в этом Кодексе, ничем между собой не связано. Что общего между правом на вознаграждение за найденную чужую вещь (ст. ст. 229, 232) и возможностью заключения договора с использованием электронной связи (ст. 434)? Почему в один и тот же закон вошли правила о создании объединения (ассоциации) коммерческих фирм (ст. 121), возможно весьма крупных, и о договоре дарения (гл. 32)? Каким образом в одном Кодексе оказались нормы об условиях национализации частной собственности (ст. 235) и о том, что в принципе не подлежат защите требования, связанные с участием в играх и пари (ст. 1062)?
Эти и другие нормы, вошедшие в ГК, объединяет прежде всего то, что они регулируют отношения по поводу имущества, в связи с имуществом, собственностью и с различными формами ее использования. Это все, по терминологии Кодекса (см. ст. 2), "имущественные отношения".
Но у этих отношений есть и другая, не менее важная, объединяющая их черта - они основаны "на равенстве... их участников" (п. 1 ст. 2), будь то граждане, юридические лица или даже государство. Это равенство не означает равноправия. У гражданина могут быть такие права, которые не в состоянии иметь юридическое лицо или государство (право завещать имущество, право на алименты, на возмещение вреда, причиненного здоровью, и др.). Стороны могут быть совсем не равны в конкретном договоре или ином правоотношении (как не равны, например, даритель и одаряемый или собственник и всякий, кто не вправе нарушать его право собственности). Но участники отношений, регулируемых Гражданским кодексом и вообще гражданским законодательством, равны, как лица, по воле которых отношение между ними может возникнуть, измениться и прекратиться.
И отношения того, кто нашел чужую вещь, с ее собственником, и отношения между акционерными обществами, объединяющимися в ассоциацию, и отношения между сторонами по договору, и другие регулируемые ГК отношения - это все "имущественные отношения, основанные на равенстве их участников".
Было бы, однако, ошибкой полагать, что включение в один кодекс правил об этих разнообразных отношениях есть простое следование какому-то найденному учеными классификационному признаку. Конечно, права на клад и на земельный участок, купля-продажа и аренда, авторские договоры и наследование и т.д. не могут быть урегулированы с помощью одинаковых для всех этих отношений правил - для каждого их вида нужны специальные нормы, часто очень подробные. Но в то же время однородность этих отношений предопределяет существование общих для всех них правил регулирования - о том, кто и при каких условиях может быть участником этих отношений (гл. 3 - 5), кто и как может быть представителем этих участников (гл. 10), об исковой давности (гл. 12) и многих других. Очень много общих правил существует для всех обязательств и прежде всего для договоров разных видов (гл. 21 - 29). Объективная возможность и практическая целесообразность создания таких, как бы вынесенных за скобки, правил, общих для разных видов имущественных отношений, - главная причина регулирования этих отношений в едином кодексе, а не просто в отдельных законах.
Из сказанного можно сделать вывод и о том, какие отношения ГК не регулирует. Там, где в основе отношений между людьми, организациями и государством лежит не принцип их равенства, а "властное подчинение одной стороны другой" (п. 3 ст. 2), там правила ГК и вообще гражданского законодательства неприменимы. Такое подчинение может вытекать из властных функций государственных органов (бюджетные, налоговые, таможенные отношения, многочисленные отношения, связанные с осуществлением государством контрольных функций, и др.) или из административной подчиненности (государственных органов друг другу, государственных служащих друг другу или государственному органу).
За простым на первый взгляд делением имущественных отношений на отношения равенства и властные отношения (их иногда еще называют горизонтальными и вертикальными отношениями) и основанным на этом делении определением предмета гражданского права, сферы его регулирования в действительности скрывается немало сложных проблем. Главная из них связана с постоянно встречающимися в жизни случаями, когда государство, орган государственной власти или должностное лицо такого органа, осуществляя свои властные функции, нарушает при этом закон и причиняет ущерб (вред, убытки) тому, кто обязан ему подчиняться. Как быть тому, кто пострадал в результате неправильного взимания налога, неправосудного осуждения, неправомерного изъятия имущества для государственных надобностей и т.п.? Может ли он требовать в суде возмещения от государства (или органа государства) по правилам ГК об обязательствах из причинения вреда (гл. 59) или из неосновательного обогащения (гл. 60), или по другим правилам гражданского законодательства? Либо же надо считать, что сам ГК уже дал на эти вопросы отрицательный ответ, сказав, что к подобным отношениям "гражданское законодательство не применяется" (за исключением случаев, когда это предусмотрено законом)?
Ответ на эти вопросы напрямую зависит от того, каким по своему политическому устройству является государство. Государство недемократическое (авторитарное, тоталитарное, фашистское и т.п.) всегда стремится к тому, чтобы и в случаях неправомерных действий власти не допустить ответственности перед потерпевшими на равных, то есть по правилам гражданского законодательства, и либо не отвечать перед ними вообще, либо обусловить такую ответственность целым рядом ограничений (по процедуре, основаниям, размеру, срокам и т.п.). Напротив, демократическое государство, каковым в соответствии с Конституцией (ст. 1) является Российская Федерация, может оставаться в отношениях со своими гражданами и организациями в рамках публичного права (в том числе налогового, таможенного и т.д.) до тех пор, пока оно, его органы и должностные лица действуют правомерно. Имущественные последствия неправомерных действий государства по отношению к своим гражданам и организациям должны рассматриваться по правилам гражданского законодательства, по нормам ГК, за теми изъятиями из этого принципа, которые прямо установлены законом. Иными словами, государство, если оно хочет считаться демократическим, должно отвечать за имущественный вред, неправомерно причиненный им своим подданным, как равный перед равным, и последнее правило статьи 2 ГК (п. 3) не может эту ответственность исключить.
В новом ГК имеется целый ряд правил, в которых неправомерные действия власти, наносящие ущерб имущественным и личным неимущественным правам граждан и юридических лиц, квалифицируются как гражданское правонарушение. Это статьи 13, 16, 1069, 1070, 1071 и некоторые другие. Наиболее общее значение из них имеют почти совпадающие нормы, которые содержатся в статьях 16 и 1069.
С переходом от плановой экономики к рыночной сфера отношений, регулируемых ГК, значительно расширяется. Многие виды имущества, раньше бывшие полностью или в основном предметом государственного властного распределения, теперь попадают в сферу гражданского оборота, то есть становятся предметом имущественных отношений, основанных на равенстве их участников.
Прежде всего это относится к земле. Если раньше "купля-продажа, залог, завещание, дарение, аренда, самовольный обмен земельными участками и другие сделки в прямой или скрытой форме, нарушающие право государственной собственности на землю", объявлялись недействительными (ст. 136 Земельного кодекса РСФСР 1970 г.), то по Конституции РФ земля может находиться не только в государственной, но и в частной, и в муниципальной собственности (п. 2 ст. 9), а собственники земли могут не только ею владеть и пользоваться, но и распоряжаться (п. 2 ст. 36). Попытка в этих условиях урегулировать права на землю и сделки с ней только в земельном законодательстве, полностью обособленном от гражданского, потребовала бы повторить в Земельном кодексе большинство правил ГК. В ГК логично избрано противоположное решение: в принципе права на земельные участки и сделки с ними подчинены общим правилам Кодекса, но в связи с особым по происхождению и ценности характером этого объекта для него установлен ряд специальных ограничительных норм (в гл. 17 и в др.). В земельном же законодательстве должно быть решено, какие земли вообще исключены из оборота (например, земли заповедников, заказников и др.) или допускаются в оборот с серьезными ограничениями (например, из-за недопустимости менять назначение сельскохозяйственных земель).
Такой подход, согласно которому право собственности и другие вещные права на земельные участки, содержание этих прав, форма и условия сделок по поводу земельных участков в принципе определяются и регулируются гражданским законодательством, прежде всего ГК, был при принятии этого Кодекса трижды закреплен в правовых нормах - в статьях 129 (п. 3) и 209 (п. 3) ГК и в статье 13 Закона о введении в действие части второй ГК. В земельном же законодательстве могут содержаться нормы, исключающие или ограничивающие гражданский оборот определенных земель.
Нечто похожее на то, что происходит с землей, произошло и с жилыми помещениями государственного и ведомственного жилого фонда. Приватизация этих помещений, обращение их в частную собственность означают включение их в гражданский оборот и подчинение права собственности на них и сделок с ними общим правилам ГК. Однако и здесь необходим ряд специальных норм, ограничивающих этот оборот в связи с социальным назначением жилья (см. гл. 18 и 35). Что же касается отношений по поводу жилых помещений в домах государственного и муниципального жилого фонда, где и предоставление жилья гражданам, и пользование им носят ярко выраженный социальный характер, то такие отношения в основном регулируются не ГК, а жилищным законодательством (см. п. 3 ст. 672).
Хотя основное содержание и основную цель ГК составляет регулирование имущественных отношений, Кодекс регулирует и другую социально весьма значимую группу отношений - отношения по поводу личных неимущественных прав.
В ГК различаются два вида, две категории личных неимущественных прав.
Одна из них - личные неимущественные права, связанные с имущественными правами гражданина или юридического лица (п. 1 ст. 2), главным образом с принадлежащими им так называемыми "исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности" (произведения литературы, науки, искусства, изобретения и др.) и на некоторые приравненные к таким результатам объекты (фирменное наименование, товарный знак и др.). Например, автору литературного произведения принадлежат такие личные неимущественные права, как право на неприкосновенность произведения, право решать вопрос об опубликовании этого произведения и др. Эти и другие подобные права сейчас регулируются целым рядом законодательных актов, в том числе Основами гражданского законодательства 1991 г. (ст. ст. 150 - 152), Законом РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах", Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 г. и др. В дальнейшем основные нормы, касающиеся этих прав, должны войти в третью часть ГК, в его раздел V, посвященный интеллектуальной собственности. Отдельные нормы есть и в уже действующих частях Кодекса (п. 4 ст. 54, ст. ст. 138, 1027 и др.).
Другую категорию составляют личные неимущественные права человека, не связанные с имущественными, иначе - права на нематериальные блага, такие как жизнь и здоровье, честь, имя и др. (см. п. 1 ст. 150). В целом ряде случаев гражданское законодательство, и в частности ГК, защищает эти права и регулирует связанные с ними отношения. В Кодексе есть нормы о праве на имя (ст. 19), о защите чести и достоинства (ст. 152), подробные правила (п. 3 ст. 25, п. 1 ст. 64, ст. 208, п. 1 ст. 336, ст. 383, ст. ст. 1084 - 1094 и др.) о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью. Но и тогда, когда в ГК нет норм, прямо относящихся к конкретным нематериальным благам (например, к свободе передвижения или праву на тайну усыновления), это не означает, что такие нематериальные блага не защищаются ГК. Если их нарушением причинен материальный ущерб (убытки) или моральный вред (физические или нравственные страдания), требования потерпевшего о возмещении и компенсации могут быть основаны на соответствующих правилах ГК (ст. ст. 15, 151, 1064 и др.). Возможно использование и других способов защиты гражданских прав (см. ст. 12), если это не противоречит существу нематериального блага и характеру последствий нарушения (см. п. 2 ст. 2, п. 2 ст. 150).
О предпринимательских отношениях в ГК. На начальной стадии работы над ГК неоднократно возникал вопрос о том, не надо ли в России, кроме ГК, иметь еще и торговый, или предпринимательский, кодекс. Предлагалось сосредоточить в таком кодексе нормы, касающиеся только предпринимателей, - об организационно-правовых формах коммерческих организаций (хозяйственных обществах и товариществах) и о важнейших предпринимательских договорах, в которых гражданин как потребитель не участвует (поставке, строительном подряде, перевозке грузов, банковских сделках). В основе этих предложений лежали два главных соображения. Во-первых, отношения между предпринимателями обладают столь значительной спецификой, что регулирование их теми же правилами, которые устанавливаются для отношений между гражданами или с участием граждан, практически невозможно. Во-вторых, большинство стран с развитой рыночной экономикой имеет, наряду с гражданским, еще и торговый кодекс.
Хотя идея создать российский торговый (или предпринимательский) кодекс официально отвергнута не была, текст принятых частей ГК позволяет оценить ее на будущее как бесперспективную.
Даже для тех, кто непосредственно участвовал в подготовке проекта ГК, оказалось неожиданностью, что из 26 договоров, урегулированных в его второй части (с их многочисленными разновидностями), только один может быть назван предпринимательским в полном смысле слова. Это договор коммерческой концессии (франчайзинг), обеими сторонами которого могут быть лишь предприниматели (ст. 1027). С другой стороны, только один договор не может быть заключен между коммерческими организациями - договор дарения (ст. 575). Что же касается других договоров, то, хотя во многих из них на одной стороне всегда выступает предприниматель (поставка, энергоснабжение, строительный подряд, проектные и изыскательские работы, транспортная экспедиция, кредитный договор, факторинг, банковские сделки и др.), Кодекс не исключает того, что второй стороной в этих договорах может оказаться некоммерческая организация и даже гражданин, не занимающийся предпринимательской деятельностью. И регулирование отношений по этим договорам, как оказалось, может быть почти полностью одинаковым независимо от их субъектного состава.
Такой итог работы над ГК был предопределен как законами рыночной экономики, так и отражающими их принципами гражданского права. В частности, равенство участников отношений, регулируемых ГК, сказывается самым существенным образом на характере норм этого Кодекса. В принципе нормы ГК устанавливают правила, одинаковые для любых участников соответствующего отношения, независимо от того, кто эти участники - граждане или акционерные общества, город или производственный кооператив и т.д.
В то же время надо иметь в виду, что ряд институтов ГК, прежде всего договоры, именовавшиеся раньше "хозяйственными" (поставка, строительный подряд и др.), конечно, предназначены в первую очередь для обслуживания предпринимательских отношений, составляющих основу экономики, наиболее существенную часть гражданского оборота. Регулирование в ГК отношений по этим договорам построено с ориентацией именно на этот профессиональный круг их участников.
Установлен в ГК и ряд специальных норм для тех, кто занимается предпринимательской деятельностью. Профессиональный характер деятельности предпринимателей позволяет расширить для отношений между ними свободу договора. Им, например, в исключение из общего правила позволяется договориться между собой о возможности для одной из сторон при определенных условиях отказаться от договора (ст. 310). Но в то же время ГК предъявляет к действующему на рынке профессионалу значительно больший спрос, чем к обычному гражданину или некоммерческой организации, и, в частности, предусматривает для него более строгую ответственность (см. п. 4 ст. 358, п. 3 ст. 401 и др.). На предпринимателя могут быть возложены более строгие обязанности в отношении качества продаваемого им товара (ст. 469), тары и упаковки (ст. 481), результатов подрядных работ (ст. 721), формы расчетов (ст. 861), чем на иных должников по такому же обязательству.
Что позволяет и к чему обязывает Гражданский кодекс. Известная формула "что не запрещено, то дозволено" в наибольшей мере применима к гражданскому законодательству, ибо одним из его основных принципов является принцип свободного распоряжения каждым принадлежащими ему гражданскими правами.
Им, по существу, открывается ГК, провозглашающий в первой же статье, что граждане и юридические лица "приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1). Еще более четко этот принцип сформулирован в статье 9, где сказано, что граждане и юридические лица "по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права" (п. 1). Он конкретизирован в ряде других положений ГК, в которых говорится о праве собственника имущества совершать в отношении этого имущества "по своему усмотрению... любые действия" (п. 2 ст. 209), о недопустимости понуждать кого-либо к заключению договора (п. 1 ст. 421), об определении сторонами условий договора по их усмотрению (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421).
Пользуясь свободой приобретать и осуществлять свои права, граждане и юридические лица не могут выходить за рамки закона и иных обязательных для них правовых актов. В тексте Кодекса упомянутые только что нормы содержат соответствующие оговорки. Поэтому для того, чтобы представлять себе, как далеко в действительности простирается эта свобода, надо знать, в какой мере ГК и иные правовые акты ее ограничивают. Можно назвать несколько видов таких ограничителей, предусматриваемых ГК.
Во-первых, во многих случаях Кодекс требует, чтобы при распоряжении гражданскими правами и их осуществлении соблюдались определенные принципы - не наносился ущерб правам и законным интересам других лиц (ст. 209), не нарушались принципы гуманности (ст. 137), не создавалась опасность причинения вреда другим лицам (ст. 1065) и др.
Во-вторых, в отношении ряда предоставляемых им прав Кодекс прямо предусматривает возможность их ограничения другими законами. Выше уже упоминались возможные ограничения гражданского оборота земли в земельном законодательстве. К ограничениям такого рода относятся и ограничения оборотоспособности других объектов гражданских прав (ст. 129).
В-третьих, определенные ограничения на возможность свободно распоряжаться своими правами накладывают те нормы ГК, другого закона или иного правового акта, которые устанавливают для участников гражданского оборота обязательные правила поведения, то есть императивные нормы (см. ст. 422), о которых подробнее говорится ниже.
В-четвертых, следует упомянуть еще об одной норме ГК, которая имеет характер некоего общего ограничителя свободы распоряжения своими правами. Речь идет о статье 10 Кодекса, в которой запрещается злоупотребление правом (п. 1). Наиболее очевидный случай такого злоупотребления - осуществление права без какого-либо нарушения предписаний закона, но "исключительно с намерением причинить вред другому лицу" (классический пример - постройка здания вблизи границ участка, чтобы затенить участок соседа).

2. Гражданский кодекс в системе российского права

Гражданский кодекс - федеральный закон. Гражданский кодекс в системе законов. Гражданский кодекс и подзаконные акты. Гражданский кодекс в судах.
Гражданский кодекс - федеральный закон. ГК называют "экономической конституцией". Это, однако, не более чем образное выражение, цель которого - подчеркнуть особо важное значение Кодекса в регулировании экономики страны. В действительности нормы ГК не имеют юридической силы не только Конституции Российской Федерации, но и федеральных конституционных законов. Для принятия ГК и внесения в него в дальнейшем изменений достаточно простого большинства голосов от общего числа депутатов Государственной Думы (п. 2 ст. 105 Конституции). Не относится ГК и к числу тех федеральных законов, которые в соответствии с Конституцией (ст. 106) подлежат обязательному рассмотрению Советом Федерации.
Значение ГК как федерального закона состоит прежде всего в том, что его нормы имеют "прямое действие на всей территории Российской Федерации" (п. 1 ст. 76 Конституции).
Вместе с тем значение ГК как федерального закона может быть верно понято лишь с учетом того, что не только этот Кодекс, но и гражданское законодательство в целом отнесены Конституцией к исключительному ведению Российской Федерации (п. "о" ст. 71). Это означает, что субъекты Федерации не вправе ни дополнять ГК своими актами и нормами, ни развивать или конкретизировать с их помощью положения Кодекса. Во всех таких случаях "действует федеральный закон" (п. 5 ст. 76 Конституции), то есть ГК и другое федеральное гражданское законодательство.
Гражданский кодекс в системе законов. ГК существенно повышает роль закона в регулировании отношений, составляющих предмет этого Кодекса. Об этом говорит уже сам объем его двух частей, примерно в два раза превышающий размеры всего ГК 1964 г. Но дело не только в этом.
Отношения, регулируемые ГК, настолько разнообразны и сложны, что требующиеся для этого нормы никогда не смогут быть все сосредоточены только в этом Кодексе, каким бы большим он ни был. Для этого потребуются еще тысячи правовых норм в нескольких десятках федеральных правовых актов. И проблема состоит в том, будут ли эти нормы и акты "считаться" с Кодексом, развивать и конкретизировать его, либо же не будут согласованы с Кодексом и вместо упорядоченности гражданского законодательства, к которой естественно стремится всякая его кодификация, в этой области сохранится созданная за последние годы крайняя неразбериха. В ГК заложено многое, чтобы решить эту проблему.
Во-первых, сам характер норм ГК как наиболее обобщенных правил, содержащих принципиальные, проверенные собственным и чужим опытом нормы, делает их определенным ориентиром для законодателя при подготовке и принятии других законов в сфере гражданского права.
Во-вторых, в ГК достаточно определенно сказано, что иные федеральные законы, относящиеся к гражданскому законодательству, должны приниматься в соответствии с Кодексом, а нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны Кодексу соответствовать (п. 2 ст. 3). Обязательность этих предписаний для законодателя не следует переоценивать, но по крайней мере Кодекс обращает внимание законодателя на необходимость единства и стабильности правового регулирования.
Надо также иметь в виду, что установленное в статье 3 ГК требование соответствия этому Кодексу других федеральных законов не является чем-то новым и необычным для отечественного права. Такое же требование с конца 1950-х годов стало включаться в общесоюзные законы, известные как "основы" отдельных отраслей законодательства, и при издании затем в соответствующей области других общесоюзных законов их соответствие "основам", как правило, выдерживалось. По-видимому, только следование этому установившемуся принципу может обеспечить единство всего массива отраслевого нормативного материала в условиях, когда его важнейшие положения кодифицированы.
В-третьих, в очень большом числе случаев, когда ГК прямо предусматривает необходимость дополнительного правового регулирования в других актах либо допускает возможность установить в других актах какие-то изъятия из положений Кодекса, он отсылает именно к закону и значительно реже - к иным правовым актам. А в соответствии со статьей 3 ГК (п. 2) отсылка к закону всегда имеет в виду только федеральный закон.
Наконец, в-четвертых, ГК впервые в истории отечественного права и его кодификации пытается предопределить (как бы "построить в чертеже") систему всей отрасли гражданского законодательства. Сделано это в Кодексе с помощью достаточно конкретных отсылок к совершенно определенным Законам - о регистрации юридических лиц (п. 1 ст. 51), об акционерных обществах (п. 3 ст. 87) и к ряду других (см. п. 4 ст. 47, п. 4 ст. 107, п. 6 ст. 113, п. 6 ст. 116, ст. 127, п. 6 ст. 131, п. 2 ст. 334, ст. ст. 525, 768, п. 2 ст. 784, ст. ст. 788, 801, 815 и др.). Такой подход, с одной стороны, должен избавить нас от спонтанного появления законов, принятых по случайным поводам, а с другой - создает возможность целенаправленной и планируемой подготовки законопроектов.
Гражданский кодекс и подзаконные акты. В ГК Государственная Дума ввела в наше право новое понятие "законодательства". Это было сделано при рассмотрении проекта первой части ГК во втором чтении путем принятия новой редакции статьи 3. В ней теперь под гражданским законодательством понимаются только сам Кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы, которые регулируют отношения, составляющие предмет этого Кодекса (п. 2). Раньше, в последние десятилетия, понятием "законодательство", когда оно употреблялось в законе, обычно охватывали и важнейшие подзаконные акты - указы, постановления правительства.
Так как в ГК в ряде случаев допускается возможность дальнейшего развития его норм не только в законах, но и в указах Президента и в постановлениях Правительства Российской Федерации, во всех соответствующих нормах Кодекса для краткого названия этих актов использовано специальное обозначение "иные правовые акты" (см. п. 6 ст. 3). Встречаясь с ним в тексте Кодекса, следует помнить, что речь идет в действительности не о любых правовых актах, а лишь о нормативных актах Президента и Правительства Российской Федерации. Что касается юридической силы таких подзаконных актов по вопросам гражданского права, то она определена в ГК (п. п. 3 и 4 ст. 3) в соответствии с Конституцией.
ГК не исключает возможность издания по вопросам гражданского права и так называемых ведомственных актов - актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Опыт показывает, что на практике трудно обойтись без нормативных актов (правил, инструкций и т.п.) Центрального банка РФ, Госкомимущества России, Министерства финансов РФ, Министерства транспорта РФ и др. Кодекс лишь ставит издание таких актов в жесткие рамки: основание для издания каждого конкретного акта и пределы осуществляемого ими регулирования должны быть предусмотрены самим ГК, другими законами, указами Президента либо постановлениями Правительства (п. 7 ст. 3). В ГК есть несколько упоминаний о возможности или необходимости издания таких актов (см. п. 3 ст. 539, п. 2 ст. 784, п. 1 ст. 836 и др.).
Гражданский кодекс в судах. Гражданский закон обретает зрелость, когда верность найденных в нем решений проверяется практикой применения этого закона судами.
Кодекс отводит суду более самостоятельную, более активную роль в применении его норм, далеко выходящую за пределы простого следования букве закона.
В ГК прямо предусмотрены два принципиально важных способа разрешения споров по гражданским делам в тех случаях, когда соответствующее отношение не урегулировано правом, соглашением сторон и обычаями делового оборота. Один из них - аналогия закона, то есть применение судом законодательства, регулирующего сходные отношения (п. 1 ст. 6). Другой - аналогия права, то есть разрешение спора исходя "из общих начал и смысла гражданского законодательства", если использовать аналогию закона оказывается невозможным (п. 2 ст. 6). Оба эти института были известны нашему гражданскому процессуальному законодательству (ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РСФСР) и судебной практике, но не предусматривались материальным правом. В нынешних условиях перехода от одного экономического строя к другому, когда в жизни особенно часто заключаются договоры, прежним правом не предусмотренные, возникают отношения, этим правом не урегулированные или урегулированные неполно (см. подп. 1 п. 1 ст. 8, п. п. 2 - 4 ст. 421), необходимость в использовании аналогии закона и аналогии права будет возникать нередко.
В очень многих случаях применение норм Кодекса поставлено в зависимость от того, насколько то или иное установленное в ГК правило соответствует существу конкретных отношений, несмотря на то, что по букве закона подчинение этому правилу таких отношений не вызывает сомнений. Когда, например, применение правила о том, что "кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям", поставлено в зависимость от существа обязательства (ст. 311), то очевидно, что к возврату денежного займа это правило в большинстве случаев применяться не будет, а к сдаче автором произведения по договору литературного заказа, напротив, в большинстве случаев должно быть применено. Однако конкретные взаимоотношения сторон могут оказаться таковы, что правильными в обоих случаях окажутся прямо противоположные решения. В случае спора суд, оценив взаимоотношения сторон и выявив существо обязательства, может принять решение, противоположное тому, что предписывает норма.
Если норма, о которой идет речь в приведенном примере, была известна и прежнему ГК (ст. 170 ГК РСФСР 1964 г.), то многие другие правила, действие которых зависит от существа правоотношения, сделки, обязательства, договора, появились в ГК впервые. Достаточно сказать, что в купле-продаже теперь от этого условия зависит применение правил об ассортименте товаров (п. 2 ст. 467), о комплекте товаров (п. 2 ст. 479), о последствиях передачи некомплектного товара (п. 3 ст. 480), о таре и упаковке товара (п. 1 ст. 481, п. 1 ст. 482), об изменении цены товара (п. 3 ст. 485), о моменте, когда товар должен быть оплачен (п. 1 ст. 486). К этим нормам добавляется ряд правил, применение которых поставлено в зависимость от характера товара, от его назначения (см., например, п. 1 ст. 483). Десятки новых норм, построенных по тому же принципу, имеются в других главах IV раздела Кодекса.
Значительно большую свободу при разрешении споров ГК предоставляет судейскому усмотрению также и тем, что во многих нормах использует понятия и критерии, содержание которых может определить лишь суд, учитывающий все обстоятельства конкретного дела. Это такие понятия, как "существенное нарушение договора", "разумный срок", "несоразмерность неустойки с убытками", "необходимые расходы" и многие другие.

3. Как пользоваться Гражданским кодексом

Структура и система Гражданского кодекса. От частного к общему. Статика и динамика гражданского оборота в нормах Кодекса. Необязательные и обязательные правила Кодекса.
Структура и система Гражданского кодекса. Ключ к пониманию, а отсюда - к верному применению ГК лежит в осознании того, что Кодекс представляет собой не просто сборник подобранных по определенным темам правил, а систему взаимосвязанных норм.
Связь между нормами ГК настолько велика, что ни одна из них не может быть правильно понята и истолкована без обращения ко многим другим его нормам, одни из которых находятся по соседству, а другие могут оказаться в совсем иных частях Кодекса. Практически в каждой статье ГК используются понятия, термины, выражения, юридический смысл которых раскрывается в других его статьях. Когда, например, в статье 608 устанавливается, что "право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику", то для выяснения понятия "имущество" надо обращаться к статьям 128 - 130 и 607, понятия "аренда" - к статье 606, а чтобы выяснить, кто должен считаться собственником сдаваемого в аренду имущества, может потребоваться изучение уже не нескольких, а многих статей раздела II ГК ("Право собственности и другие вещные права"). Едва ли не самая распространенная ошибка, допускаемая при обращении к ГК с целью разрешить конкретную жизненную ситуацию (казус), состоит в попытке применить норму, вырванную из контекста Кодекса.
Для выяснения взаимосвязи норм ГК большое значение имеет система их расположения в Кодексе. О том, что такая система существует, свидетельствует достаточно сложная структура Кодекса.
Основными, как бы сквозными для всего текста ГК, структурными подразделениями являются раздел (в первых двух частях Кодекса их 4, а всего должно быть 7), глава (в уже принятом тексте ГК их 60) и статья (всего в Кодексе пока 1109 статей).
Но два раздела из четырех (I и III) делятся на подразделы, в трех разделах (I, III и IV) двенадцать глав (4, 9, 23, 24, 30, 33, 34, 37, 42, 46, 47, 59) имеют в своем составе параграфы, один из которых (§ 2 гл. 4) разделен еще на подпараграфы.
Статьи ГК в большинстве случаев разбиты на пункты, имеющие порядковую нумерацию внутри статьи. Пункты могут быть разделены на абзацы (например, в ст. 1 три пункта, причем пункты 2 и 3 имеют по два абзаца). Статья, не разделенная на пункты, может состоять из нескольких частей: каждый абзац такой статьи называется ее частью. Эти особенности структуры ГК и наименования его структурных подразделений надо иметь в виду, если для ссылки на то или иное его положение оказывается недостаточно указать номер статьи. Например, на правило о том, что "не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции", надо ссылаться как на абзац 2 пункта 1 статьи 10 ГК. Правило же, согласно которому "гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом..." и т.д., является частью 1 статьи 24 ГК.
В основе системы ГК - объединения его норм в те или другие структурные подразделения, соподчинения последних и последовательности их расположения - лежат определенные соображения логики. Не все они имеют принципиальное значение и можно допустить, что в ряде мест расположение в Кодексе нормативного материала могло бы быть иным (например, иную последовательность могли бы иметь главы об отдельных видах обязательств в разделе IV). Но есть два обстоятельства, две причины принципиального характера, в значительной мере предопределяющие обособление в Кодексе различных групп правовых норм, их место в Кодексе и, самое важное, соотношение различных норм друг с другом.
Первая и главная из этих причин состоит в том, что построение системы норм гражданского права при их объединении в Кодекс (кодификации) осуществляется по принципу "от частного к общему".
Вторая причина заключается в делении норм гражданского права на две большие группы. Одни из них создают необходимые предпосылки гражданского оборота и закрепляют его результаты, то есть как бы фиксируют гражданский оборот в его статике. Ими определяется круг и статус участников имущественных отношений, их возможные права на участвующие в таком обороте ценности. Другие же регулируют сам процесс этого оборота, перемещение, переход имущественных и неимущественных прав от одного лица к другому, то есть гражданский оборот в его динамике.
От частного к общему. Гражданский кодекс строится по методу "лестницы обобщений", состоящему в том, что нормы более высокой ступени (более общие по содержанию) представляют собой как бы вынесенные за скобки правила, применимые к более конкретным нормам низлежащих ступеней.
Как выглядит воплощение этого принципа в Кодексе и какие практические последствия влечет? Проще всего это увидеть, взяв в качестве примера какой-либо из урегулированных в ГК договоров, скажем, договор купли-продажи индивидуального жилого дома.
Нетрудно убедиться, что в ГК есть лишь одна статья, специально посвященная этому договору, - статья 558 ("Особенности продажи жилых помещений"), которая содержит два важных, но все-таки частных правила: первое - о том, что лица, за которыми после продажи дома в силу закона сохраняется право пользования помещениями в доме, должны быть обязательно названы в договоре с указанием их прав, и второе - что договор купли-продажи дома считается заключенным только с момента его государственной регистрации.
Но приведенными правилами регулирование отношений по договору купли-продажи жилого дома отнюдь не исчерпывается. Такой договор есть лишь одна из конкретных разновидностей договора купли-продажи недвижимости, которому, помимо приведенной статьи, в ГК посвящены еще 9 статей - статьи 549 - 557, объединенные в параграф "Продажа недвижимости" (§ 7 гл. 30). Содержащиеся в этих статьях нормы относятся ко всем договорам продажи недвижимости. Регулируют они, естественно, и куплю-продажу жилых домов, поскольку в приведенных специальных правилах (ст. 558) не установлено иное.
Но договор купли-продажи недвижимости, в свою очередь, является одним из подвидов договора купли-продажи, другими подвидами которого являются розничная купля-продажа (§ 2 гл. 30), поставка (§ 3 гл. 30) и др. Общие для всех них правила о купле-продаже составляют содержание 38 статей ГК (§ 1 гл. 30), подлежащих применению к отдельным видам купли-продажи, если, как сказано в ГК, "иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров" (п. 5 ст. 454).
Однако и в общих правилах о купле-продаже нет целого ряда важных правил, общих для любых видов договоров, - о соотношении договора и закона, о порядке заключения, изменения и расторжения договоров и многих других, которые вынесены за скобки правил, специфических для отдельных видов договоров. Эти правила помещены в подразделе 2 раздела III ГК ("Общие положения о договорах"), насчитывающем 34 статьи. Содержащиеся в них нормы должны применяться ко всем договорам, в том числе и к интересующему нас договору купли-продажи жилого дома. Применение к нему отдельных из этих норм исключается, если по тому же вопросу иные специальные правила установлены в ГК для купли-продажи вообще (§ 1 гл. 30), либо для купли-продажи недвижимости (§ 7 гл. 30), либо для купли-продажи жилых домов.
Однако и на этом "лестница обобщений", выстроенная в Кодексе, не заканчивается. Так как договор является хотя и главным, но все-таки лишь одним из видов гражданско-правовых обязательств, общие для всех обязательств нормы (об их обеспечении и исполнении, о переходе прав и обязанностей по обязательству к другим лицам, об ответственности за нарушение обязательств и др.) выделены в ГК в самостоятельное структурное подразделение - подраздел 1 раздела III ("Общие положения об обязательствах"). По отношению к нормам, содержащимся в 106 статьях этого подраздела (ст. ст. 307 - 419), общие правила о договорах (подраздел 2 раздела III), о договоре купли-продажи (§ 1 гл. 30), о купле-продаже недвижимости (статьи 549 - 557) и о купле-продаже жилых домов являются специальными и поэтому имеют приоритет. Но во всем остальном общие положения об обязательствах должны применяться и к договору купли-продажи жилого дома.
Наконец, к большинству обязательств (и в их числе к взятому нами в качестве примера договору купли-продажи жилого дома) применяются установленные в ГК правила о сделках (гл. 9), так как основанием возникновения, изменения и прекращения обязательств в большинстве случаев являются сделки. Разумеется, и в этих случаях над общими правилами о сделках превалируют соответствующие специальные правила об обязательствах, о договорах и т.д., если они имеются.
Сходные "лестницы", раскрывающие важнейший принцип, лежащий в основе системы ГК, и отражающие взаимосвязь и взаимодействие его норм, могут быть прослежены и применительно к другим разновидностям договоров (см. ст. 625, п. 2 ст. 702, ст. 905), к их отдельным видам, к отдельным видам внедоговорных обязательств и сделок.
Более того, среди норм ГК, находящихся на одной и той же ступени обобщения, можно встретить правила, которые соотносятся как общее и специальное, и тогда вступает в действие тот же принцип приоритета специального правила над общим. В таком соотношении находятся, например, правила об оплате товара, проданного в кредит (ст. 488), и об оплате товара в рассрочку (ст. 489).
Статика и динамика гражданского оборота в нормах Кодекса. Повседневная экономическая, хозяйственная жизнь гражданского общества выражается в огромной массе отдельных правовых актов (договоров или иных сделок), в результате которых вещи и имущественные права передаются или переходят, постоянно или на время, от одного лица к другому.
Но такой оборот был бы невозможен, если бы закон не определил его исходных предпосылок - не устанавливал, кто может выступать в качестве его участников, не определял бы их правовые возможности (с точки зрения того, какие права и обязанности они могут иметь и могут ли они их приобретать и передавать), их статус. Поэтому нормы о субъектах отношений, регулируемых гражданским законодательством, - о "лицах", как называет их Кодекс, - составляют одну из необходимых исходных основ гражданского оборота и занимают в ГК немалое место.
Будучи сосредоточены в подразделе 2 раздела 1 ГК (ст. ст. 17 - 127), они незримо (а иногда и зримо) присутствуют во всех других нормах Кодекса. Для большинства норм ГК сфера их действия по лицам никак специально не определена. Это означает, что участниками регулируемых такими нормами отношений могут быть любые лица - граждане, юридические лица, государства, муниципальные образования. Но для очень многих норм сфера их действия ограничена определенным составом участников. Так, правило о восстановлении пропущенного срока исковой давности (ст. 205) распространяется только на случаи, когда ответчиком по иску является гражданин. Выдавать банковские гарантии (ст. 368) могут лишь банки, иные кредитные и страховые организации. Договор коммерческой концессии (ст. 1027) может быть заключен лишь между предпринимателями и т.д. Некоторое представление об этих ограничениях дает алфавитно-предметный указатель, помещенный в настоящем издании (см. слова "граждане", "коммерческие организации", "предпринимательская деятельность", "юридические лица" и др.).
При определении сферы действия по лицам конкретных норм ГК следует учитывать еще два обстоятельства.
Во-первых, ограничения круга возможных участников отношений по договорам и другим обязательствам конкретных видов, как правило, устанавливаются в определении соответствующего обязательства и затем в относящихся к этому обязательству нормах могут не повторяться. Так, например, лишь из определений договоров розничной купли-продажи (ст. 492) и поставки (ст. 506) следует, что продавцом (поставщиком) в таком договоре является предприниматель.
Во-вторых, нормы, действие которых ограничено участием в соответствующих отношениях коммерческой организации или юридического лица, в действительности имеют более широкую сферу действия. По общему правилу первые распространяются также на отношения с участием индивидуального предпринимателя (п. 3 ст. 23), а вторые - с участием Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования (п. 2 ст. 124).
Другую большую группу норм ГК, которые тоже создают основы гражданского оборота, предопределяя его исходные предпосылки, закрепляя его результаты и тем самым влияя на его содержание, но которые сами этот оборот в его динамике не регулируют, составляют правила об объектах гражданских прав (подраздел 3 раздела 1) и нормы, определяющие содержание вещных прав, а также других абсолютных прав (то есть защищаемых против любого лица) на эти объекты. Значительная часть норм, определяющих содержание таких прав, прежде всего права собственности, содержится в разделе II ГК.
Эти нормы теснейшим образом переплетаются с правилами, регулирующими порядок обращения вещей и имущественных прав, динамику гражданского оборота.
Необязательные и обязательные правила Кодекса. Конечно, необязательных правовых норм в полном смысле этого слова не существует: положение правового акта, необязательное настолько, что с ним можно не считаться при любых условиях, не является правовой нормой. И если это неточное выражение употреблено в заголовке, то лишь для того, чтобы привлечь внимание к принципиальному и практически весьма важному различию в степени обязательности двух видов норм, установленных в ГК.
В ГК, как и в других правовых актах, есть правила, соблюдение которых участниками гражданских правоотношений абсолютно и категорически обязательно. Нарушение таких императивных норм влечет для нарушителя неблагоприятные последствия в виде ничтожности сделки, взыскания убытков, неустойки, процентов и др.
Но в ГК, в отличие от многих других законов, в первую очередь от законов, относящихся к сфере публичного права (уголовного, процессуальных и др.), весьма значительное число норм имеет меньшую степень обязательности, чем императивные нормы. Речь идет о многочисленных правилах ГК, становящихся обязательными тогда и в той мере, когда и в какой сами лица, от воли которых зависит установить правоотношение (заключить договор, объявить публичный конкурс и т.п.) и определить его содержание, не предусмотрели для участников такого правоотношения иной (разумеется, правомерный) вариант поведения, чем тот, который предписывает соответствующее правило ГК.
Так, в соответствии со статьей 616 ГК капитальный ремонт сданного в аренду имущества должен производить за свой счет арендодатель (п. 1), а текущий - арендатор (п. 2). Но каждое из этих правил становится обязательным для сторон договора аренды, "если иное не предусмотрено... договором аренды". Нетрудно представить, сколько иных вариантов распределения этих обязанностей между сторонами возможно в договоре, в особенности если учесть, что расходы по ремонту могут быть отнесены не на ту сторону, которая должна его производить, что стороны могут договориться о разделении этих расходов между собой и т.д. Другой пример. В соответствии со статьей 1061 лицо, объявившее публичный конкурс, должно возвратить участникам конкурса работы, которые были ими представлены, но не были удостоены награды. Однако эта обязанность возлагается на того, кто объявил конкурс, "если иное не предусмотрено объявлением о конкурсе...".
Норм, подобных приведенным, в ГК, в особенности в его разделе IV ("Отдельные виды обязательств"), великое множество. Это диспозитивные нормы. Применительно к договорным отношениям существо и действие таких норм определены в статье 421 ГК: "В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой" (п. 4). Таким образом, диспозитивная норма вступает в действие и по существу восполняет условия договора, если в договоре к ней имеется прямая отсылка или (что бывает гораздо чаще) соответствующее условие в договоре вообще отсутствует. Но тогда, когда вследствие таких обстоятельств диспозитивная норма оказывается подлежащей применению к отношениям сторон, действует она как обязательное для них правило.
Из приведенных выше примеров видно, что в Кодексе есть диспозитивные нормы, установленные не только для договоров, но и для внедоговорных обязательств, возникающих из односторонних сделок: в этих случаях такие нормы восполняют волеизъявление лица, совершившего сделку (объявившего конкурс, обещавшего награду и т.п.).
Наиболее распространенным в ГК признаком диспозитивной нормы является употребление в ней слов "если иное не предусмотрено договором". Однако в зависимости от содержания и назначения нормы ее диспозитивность может выражаться и иными способами. Нередко в Кодексе встречаются правила, диспозитивность которых ограничена: от установленных в таких правилах предписаний можно отступать лишь в очерченных законом пределах. Например, в отношении товаров, качество которых должно соответствовать установленным государством обязательным требованиям, в договоре купли-продажи могут быть предусмотрены "повышенные требования к качеству", и в этом случае покупателю должен быть передан товар, соответствующий таким повышенным требованиям (п. 4 ст. 469). Сходные нормы есть в статьях 477 (п. 2), 487 (п. 4), 488 (п. 4) и в ряде других.
Но в Кодексе, как уже отмечалось, есть и значительное число, даже целые группы императивных норм, которые не предусматривают возможность иных вариантов поведения, чем предписанные такими нормами. Когда, например, в статье 50 ГК точно называются организационно-правовые формы, в которых могут создаваться в качестве юридических лиц коммерческие организации (п. 2), то это значит, что ни в каких других формах их создавать не разрешается. Императивность этой, как и многих других норм, в главах 3 - 5 ГК объясняется тем, что правовое положение (статус) тех, кто участвует в гражданском обороте, должно быть определено законом совершенно точным образом. Определенность статуса гражданина или юридического лица (а он включает и основополагающие правила об ответственности соответствующего субъекта) - необходимое условие нормального гражданского оборота. Возможность произвольно изменять свой статус породила бы у участников гражданских правоотношений недоверие друг к другу и серьезно подорвала бы стабильность оборота. Отсюда - жесткие правила Кодекса об образовании юридических лиц, их регистрации, реорганизации и многие другие.
Сходными причинами объясняется и императивность многих правил раздела II ГК, определяющих содержание конкретных правомочий собственника, обладателей других вещных прав.
Значительное число императивных норм есть и в разделе IV ("Отдельные виды обязательств"). По вполне понятным причинам императивны и не могут быть иными правила об обязательствах, возникающих из неправомерных действий - из причинения вреда (гл. 59) и из неосновательного обогащения (гл. 60). В основном императивны и нормы о других обязательствах, возникающих не из договора, а, например, из действий в чужом интересе без поручения (гл. 50), из публичного обещания награды (гл. 56). Императивны нормы, определяющие форму, требования к государственной регистрации и существенные условия отдельных видов и разновидностей договоров (см. ст. ст. 550, 551, 558, 560, 574, 584, 609 и др.).

О концепции первой части Гражданского кодекса <*>

--------------------------------
<*> Лекция, прочитанная в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации в декабре 1994 года (Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. N 4. С. 83 - 98).

В отличие от прошлого времени, когда называли много разных принципов, лежащих в основе гражданского права, в частности Гражданского кодекса, сейчас, скорее всего, можно говорить о двух основных началах.
Первый принцип - это равенство участников имущественных отношений, которые регулируются Гражданским кодексом. Равенство, конечно, не имущественное, так как по своему имущественному положению они могут быть совершенно не равны и, как правило, не равны. Это и не равенство их правоспособности, т.е. тех прав, которые участники имущественных отношений могут иметь, потому что не равна правоспособность гражданина и юридического лица. Правоспособность различна у разных юридических лиц, в том числе у коммерческих организаций. Скажем, у казенных предприятий остается специальная правоспособность в отличие от многих других коммерческих организаций. Это даже и не равенство прав в конкретном отношении, потому что есть договоры безвозмездные, есть договоры неэквивалентные, где у одной стороны есть права, у другой есть обязанности или где их права далеко не равны. Под принципом равенства следует понимать равенство участников имущественных отношений как субъектов, воля которых не зависит друг от друга. Они не связаны ничем, они не подчиняются друг другу. Вот это по существу определяет круг имущественных отношений, охватываемых Гражданским кодексом. Это, пожалуй, главное.
Общая норма на этот счет содержится во второй статье Кодекса. Имеется и несколько специальных указаний, в частности в главе 5, где говорится о практически новой категории субъектов гражданского права - о Российской Федерации и о субъектах Федерации как участниках гражданских правоотношений, о муниципальных образованиях. Они участвуют в отношениях, регулируемых Кодексом, на равных началах с гражданами и юридическими лицами. Есть специальная норма в статье 212 о том, что права собственников защищаются равным образом независимо от форм собственности. Может быть даже, эта норма сформулирована слишком узко, ибо по существу все права, которые подпадают под действия Гражданского кодекса, защищаются, как правило, равным образом.
Из принципа равенства участников гражданских правоотношений вытекает и определение круга отношений, которые заведомо не подпадают под действие Гражданского кодекса. Это пункт 3 статьи 2, где говорится, что все отношения, где имеется властное подчинение одной стороны другой (налоговые отношения, бюджетные отношения, отношения, связанные с таможенным регулированием, в какой-то мере, может быть, даже значительной, валютные отношения), не подпадают под действие норм Гражданского кодекса. При этом необязательно подразумевается административная подчиненность одного лица другому. Речь идет о более широком подчинении, например, вытекающем из того, что органы власти обладают определенной властной компетенцией в отношении всех нас: это подчинение тоже по существу исключает соответствующие отношения из круга отношений, регулируемых Гражданским кодексом.
Такой подход в условиях рыночной экономики привел к существенному фактическому расширению круга отношений, подпадающих под действие ГК. Теперь в круг отношений, регулируемых Кодексом, вовлечена земля, чего раньше, как известно, не было. И хотя глава 17 ГК, касающаяся права собственности на землю и других вещных прав на землю, пока в действие не введена, но тем не менее достаточно очевидно, что земля включается в число объектов гражданского права и подпадает соответственно под действие Гражданского кодекса. В Кодексе и вне главы 17 имеются нормы, касающиеся земли.
Вопрос о земле был одним из наиболее сложных, оказавшись в определенной степени камнем преткновения на пути принятия ГК. У нас ведь сложилась самостоятельная отрасль земельного законодательства и совершенно естественно, что и те, кто занимался земельным законодательством, те, кто применял его, и те, кто создавал соответствующую научную и учебную литературу, были совсем не готовы к тому, чтобы земля перешла, хоть в какой-то мере, в ведение гражданского права.
Если вспомнить наше старое земельное законодательство (союзные Основы земельного законодательства 1968 года), то там можно найти статью, в которой говорилось, что купля-продажа, дарение, завещание, аренда земли, другие сделки с землей, нарушающие право исключительной государственной собственности на землю, недействительны. И даже было сказано о соответствующих возможных карах за совершение таких сделок. По существу, наше земельное законодательство было законодательством административным, а не гражданским.
Сегодня мы допустили частную собственность на землю, хотя еще не определено, в каких пределах она должна существовать, на какие земли она должна распространяться. Очевидно, что никогда частная собственность на землю не будет охватывать всю землю в государстве. Всегда останется достаточно большой массив земель, находящихся в собственности государства. Но коль скоро была допущена частная собственность на землю, возникла необходимость определить, по каким правилам следует совершать сделки с землей. И разумно сделать это в Гражданском кодексе, где содержится ряд общих правил, которые будут распространяться и на сделки с землей, вместо того, чтобы создавать специальный Гражданский земельный кодекс исключительно для этого, очень важного, очень своеобразного, но все-таки одного из объектов имущественных отношений.
Кодекс включает землю в число объектов гражданского права, объектов им регулируемых, очень осторожно. Здесь, в статьях 129 и 209, отражен тот компромисс, который был достигнут при подготовке ГК. Он выражается в словах о том, что земельные отношения регулируются Гражданским кодексом и вообще гражданским законодательством "в той мере, в какой оборот земель допускается законами о земле".
Таким образом, в той мере, в какой земля становится предметом, объектом гражданского оборота, в какой возможно совершение гражданско-правовых сделок с землей, в той же мере она подпадает и под действие норм Гражданского кодекса.
Иной подход, попытка урегулировать эти отношения в рамках земельного законодательства привела бы к тому, что мы должны были бы создать земельный кодекс, по объему не намного меньший, чем Гражданский кодекс.
Глава 17 ГК не введена в действие потому, что пока не определены пределы оборота земли. Совершенно очевидно, что в земельном законодательстве будет существовать ряд довольно существенных ограничений оборота земли. Вероятно, это будут ограничения, связанные с недопустимостью изменения целевого назначения, прежде всего сельскохозяйственных земель. Очевидно, что часть земель будет вообще изъята из оборота. Это некоторые категории государственных земель, земли заповедников, заказников, возможно, земли транспорта. И до тех пор, пока эти ограничения в земельном законодательстве ясно не определены, по существу, конечно, трудно применять и правила гражданского законодательства. Эти ограничения и свобода оборота земли должны быть взаимоувязаны и дополнять друг друга.
Круг отношений, регулируемых Гражданским кодексом, расширился и потому, что в него теперь реально включены отношения между предпринимателями. Долгое время их пытались сделать предметом самостоятельного, то ли хозяйственного, то ли предпринимательского, кодекса. Определенное включение этих отношений в сферу действия Гражданского кодекса оказалось не только принципиально верным, но и юридико-технически удачным решением. В условиях рыночной экономики не может быть принципиальных различий между регулированием предпринимательских отношений и отношений между другими участниками различного рода имущественных сделок. Из равенства участников отношений, регулируемых Гражданским кодексом, следует, что в принципе для однородных отношений, независимо от состава их участников, должен быть создан одинаковый правовой режим. Поэтому, хотя в первой части Гражданского кодекса сделан ряд исключений из общих правил именно для предпринимательской деятельности, в целом подавляющее большинство его норм годится и для этих отношений.
В то же время принцип равенства в Кодексе имеет ряд изъятий, исключений.
Исключения, установленные для граждан, носят характер льгот, определенных привилегий по сравнению с правами и обязанностями других участников этих же или таких же отношений. Таких норм немного, но они есть.
Это, в частности, правила об очередности удовлетворения требований кредиторов. Если посмотреть две статьи, содержащие эти правила (они почти совпадают), в которых речь идет об очередности удовлетворения требований кредиторов в случае несостоятельности (банкротства) индивидуального предпринимателя и при несостоятельности юридического лица, коммерческой организации, то можно заметить, что в числе первых подлежащих удовлетворению требований названы требования граждан. Это требования о возмещении вреда жизни и здоровью, алиментные требования, требования по заработной плате и другим платежам, вытекающим из трудовых отношений.
Такой институт, как восстановление исковой давности, в Гражданском кодексе практически сведен на нет. Это естественно, потому что сегодня подход к исковой давности иной. Если раньше исковая давность была по существу инструментом в руках государства, который должен был побуждать социалистические организации к скорейшему взысканию долгов, к применению санкций, к движению имущественных отношений, потому что далеко не всегда существовали другие стимулы для этого движения, отсутствовали механизмы саморегуляции экономического оборота, то сегодня применение исковой давности - это дело сторон спорного правоотношения. Начало такому подходу было заложено в Основах гражданского законодательства 1991 года, где было сказано, что исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре. Следующий неизбежный шаг - исключение из аппарата гражданского законодательства института восстановления исковой давности. В ГК он сохранен только для гражданина, и то лишь для исключительных случаев, когда есть особо уважительные причины - тяжелая болезнь, неграмотность и некоторые другие, только в таких случаях пропущенный срок исковой давности для гражданина-истца может быть восстановлен.
Имеется в Гражданском кодексе, как уже говорилось, и ряд особых правил, которые также являются изъятием из равного подхода ко всем участникам гражданских правоотношений и которые установлены для предпринимательских отношений. В основе этих изъятий лежит, как правило, то, что Кодекс относится к предпринимателю как к профессионалу, как к тому, кто, действуя в обороте, знает больше и может больше, и с кого, соответственно, должен быть и больший спрос, чем с обычного гражданина или с некоммерческой организации.
Прежде всего эти изъятия касаются более строгой ответственности предпринимателя. Общие правила об основаниях его ответственности установлены в статье 401. Общий принцип заключается в том, что по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью, освобождение от ответственности возможно тогда, когда есть непреодолимая сила, в то время как для других отношений действует принцип вины. Это, разумеется, норма диспозитивная, она может быть изменена соглашением сторон. Но если она соглашением сторон не изменена, то действует этот очень строгий принцип ответственности.
Тот же принцип ответственности предпринимателя содержится, например, в статье 358, где речь идет об ответственности ломбарда. Там уже в императивной норме, а не диспозитивной, говорится, что ломбард освобождается от ответственности только в случаях непреодолимой силы. В этом находит отражение подход к нему как к профессионалу, который должен быть более осторожным, более внимательным, чем другой участник оборота.
Следует указать и на закрепленную в статье 322 ГК презумпцию солидарности в тех случаях, когда в предпринимательском обязательстве участвуют несколько должников или несколько кредиторов. Если это должники, то презюмируется, что они несут солидарную ответственность, а если это кредиторы - то имеют солидарные требования. Разумеется, в конкретном договоре может быть установлено иное. Но презумпция более строгого подхода по отношению к предпринимателю здесь выражена явно.
С другой стороны, предпринимателю предоставляются большие возможности в определении условий договора. Весьма существенны, в частности, положения статьи 310, в которой говорится, что стороны, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут своим соглашением предусмотреть случаи и одностороннего отказа от договора, и одностороннего изменения его условий. Если общее правило заключается в том, что односторонний отказ от договора, односторонние изменения его условий возможны лишь в случаях, предусмотренных законом, то тогда, когда идет речь о предпринимательских отношениях, стороны вправе предусмотреть такие случаи и в договоре. Кодекс исходит из того, что предприниматели - достаточно знающие, опытные люди, и если одна из сторон идет на то, чтобы дать другой возможность в ходе осуществления договора в одностороннем порядке от него отказаться, то она знает и понимает, что она делает. Возможно, она идет на это потому, что что-то за это получает в каких-то других условиях договора: в цене, в сроках, еще в чем-то.
Второе начало, которое заложено в Гражданском кодексе и которое тоже можно достаточно явно проследить в его статьях, - это право участников гражданских правоотношений самим распоряжаться своими правами, т.е. то, что мы называем принципом диспозитивности. По существу, в этом как раз и заключено коренное изменение в новом гражданском законодательстве по сравнению с тем законодательством, которое мы имели в условиях планово-распорядительной экономики, когда завязка имущественных отношений, возникновение договора, заключение договора и почти все его наиболее важные условия определялись практически плановыми актами. Я имею в виду прежде всего отношения между социалистическими организациями. Сегодня этого нет. Кодекс, правда, допускает и иной подход, но в принципе он исходит из того, что если кто-то имеет право, то он распоряжается им сам по своему усмотрению. Об этом говорится во втором пункте первой статьи, где сказано, что "стороны приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе". Об этом сказано специально и в статье 421, где речь идет о свободе договора, о том, что граждане и юридические лица сами определяют условия договора.
Из этого принципа, лежащего в основе нового ГК, следует ряд практически важных выводов.
Первый заключается в том, что закон не может обязывать кого-то использовать свое право. Использую я право или нет - это мое дело. Нет в законе таких норм, которые были, скажем, в старых Основах гражданского законодательства или в Положениях о поставках, где говорилось, что покупатель обязан отказаться от продукции или от товара, не соответствующего государственным стандартам. Сегодня, в условиях рыночной экономики, закон никого к подобным обязанностям, к использованию своего права по существу в принудительном порядке, обязывать не может.
На этом же принципе основывается то, что отношения, охватываемые Кодексом (прежде всего обязательственные отношения), регулируются в подавляющем большинстве случаев диспозитивными, а не императивными нормами.
Если сравнить нормы третьего раздела нового ГК с соответствующими положениями старого ГК или старых Основ, то можно заметить, что число этих диспозитивных норм значительно возросло. Это совсем не означает, что Гражданский кодекс - это набор только диспозитивных норм. Формула, которая у нас имела хождение, - "все, что не запрещено законом - все дозволено", и которой мы в первые годы перестройки упивались, оказалась не только неверной в принципе потому, что во многих отраслях права она вообще неприменима, но она оказалась неточной даже и для гражданского законодательства. Там, где идет речь об определении статуса субъекта гражданского права, статуса юридического лица, статуса гражданина, там, где речь идет об определении содержания вещных прав, - там закон и Гражданский кодекс оперируют прежде всего императивными нормами, - нормами, от которых отступление, как правило, невозможно.
Если посмотреть на нормы главы 4 Кодекса, которая посвящена юридическим лицам, и на нормы раздела II о праве собственности и других вещных правах, то нельзя не заметить, что там превалируют нормы императивные, а не диспозитивные. Напротив, в разделе III об обязательственном праве диспозитивные нормы действительно занимают господствующее положение.
Наконец, говоря о принципе диспозитивности, надо упомянуть о том, что у нас есть ряд случаев, когда право стороны в договоре является одновременно и ее обязанностью. Речь идет о так называемых кредиторских обязанностях, о принятии исполнения. Это и право, и в то же время это обязанность перед другой стороной в договоре.
И тут возникает довольно существенный вопрос: можно ли в нынешних условиях сторону обязать использовать это право? Можно ли ее заставить принять исполнение? Действует ли здесь принцип реального исполнения? Видимо, не действует. Сегодня практически невозможно заставить кредитора принять исполнение. Это не означает, что другая сторона остается беззащитной. Дело закона и, может быть, в еще большей степени договора - обезопасить другую сторону от такого поведения кредитора, установив его полную ответственность за последствия своего поведения. Но заставить принять исполнение сегодня практически невозможно. Нормальное гражданское право здесь свои возможности исчерпывает. Можно поймать кредитора, можно заставить его возместить убытки, но заставить его взять вещь, заставить его выполнить работу практически нельзя. Кстати, все, кто имел дело со сферой нашей внешней торговли, международными перевозками, международной куплей-продажей, с международными расчетами, всегда ощущали различие в этом вопросе нашего внутреннего законодательства и того права, которое действовало в сфере внешнеторгового оборота.
Надо сказать, что принцип диспозитивности подвергается еще более многочисленным исключениям, чем принцип равенства сторон в гражданских правоотношениях.
Во-первых, есть ряд общих ограничений, которые распространяются на все отношения, подпадающие под действие Гражданского кодекса.
Наиболее общее ограничение установлено в статье 10, в ее первом пункте, где речь идет о том, что нельзя использовать свое право с единственным намерением причинить вред другому лицу, нельзя злоупотреблять правом. Таким образом, в наше законодательство теперь введено понятие "злоупотребление правом".
Второе такое общее ограничение содержится во втором разделе и касается права собственности. Это статья 209, где речь идет о том, что может делать собственник. Собственник может делать со своей собственностью все. Он может совершать, гласит Кодекс, "любые действия". Но дальше идет ограничение - "не противоречащие закону, иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц".
Следует обратить внимание еще на одно правило в этом разделе. Хотя оно было и в Основах 1991 года, но для нашего законодательства в целом это новое правило. Оно состоит в том, что на собственнике лежит бремя содержания принадлежащего ему имущества. В статье 236, которая называется "Отказ от права собственности", есть правило о том, что отказ от права собственности не освобождает собственника от лежащих на нем обязанностей до тех пор, пока соответствующая вещь не стала собственностью другого лица. Это положение может показаться не очень значительным правилом, но, по существу, оно является гражданско-правовой основой значительной части нашего экологического законодательства. Нельзя ничего выбросить, нельзя ни от чего отказаться, как от брошенного имущества, и считать, что больше ни за что не надо отвечать. Нет. Ответственность существует до тех пор, пока кто-то не согласится эту вещь взять либо она сама по себе или с чьей-либо помощью не исчезнет физически.
Есть в ГК довольно любопытная статья 426, которая называется "Публичный договор" и вводит в наше право совершенно новый институт. В ней речь идет о договорах, заключаемых коммерческими организациями, призванными по характеру своей деятельности обслуживать всех и каждого. В статье содержится примерный перечень таких организаций - это розничная торговля, организации связи и некоторые другие. Для них установлен ряд ограничений. Они не могут, в отличие от других участников оборота, заключать договоры только на тех условиях, на каких они хотят. Для них есть два существенных ограничителя. Первое - они не могут себе выбирать клиентуру, они обязаны заключать договоры со всеми и с каждым, кто к ним обратится. При этом сделана оговорка "кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами". Второе ограничение касается условий таких договоров. Эти коммерческие организации не могут оказывать кому-либо предпочтение в отношении условий договора, предоставлять какие-то льготы одним клиентам и не предоставлять их другим, если опять-таки иное не установлено законом и иными правовыми актами.
Не исключает Кодекс и возможность более серьезных отступлений от принципа свободного распоряжения своими правами. Кодекс в принципе не исключает обязательного регулирования государством договорных отношений. На это не все обращают внимание, потому что такие положения немногочисленны и разбросаны по разным статьям Кодекса.
Это, например, пункт 4 статьи 426 о публичных договорах. Здесь говорится о том, что Правительством могут издаваться правила, обязательные для участников таких договоров. В статье 445 вообще допускается возможность существования договоров, которые должны заключаться в обязательном порядке, а в статье 424, в пункте 1, речь идет о цене договора и говорится о том, что могут быть цены, устанавливаемые и регулируемые государственными органами.
Но у всех этих трех статей есть одна общая особенность - они все отсылают к закону. Они как бы говорят: "Да, это возможно, но только тогда, когда эта возможность будет предусмотрена законом". Строго говоря, в статье 445, которая как бы между прочим упоминает о возможности существования договоров, заключаемых в обязательном порядке, заложена возможность существования в стране в каких-то пределах плановой экономики. Но только с одним непременным условием - законодатель должен это решить, он должен сказать в законе, что это возможно и в каких пределах. Вряд ли в принципе возможно существование в экономике одной страны двух равноправных секторов - рыночного и планового. Но в каких-то ограниченных пределах, может быть, с учетом того, что будут казенные предприятия, в общем плановое распределение сырья и продукции может продолжать существовать. Возможность этого в Кодексе не исключена.
Вторая группа вопросов, на которой следует остановиться, характеризуя ГК в целом, касается места Гражданского кодекса в системе нашего права, в системе нашего законодательства.
Гражданский кодекс - это федеральный закон. Его сейчас часто называют "экономической конституцией", но для всех юристов очевидно, что это не более чем образное выражение. Нормы Кодекса по юридической силе не равны не только Конституции, они не равны и федеральному конституционному закону. Это обычный федеральный закон, который принимается и изменяется простым большинством голосов от общего числа депутатов Государственной Думы. Этот закон даже не требует обязательного рассмотрения Советом Федерации, он не подпадает под те законы, которые названы в статье 106 Конституции. Тем не менее он занимает в системе законодательства особое место. Оно определяется тем, что Кодекс содержит наиболее общие и, естественно, поэтому наиболее абстрактные положения гражданского законодательства, рассчитанные на очень широкий круг случаев применения.
Значение ГК как федерального закона может быть верно понято только с учетом того, что гражданское законодательство в целом отнесено Конституцией к исключительной компетенции Российской Федерации. Слово "исключительная" Конституция не употребляет, но тем не менее из сопоставления статей 71, 72 и 76 Конституции довольно определенно можно сделать вывод, что речь идет о компетенции только Федерации. Как бы мы ни относились к Конституции, кто бы к ней какие претензии ни предъявлял, думаю, что все те, кто имеет дело с нашим хозяйством, будь то экономисты или юристы, должны оценить положительное значение этого конституционного решения, потому что оно действительно избавляет нас от феодальной раздробленности, от деления нашего единого экономического и, соответственно, единого правового пространства на обособленные удельные княжества.
Но из этого вытекает целый ряд последствий. В частности, в соответствии с пунктом 1 статьи 76 Конституции Гражданский кодекс имеет прямое действие на всей территории Российской Федерации. Из этой же статьи следует, что если субъектом Федерации приняты какие-либо акты по вопросам гражданского права, по вопросам регулирования гражданско-правовых отношений и эти нормы расходятся с нормами Гражданского кодекса или других гражданских законов, то применяется федеральный закон. Эта очевидная для всех вещь доставит еще немало сложностей, потому что сегодня на территории России действует значительное число актов субъектов Российской Федерации, содержащих нормы гражданского права.
Здесь следовало бы остановиться на одной, может быть, технической особенности Гражданского кодекса, с которой мы сталкиваемся впервые. И не только те, кто занимается гражданским законодательством, а практически все юристы нашей страны. Это - новое понятие законодательства, которое содержится в статье 3 ГК. Прежде и понятие "закон", и понятие "законодательство" не были в наших нормативных актах очень строгими. Когда Гражданский кодекс 1964 года отсылал к закону, то он в большинстве случаев имел в виду не закон в точном смысле слова, а любой правомерно изданный нормативный акт. С середины 60-х годов начало складываться понятие "законодательство", которое охватывало законы в собственном смысле слова, указы Президиума Верховного Совета и нормативные акты Правительства - постановления Правительства и даже нормативные распоряжения, если такие появлялись. Мы все пользовались в последние годы именно этим широким понятием законодательства. Оно было не очень точным, но с точки зрения юридической техники достаточно удобным.
Все проекты первой части Гражданского кодекса тоже пользовались этим понятием, и когда в Кодексе говорилось, что такая-то норма применяется, "если иное не установлено законодательством", то имелись в виду нормативные акты высших органов законодательной и исполнительной власти страны. Дума совершила в этом вопросе переворот, правда, не столько по существу, сколько с точки зрения употребления слов. При рассмотрении проекта во втором чтении Комитет по конституционному законодательству и судебно-правовой реформе единогласно внес поправку в статью 3. Она заключалась в том, что отныне под законодательством надо понимать только законы в собственном смысле слова. В статье 3 теперь сказано, что гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и других федеральных законов, изданных в соответствии с Гражданским кодексом и регулирующих отношения, которые названы в его второй статье. Поэтому везде, где в тексте Кодекса встречается слово "законодательство", следует помнить, что это закон и ничто иное.
Эта поправка создала составителям и разработчикам проекта много неудобств, потому что слово "законодательство" везде пришлось менять. В ряде норм оно было заменено на слово "закон", и там действительно имеется в виду только закон. Там, где допускается возможность издания норм не только законодателем, но и Президентом, и Правительством, употребляется словосочетание "если иное не установлено законами и иными правовыми актами". Следует обратить на это особое внимание, потому что для слуха юриста за этими словами ничего необычного не скрывается: правовые акты - это прежде всего нормативные акты, может быть, даже индивидуальные правовые акты - все они укладываются в это понятие. Но в Кодексе в соответствии со статьей 3 "иные правовые акты" означают не что иное, как указы Президента Российской Федерации и акты Правительства Российской Федерации. Другого, к сожалению, более определенного термина Комитет по законодательству не нашел, да и мы ему ничего в этом отношении предложить не могли, во всяком случае термина или словосочетания, в достаточной мере краткого.
Отсылки к закону в тексте Кодекса встречаются много раз, и они не однозначны.
Во-первых, Кодекс в ряде случаев отсылает к законам, которые он называет. Первоначально в проекте они назывались с большой буквы, т.е. имелось в виду, что именно такой закон и под таким именно названием должен быть издан. Затем от этого отказались, и в тексте они названы со строчной, маленькой, буквы, чтобы не связывать руки законодателю. В тексте Кодекса есть больше десяти таких отсылок к законам. Это Законы об актах гражданского состояния, о регистрации юридических лиц, об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о производственных кооперативах, о государственных муниципальных предприятиях, о потребительской кооперации, о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о товариществах собственников жилья, об ипотеке, о ломбардах. Сделаны эти конкретные отсылки к конкретным Законам для того, чтобы предопределить систему нашего гражданского законодательства, чтобы она не развивалась так хаотично, как развивалась до сих пор. Кому-то показалось, что сегодня нужен закон о страховании - приняли закон о страховании. Завтра нужен закон о нефти - примут закон о нефти, потом закон о зерне и т.д.
Одним из достоинств Кодекса является то, что он пытается построить достаточно логичную и обозримую систему гражданского законодательства. Когда это будет сделано, мы будем иметь достаточно четкую систему взаимоувязанных законов, не противоречащих друг другу. Работа над ними сегодня ведется. В частности, проект Закона "Об акционерных обществах" вынесен на обсуждение в Государственную Думу. Комитет по вопросам собственности и приватизации разрабатывает Законы об ипотеке, о регистрации недвижимого имущества и сделок с ним. К сожалению, к работе над некоторыми столь необходимыми законопроектами пока еще не приступили. Это законы об обществах с ограниченной ответственностью, о регистрации юридических лиц.
Во-вторых, в Гражданском кодексе есть отсылки к закону, означающие: то, что в Кодексе не урегулировано, должно быть урегулировано в другом законе, однако точно не названном. Так, в статье 117 "Общественные и религиозные организации" сказано, что особенности положения общественных и религиозных организаций как участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, определяются законом. Очевидно, что закон должен быть, но какой точно закон, в Кодексе не говорится. И это не случайно. В подобных отсылках имеются в виду законы, которые не будут гражданско-правовыми в целом, они будут решать лишь ряд отдельных вопросов гражданского права. Поэтому Кодекс ограничивается глухой отсылкой к закону.
Наконец, в Кодексе есть третий род отсылок к закону - те, которые содержатся в диспозитивных нормах. Так, в нормах третьего раздела Кодекса говорится, что то или иное правило применяется, "если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства". В других нормах предусмотрена возможность отступления от них в законе и договоре или даже только в законе. Однако совсем не обязательно, что такой закон вообще когда-нибудь появится. Кодекс просто оставляет в соответствующей норме такую возможность. Он исходит из того, что соответствующее правило не может быть абсолютным, что из него могут быть сделаны изъятия, а они должны быть установлены законом.
Таким образом, важная черта Кодекса состоит в том, что он в целом стремится поднять регулирование отношений, которые входят в сферу его действия, на уровень закона. Об этом говорит и сам объем Кодекса - 453 статьи, т.е. объем, почти равный объему Гражданского кодекса 1964 года.
Что касается актов, которые были правомерно изданы в виде указов Президента или постановлений Правительства по вопросам, подлежащим теперь решению в законе, то до тех пор, пока они не будут заменены законами, они сохраняют свою юридическую силу в полной мере, если, конечно, они не противоречат Кодексу. Но постепенно нормальным уровнем регулирования имущественных отношений должен стать уровень закона. Конечно, Кодекс не исключает возможности и необходимости издания по вопросам гражданского права ни указов Президента, ни постановлений Правительства, ни ведомственных актов. Но значительно большая, по сравнению с нынешним положением, часть гражданского права должна содержаться в законе.
Третья группа вопросов касается того, какую роль Кодекс отводит суду. В тексте Кодекса, за исключением одной статьи, речь идет просто о суде. В статье 11 говорится, что защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом. Здесь же указывается, что далее в тексте Кодекса все они именуются судом.
Первоначально в проекте ГК была сделана попытка определить, что решает суд общей компетенции, что - арбитражный суд и что - третейский суд. Однако в ходе работы стало ясно, что ничего серьезного из этого не получается. Разделение компетенции получается произвольным. В результате разработчики пришли к выводу, что не дело гражданского права решать вопросы подведомственности и подсудности гражданских дел. Это дело процессуальных законов - Гражданского процессуального кодекса, Законов об арбитражном суде, о международном коммерческом арбитраже и др. В них следует определять, какие права, каким судом и в каких случаях защищаются. Поэтому Гражданский кодекс пользуется общим понятием "суд".
В то же время следует подчеркнуть, что суду в ГК отводится большая роль, более значительная по сравнению с той, которую он играл до сих пор. И дело не в том, что расширяется круг дел, рассматриваемых судом, а в том, что актам судебного применения права придается гораздо большее значение и больше вопросов отдается на усмотрение суда.
Трудности судейской работы в связи с этим, конечно, возрастают. Закон не всегда может достаточно точно определить критерии, которыми суд должен руководствоваться, применяя ту или иную норму ГК. Он иногда их называет, а иногда - нет.
Возросло число норм, где суду предоставляется возможность своим решением изменить существующие правоотношения, изменить существующие обязательства, прекратить их. Например, статья 222, аналог которой имелся в действующем законодательстве, касается самовольной постройки дома. Кодекс оставляет во многом на усмотрение суда вопрос о том, за кем может быть признано право собственности на эту самовольную постройку, если она не подлежит сносу, - за тем, кто ее возвел, или за собственником участка.
Еще один пример. В статьях, посвященных залогу, говорится, что суд, вынося решение об обращении взыскания на заложенное имущество, может предоставить отсрочку продажи этого имущества на срок до одного года. Чем должен руководствоваться суд, Кодекс не говорит. Очевидно, он должен будет учитывать все обстоятельства дела.
Особое внимание следует обратить на статью 451, которой в наше договорное право вводится совершенно новый институт. Это статья о возможности изменения и расторжения договора в силу изменившихся обстоятельств. В ней говорится о том, что, если обстоятельства по сравнению с теми, которые существовали при заключении договора, изменились настолько существенно, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, они бы договор вообще не заключили или заключили бы на значительно отличающихся условиях, договор может быть изменен или расторгнут. Сторонам самим дается право произвести эти малоприятные для них операции. Но если они к соглашению не пришли, то возможно обращение в суд. Суду дается право прежде всего расторгнуть договор, но в исключительных случаях, учитывая особые интересы, и прежде всего общественные, суд может изменить договор, т.е. по существу он может внести другие условия в этот договор.
Для арбитражных судов это, наверно, не представит особых затруднений, потому что, по существу, арбитраж всегда проделывал нечто подобное, когда рассматривал преддоговорные споры.
Надо сказать, что роль суда возрастет и в связи с тем, что в Кодексе появилось больше оценочных понятий и оценочных критериев, которые никем другим, кроме суда, истолкованы быть не могут.
В текст Кодекса теперь введены те институты, которые существовали в нашем праве, но в Гражданском кодексе никогда прямо зафиксированы не были, - аналогия закона и аналогия права. В отношении аналогии права в статье 6 сказано: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства", и далее разъясняется: "...и требований добросовестности, разумности и справедливости". Может закон эти требования расшифровать? Не может. Только суд может выработать по этому поводу какую-то практику на основании опыта применения этой статьи.
В статье 450, где говорится о возможности требовать изменения или расторжения договора при существенном его нарушении другой стороной, "существенное нарушение" расшифровано, но тоже в выражениях, которые могут потребовать истолкования судом.
В Кодексе есть понятие "разумный срок", есть понятие "несоразмерность" неустойки с размером понесенных убытков, говорится о "необходимых" расходах, когда идет речь о возмещении залогодержателю расходов, понесенных на содержание заложенного имущества, если оно было оставлено у залогодержателя. Таким образом, ряд понятий, которых закон расшифровать не может, могут быть сформулированы только в ходе применения закона и далеко не всегда одинаково для разных дел.
Говоря о роли суда в применении Гражданского кодекса, следует выделить и понятие "обычаи делового оборота". В Основах гражданского законодательства 1991 года в ряде статей содержались ссылки на обычаи делового оборота (например, в статьях 59, 63). Однако понятие это в Основах не объяснено, не раскрыто. Кодекс в статье 5 дает определение этого понятия. Оно складывается из нескольких компонентов.
Во-первых, обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в определенной области предпринимательской деятельности правило поведения. Таким образом, это понятие относится только к предпринимательской деятельности. Поэтому там, где говорится об обычаях делового оборота, нужно всегда иметь в виду, что это относится только к тем обязательствам, которые связаны с осуществлением предпринимательской деятельности.
Во-вторых, это должно быть правило, которое не предусмотрено законодательством. К примеру, сейчас Департамент морского транспорта готовит обычаи портов, которые собирается утвердить отдельными актами. Как только это будет сделано, эти обычаи отпадут. Можно будет лишь оценивать юридическую силу соответствующего акта как обычного ведомственного акта и думать о том, насколько он правомерен. Обычаи делового оборота - это правила, не предусмотренные законодательством, не зафиксированные в нормативном акте. Хотя на практике имеют реальное значение те обычаи делового оборота, которые так или иначе в каких-либо письменных документах изложены.
Надо сказать, что обычаи делового оборота - это не новая категория для нашего права. Она существовала задолго до Основ 1991 года. Те, кто применял Кодекс торгового мореплавания СССР, знают, что в нем есть прямая ссылка на обычаи международного торгового мореплавания и есть другие положения, которые позволяют восполнить пробелы закона обычаями. Большинство не подозревает, что такие обычаи существуют и у нас в стране. Обычаи морских торговых портов были даже зафиксированы и изданы в виде отдельных брошюр Всесоюзной торговой палатой - первый раз еще до войны, а второй раз - в середине 60-х годов.
Ряд обычаев делового оборота и деловых обыкновений зафиксирован Международной торговой палатой. Те, кто имеет дело с внешнеторговыми поставками, с международными расчетами, с этими обычаями часто сталкиваются. Существуют специально разработанные правила - "Инкотермс" (Международные правила по толкованию торговых терминов). Они издавались в разной редакции. Сейчас они действуют в основном в редакции 1990 года. Эти правила определяют базис поставки, определяют транспортные условия соответствующей сделки.
Возникает вопрос: можем ли мы применять эти обычаи в нашем обороте? Они вообще носят факультативный характер и должны как будто бы применяться тогда, когда на них есть прямая ссылка в договоре. Однако некоторые страны в своей практике, в частности Польша, бывшая Чехословакия, довольно давно применяют их и тогда, когда отсылки к "Инкотермс" в договоре нет, но когда в договоре имеется пробел, который можно восполнить с помощью этих международных правил. Некоторые страны сделали у себя эти правила обязательными, в частности Испания, Ирак и др.
Можно упомянуть также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, которые также кодифицированы Международной торговой палатой. В нашей стране они имели обязательное применение в связи с международными расчетами. Внешторгбанк своими письмами сделал эти правила обязательными для всех своих учреждений и для своей клиентуры, они были опубликованы в виде приложений к инструкциям Внешторгбанка.
Наконец, надо сказать о том, что в какой-то мере сам Кодекс воспользовался для своих норм деловыми обычаями. В частности, в Кодексе появился такой новый институт, как банковская гарантия. Статьи о банковской гарантии основаны на правилах о гарантиях, которые изданы той же самой Международной торговой палатой. Эти правила практически у нас возведены в нормы закона. Это очень удобный и очень эффективный способ обеспечения обязательства, прежде всего в коммерческой практике.
На вопрос о том, можно ли при каких-то пробелах в нашем законодательстве обращаться к правилам, изданным Международной торговой палатой, следует в принципе ответить утвердительно. В статье 5 Кодекса, с которой мы начали разговор об обычаях делового оборота, сказано в качестве определения первого и важнейшего признака обычая делового оборота, что это "сложившееся и широко применяемое на практике" в определенной области предпринимательской деятельности правило поведения. Иначе говоря, речь идет о таких правилах, которые должны быть известны сторонам, которые настолько широко применяются и настолько устоялись, что предприниматели, заключая соответствующий договор, должны о них непременно знать. В случаях, когда правила, скажем, "Инкотермс", отвечают этим условиям, их можно и нужно применять.
Довольно сложная проблема возникает в связи с соотношением обычаев делового оборота с нормами закона. Этот вопрос в Кодексе решен не самым удачным образом.
В статье 5 сказано, что обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства, т.е. если они противоречат императивным нормам. Значит, если они не противоречат диспозитивной норме, то применяются.
Но возникает вопрос: что имеет большую силу - диспозитивная норма или обычай делового оборота? Теперь, если посмотреть на положения Кодекса, можно увидеть, что единого ответа нет. В статье 421, в пятом пункте, сказано: "Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота..." Здесь обычаи следуют за диспозитивной нормой. А если посмотреть статьи 311 или 312, которые сами являются диспозитивными нормами (это статьи об исполнения обязательства по частям, о возможности исполнения обязательства надлежащему лицу), то нельзя не заметить, что правила, которые там сформулированы, применяются, если иное не предусмотрено законом и не вытекает из обычаев делового оборота. Иными словами, норма сама себя как бы отодвигает назад, а на первый план выставляет обычай делового оборота. Здесь имеется почва для серьезных размышлений и даже далеко идущих выводов.
И в заключение темы об общих вопросах Кодекса хотелось бы коснуться работы над второй его частью. Она будет посвящена прежде всего отдельным видам обязательства. В ней должно быть несколько групп обязательств, прежде всего обязательств по договорам, связанным с отчуждением имущества, - купля-продажа со всеми ее разновидностями, пожизненное содержание, дарение, контрактация. За ними будет располагаться группа договоров о предоставлении имущества в пользование, а затем группа договоров, связанных с выполнением работ и оказанием услуг, начиная с подряда и кончая страхованием. В Кодексе должны быть положения о простом товариществе, т.е. о совместной деятельности, об обязательствах, вытекающих не из договоров, - о конкурсе, публичном обещании награды, обязательствах из неосновательного обогащения, обязательствах, вызванных причинением вреда. Специальный раздел второй части Кодекса будет посвящен так называемой "интеллектуальной собственности". Будет также раздел о международном частном праве - о применении российского законодательства к отношениям с иностранным элементом. Значительная часть работы по подготовке второй части Кодекса уже проделана, но когда проект будет готов окончательно, пока точно сказать трудно, скорее всего к концу февраля.

***

Вопросы, возникающие по общей характеристике части первой
Гражданского кодекса

Вопрос:
В пункте 7 статьи 3 Гражданского кодекса предусмотрено, что министерства и иные органы власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и пределах, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами и иными правовыми актами. К какой категории актов они относятся?
Ответ:
Уже довольно давно в практике и Верховного Совета СССР, и союзного Правительства ведомственные акты понятием "законодательство" не охватывались. Это же следует и из Основ гражданского законодательства. Тем более они не попадают под понятие "законодательство" сейчас. Это - подзаконные нормативные акты, и ничего больше.
Вопрос состоит в том, правомерно или неправомерно они изданы. Кодекс под сильным влиянием, в том числе и законодателя, стремится ограничить возможность издания таких актов. В Кодексе говорится, что такие акты, содержащие нормы гражданского права, могут издаваться "в случаях и в пределах", т.е. должно иметься основание и должен быть определен хотя бы общий круг вопросов, подлежащих решению в таком акте. Это может быть сделано либо в законе, либо в указе, либо в постановлении Правительства. Если само министерство, что называется по собственному желанию, считает, что назрела необходимость в каком-то акте, то самостоятельно оно издать его не может. Для этого должно быть основание в акте более высокого уровня.
Прямых отсылок к ведомственным актам в первой части Кодекса нет. Но в двух или трех местах есть нормы, позволяющие (правда, не непосредственно) издавать и ведомственные акты. В двух или трех статьях Кодекса сказано, что соответствующие вопросы решаются в порядке, установленном законом. Иными словами, закон установит порядок, по которому либо Правительство решит этот вопрос, либо другой орган. Однако совершенно очевидно, что мы никогда не избавимся - да и, наверное, это невозможно и не нужно - от актов Центрального банка. По-видимому, в новой редакции Закона "О банках и банковской деятельности" и Законе "О Центральном банке" будут содержаться соответствующие правила, позволяющие ему издавать свои акты. Равным образом мы не обойдемся без актов Министерства финансов, Госкомимущества, транспортных министерств. О последней категории актов говорится в подготовленных проектах всех транспортных уставов и кодексов. Но всегда в отношении ведомственных актов должен стоять вопрос: не вышло ли ведомство за пределы того, что ему позволено?
Вопрос:
Если ведомственные акты могут быть изданы в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, то относится ли то же самое к постановлениям Правительства? Может ли Правительство издавать акты, содержащие нормы гражданского права, если прямого поручения Правительству относительно принятия акта нет ни в Кодексе, ни в другом законе, ни в указе Президента?
Ответ:
В статье 3 дословно приведена соответствующая статья Конституции. На основании и во исполнение Гражданского кодекса и иных законов, указов Президента Российской Федерации Правительство вправе принимать постановления. Оно, очевидно, вправе проявлять собственную инициативу. В гражданском праве мы имеем дело с практически необозримым кругом отношений, про которые твердо можно сказать, что они не могут быть урегулированы только на уровне закона. Другое дело, что законодатель на каком-то этапе может сказать, что Правительство слишком много себе позволяет и возьмет решение ряда проблем в свое ведение; тогда ситуация, конечно, изменится. Но пока соответствующего закона нет, многие вопросы решаются с помощью указов Президента. Если посмотреть Конституцию, то для многих таких указов нет прямых оснований, равно как и нет запрета их издавать. Президент, пока нет закона, восполняет этот пробел своими указами. Точно так же, на мой взгляд, может поступать и Правительство.
В.Ф. Яковлев:
Я согласен с таким толкованием. Этот вопрос чрезвычайно важен для судебной практики. Совершенно ясно, что спорящие стороны постоянно будут стараться дискредитировать тот или иной подзаконный акт, указывая на то, что акт издан незаконно, исходя из содержания статьи 3 Гражданского кодекса. Так что это один из тех вопросов, которыми нам придется заниматься. Думается, что такое толкование является правильным еще и исходя из того, что текст статьи 3 подготовлен достаточно неплохо. Наверное, здесь надо видеть различия в формулировках, относящихся к указу Президента, во-первых, к постановлению Правительства, во-вторых, и к ведомственным актам, в-третьих. Если бы законодатель не имел в виду провести различия между этими актами, то формулировка могла бы быть одинаковой. Но мы видим, что они очень различны. В частности, когда Правительство издает постановления, оно не может творить новых нормативных актов. Оно может только издавать акты, конкретизирующие закон и развивающие его. Вместе с тем, очевидно, нельзя делать выводы о том, что Правительство может издать постановление только тогда, когда закон прямо уполномочил на это Правительство. Почему? Потому что такой формулировки для постановлений Правительства нет, но зато она есть применительно к ведомственным актам, где прямо сказано, что ведомственные акты могут издаваться "в случаях и в пределах", предусмотренных законом. Таким образом, для каждой категории актов есть свои собственные формулировки.
Иначе говоря, статья 3 содержит общие положения. А конкретные нормы могут содержать более конкретные правила и всякого рода изъятия, т.е. сужать круг нормативных актов, которые могут издаваться по тому или иному определенному отношению.
Вопрос:
Во-первых, во многих статьях Кодекса в формулировках содержащихся в них норм предусмотрена возможность их изменения законом или договором. Если законом на этом основании будет установлена какая-либо иная норма, то смогут ли стороны в этом случае изменить договором то, что будет установлено?
Второе. Вы сказали, что Кодексом предусмотрена возможность, восстановления срока давности для гражданина. Относится ли это правило к гражданину-предпринимателю?
Ответ:
По первому вопросу: если в соответствии с такой отсылкой будет принят закон, который станет императивным, то начнет действовать именно этот императивный закон и договором уже его изменить будет нельзя.
Здесь возникает более общий вопрос. В ходе обсуждения Кодекса высказывалось мнение, что это "суперкодекс", что это не просто федеральный закон, а нечто большее. И намеки на это в тексте Кодекса есть. Например, в той же статье 3 говорится, что гражданское законодательство состоит из Кодекса и иных законов, принятых в соответствии с Кодексом, т.е. уже заранее заложена необходимость того, чтобы все другие гражданские законы соответствовали Кодексу. Но никто не может запретить законодателю решить вопрос иначе, чем он решил его, принимая Гражданский кодекс. Это тот же законодатель, с теми же самыми полномочиями и он может это сделать. Если он принимает, пользуясь содержащейся в диспозитивной норме отсылкой к закону, какую-нибудь императивную норму, то диспозитивность предыдущей нормы Кодекса умирает. Что должен сделать законодатель при этом? В одном из проектов Кодекса это было предусмотрено, но, к сожалению, затем выпало. Он должен изменить норму Кодекса. Мы придумали на какой-то стадии работы над проектом технический прием, суть которого в том, что, если принимается норма, отличная от нормы Кодекса, она не вступает в действие до тех пор, пока не вносятся соответствующие изменения в Кодекс. Но это положение, повторяю, выпало.
Что касается второго вопроса, думаю, что ответ на него требует толкования закона. По моему представлению, эта норма на гражданина-предпринимателя не должна распространяться. Он же, в отличие от юридического лица, и простой гражданин, и предприниматель. И в том, что касается его предпринимательской деятельности, его обязательств, вытекающих из предпринимательской деятельности, он должен подпадать под режим юридических лиц. Разумеется, не под положения об их статусе, не под 4-ю главу. Но в том, что касается его предпринимательской деятельности, гражданин-предприниматель должен уже подпадать под правила о юридических лицах. Вероятно, по предпринимательским сделкам он не может просить восстановить ему исковую давность.

Общие правила об обязательствах
в Гражданском кодексе <*>

--------------------------------
<*> Лекция, прочитанная в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации в декабре 1994 года (Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. N 9. С. 96 - 110).

Обязательствам в новом Гражданском кодексе посвящены более 100 статей. Причем в 95% случаев обязательствами являются договоры, представляющие для работников арбитражных судов наибольший практический интерес.
Если взять первую, очень маленькую главу раздела III ГК - главу, где говорится о понятии обязательства и о том, кто может быть стороной в нем, то следует обратить внимание на одно общее и, казалось бы, очевидное всем положение. В третьем пункте статьи 308 сказано, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон. Вроде бы все понятно. Как можно договором между двумя лицами возложить какую-то обязанность на третье лицо? Тем не менее, когда доходит дело до практического применения этого одного из основополагающих принципов гражданского права, возникают неясности, в том числе и в практике московских юристов и юридических фирм.
Вопросы связаны, в частности, с субарендой, когда арендатор с согласия арендодателя имеет десяток-полтора субарендаторов, а потом по каким-то причинам эта организация-арендатор ликвидируется. Возникает вопрос: могут ли субарендаторы претендовать на сохранение своих прав, когда основной арендатор исчез? Среди юристов на этот счет имеются разные, порой противоположные мнения, хотя вопрос имеет, наверное, только одно решение: раз договор аренды кончился, то должны кончиться и договоры субаренды, поскольку арендодатель стороной в них не был. И не имеет значения то обстоятельство, что арендодатель давал согласие на заключение этих договоров. Да, это согласие было, но оно означало не более чем дополнительную возможность для арендатора использовать помещение, полученное им в аренду. Такое согласие совсем не означает, что арендатор и субарендаторы своим соглашением могли установить что-то, что потом станет обязательным для арендодателя, который в этом соглашении не участвовал.
Если говорить об исполнении обязательств, то следует обратить внимание на несколько положений нового ГК, касающихся специально отношений по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью. Они являются довольно существенным изъятием из общих правил, установленных в соответствующих статьях Кодекса. Так, статья 310 дает возможность сторонам, действующим в качестве предпринимателей, предусмотреть в своем договоре основания для одностороннего отказа от его исполнения или его одностороннего изменения. Хотя речь в ней идет об обязательствах, фактически это правило касается договоров.
Первая, основная норма этой статьи гласит, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Но далее из нее сделано очень серьезное изъятие. Односторонний отказ от исполнения обязательства, обе стороны которого выступают как предприниматели, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором. Ведь стороны в данном случае профессионалы и они сами согласились на такой договор.
Новым является и правило, закрепленное в статье 315, касающейся вопроса о досрочном исполнении обязательства. Когда обязательство касается предпринимательской деятельности, коммерческой деятельности, то досрочное исполнение обязательства совсем не всегда благо. И поэтому общий принцип, закрепленный в первой фразе этой статьи, согласно которому должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, договором и т.д., здесь как бы перевернут наоборот. Исполнение досрочно обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока прямо предусмотрена законом, договором либо вытекает из существа обязательства или из обычаев делового оборота. Просто так, при отсутствии этих оснований досрочно исполнять предпринимательские обязательства Кодекс не разрешает.
И наконец, о диспозитивных нормах, закрепленных в статье 316, посвященной месту исполнения обязательства. В ней есть два абзаца, касающиеся только обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью. В первом из них речь идет об обязательстве передать товар, которое предусматривает его перевозку, во втором - об обязательстве передать товар, когда его перевозка не предусматривается содержанием обязательства. В первом случае имеется в виду, что местом исполнения обязательства считается место сдачи этого товара первому перевозчику. Во втором случае местом исполнения считается место изготовления или хранения этого товара, если оно было известно кредитору в момент заключения соответствующего договора. Это диспозитивные нормы, установленные на тот случай, когда нет специальных правил для отдельных видов договоров и по этому поводу нет ничего в конкретном договоре.
Есть в новом ГК ряд довольно любопытных правил, касающихся исполнения денежных обязательств.
Первое из них - это то, что сказано в статье 317 о валюте денежных обязательств. Наверное, эта статья поначалу будет вводить многих в заблуждение. Статья начинается положением о том, что денежное обязательство должно быть выражено в рублях. Означает ли это, что денежное обязательство, в том числе во внутреннем обороте, не может быть выражено в валюте? На самом деле не означает, так как есть пункт 3 в этой же статье и есть пункт 2 в статье 140, допускающие использование валюты в нашем внутреннем обороте, и, соответственно, и для внутреннего оборота правомерно выражение "сумма обязательства в валюте".
Второй пункт статьи 317 рассчитан как раз на ситуации, когда расчеты в иностранной валюте не допускаются. Но Кодекс говорит, что и в этом случае сумму обязательства можно выразить в валюте - как в иностранной валюте, так и в условных денежных единицах - экю (европейская денежная единица, которая реально существует, даже есть отчеканенные экю, но в обращении практически не используется), "специальных правах заимствования", других условных единицах, которые широко применяются в международных конвенциях (золотые франки различного рода - франки Пуанкаре, франки жерминаль, то есть единицы с более или менее постоянным золотым содержанием).
В наших условиях, в условиях инфляции, эта норма Кодекса дает возможности использования валюты договора для стабилизации отношений сторон.
Возникает вопрос: а как потом стороны будут рассчитываться? Для этого случая в статье 317 есть правило, по которому сумма, подлежащая уплате в рублях, определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон. Таким образом, имеется ясное правило для решения вопроса, но есть и возможность отступления от него в соглашении сторон.
Полезная норма содержится в статье 318, хотя с практикой арбитражных судов она вряд ли связана. Эта статья предусматривает автоматическое увеличение сумм по денежным обязательствам, предназначенных непосредственно на содержание гражданина. Это платежи в возмещение вреда жизни и здоровью, платежи по договорам пожизненного содержания. Договоры пожизненного содержания, судя по нашей печати, получат довольно широкое распространение. В частности, московская мэрия собирается широко их использовать для того, чтобы защитить престарелых и одиноких жильцов от различного рода преступлений, связанных с покушением на их жилище. Законодательное увеличение минимального размера оплаты труда теперь влечет автоматическое увеличение и сумм платежей, причитающихся по такого рода обязательствам.
Статья 319 решает вопрос, возникавший на практике не очень часто, но по существу очень старый. Это вопрос о том, как быть, если суммы платежа не хватает для погашения всей задолженности, что в первую очередь погашается из того, что должник платит, если он должен заплатить и основной долг, и проценты, и неустойку и возместить госпошлину и т.д. Статья 319 дает ответ на этот вопрос: в первую очередь погашаются издержки по взысканию (издержки кредитора по получению исполнения), во вторую очередь - проценты, а из оставшегося погашается уже основная сумма долга.
В связи с денежными обязательствами следует сразу рассмотреть и статью 395. Она посвящена законным процентам. Хотя слова "законные проценты" в ней не употреблены, но речь идет именно об этом. Обращает на себя внимание начало этой статьи, ее первая фраза, обеспечивающая возможность применять ее практически к любым случаям неосновательного пользования чужими денежными средствами. Здесь дан целый набор гипотез, построенный, может быть, не очень логично, но так, чтобы охватить все возможные ситуации пользования чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица. На сумму этих средств во всех случаях подлежат уплате проценты.
Что касается размера процентов, то в отличие от Основ гражданского законодательства 1991 года, в пункте 3 статьи 66 которых сказано о том, что начисляются законные проценты, но размер их для предпринимательских обязательств не определен, в Кодексе установлено, что проценты начисляются в размере учетной ставки банковского процента. Разумеется, соглашением сторон может быть установлен любой размер процентов, но если это не сделано, законные проценты начисляются в размере учетной ставки банковского процента. Существенно, что применяется учетная ставка, существующая в месте жительства или месте нахождения кредитора. Для внутреннего оборота, когда расчеты ведутся в рублях, это уточнение вроде бы значения не имеет, потому что учетная ставка банковского процента единая, она устанавливается Центральным банком России для межбанковских кредитов. Но если расчеты производятся в валюте, то такой единой учетной ставки банковского процента уже нет. И здесь придется устанавливать и использовать среднюю ставку банковского процента, применяемую именно в месте нахождения юридического лица - кредитора.
Второй вопрос, часто возникающий при определении применяемой ставки процента, - на какой день она берется? Кодекс предлагает брать ее на день исполнения денежного обязательства. Но суду даются довольно широкие возможности использовать для ее определения и другие даты: либо день предъявления иска, либо день вынесения решения. Суду при этом не даются никакие дополнительные критерии или указания. Конкретные обстоятельства дела должны ориентировать суд на справедливое решение.
Важное значение имеет норма, закрепленная в пункте 3 статьи 395. Хотя здесь есть оговорка о том, что законом и договором может быть установлено иное, однако общее диспозитивное правило гласит, что проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Это означает, что в решениях арбитражных судов проценты должны присуждаться по день уплаты процентов кредитору. До сих пор в судебно-арбитражной практике этот вопрос решался по-разному: проценты присуждали по день предъявления претензии, по день предъявления иска, по день вынесения судебного решения. Хотя много лет существует и совершенно иная практика, основанная на законе. Так, в Кодексе торгового мореплавания СССР есть статья 309, где говорится о законных процентах, которые уплачиваются по день уплаты соответствующей суммы (в законе прямо так и сказано). Морская арбитражная комиссия всегда присуждала эти проценты по день платежа, и никогда никаких проблем на практике не было, потому что для банка подсчитать на основании такого решения проценты - это чисто арифметическая операция. Если в решении указаны суммы, на которые начисляются проценты, если указана ставка процента, если сказано, с какого дня они начисляются, то остальное - чистой воды арифметика.
Что касается солидарных обязанностей или солидарных требований, то здесь в принципе в ГК 1994 года ничего нового нет, кроме, может быть, одной нормы, содержащейся в пункте 2 статьи 322 и предусматривающей презумпцию солидарности нескольких должников по обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности. В остальном эти классические правила гражданского права в Кодексе повторены без существенных изменений, хотя иногда и в несколько иной редакции.
Много нового можно найти в главе 23, в которой помещены правила об обеспечении исполнения обязательств. Эта часть общих положений об обязательствах подверглась существенным изменениям.
Прежде у нас в Основах гражданского законодательства и в ГК был замкнутый перечень способов обеспечения обязательств, насчитывавший четыре таких способа: неустойку, залог, поручительство, задаток. Была еще специальная разновидность поручительства - гарантия, но она еще до принятия нового ГК перестала существовать. Теперь, кроме перечисленных, могут использоваться и другие способы обеспечения, предусмотренные законом или договором. Сам Кодекс предусматривает два новых способа обеспечения исполнения обязательств. Это, во-первых, удержание кредитором имущества неисправного должника и, во-вторых, так называемая банковская гарантия.
В отношении неустойки все остается по-старому, за исключением того, что больше не существует общего правила о сокращенном шестимесячном сроке давности для исков о взыскании неустойки (штрафов, пени). В Кодексе есть несколько норм о неустойке, известных и прежнему ГК, в частности, предусмотрены те же варианты соотношения неустойки и убытков. Единственная разница с прежним ГК состоит в том, что эти правила о соотношении неустойки и убытков теперь включены не в главу об обеспечении обязательств, а в главу об ответственности за нарушение обязательств. Может быть исключительная, альтернативная, штрафная и, как общее правило, зачетная неустойка. В последнем случае убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, если законом или договором не предусмотрено иное.
Меняется и довольно много в положениях о залоге. Этому способу обеспечения обязательств по мере перехода к рыночной экономике предстоит большое будущее и огромная судебная практика. Но этому способу обеспечения обязательств катастрофически не везет. Если вспомнить 1991 - 1992 годы, то тогда дискуссии в экономической литературе и в общей печати по поводу неотложных изменений в гражданском праве обычно велись по такой схеме. Что такое рынок? Рынок - это инвестиции. Что такое инвестиции? Инвестиции - это кредит, а кредит - это обеспечение, а обеспечение - это залог. И вот тогда очень быстро, уже в январе 1992 года, Верховный Совет РСФСР принял Закон "О залоге". В тот период регламент Верховного Совета третьего чтения законопроектов вообще не предусматривал. Тем не менее, невзирая на регламент, Верховный Совет был вынужден пойти на третье чтение этого Закона в мае 1992 года, потому что в Законе, принятом в январе, были нормы, которые прямо друг другу противоречили. Решено было Закон немножко поправить. Прямые противоречия убрали, сделали терминологию более или менее единой. Но кардинальные недостатки этого Закона были заключены не в нем самом, а в существующем положении вещей, которое сохраняется и после вступления в силу нового Гражданского кодекса. Потому что главное в залоге - не общие правила, а залог недвижимости, а он не может развиваться, пока не налажена регистрация недвижимого имущества и регистрация сделок с ним, в том числе и залога. Пока в стране не будет совершенной единой системы регистрации недвижимого имущества и сделок с недвижимым имуществом, залог всегда будет работать плохо.
Некоторое время назад в Москве состоялась конференция по залогу, которую организовали американские юристы. На ней приводились примеры, когда одно и то же недвижимое имущество закладывается 3, 4, 5 раз разным банкам, под него получаются кредиты, и никто из банков не знает о том, что он является третьим, четвертым или пятым залогодержателем. И пока такое положение сохраняется, всегда отношение к залогу будет очень настороженное. Те банки, которые сегодня работают с залогом, ищут какие-то новые схемы залога, стараются привлечь в качестве гаранта предприятие - юридическое лицо. Допустим, предприятие приобретает или строит квартиры для своих рабочих и служащих. Банки берут в залог имущество у этих работников и одновременно гарантом выступает это предприятие. Есть более сложные схемы. Но в общем настоящий залог пока работает очень плохо.
Кодексом предусмотрено издание Закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимым имуществом. Есть несколько его проектов. Но очевидно, что этот Закон будет проходить очень трудно, может быть, труднее, чем Гражданский кодекс, как это ни странно может показаться. Он потребует немалых материальных затрат на создание системы регистрации. Кроме того, в этом деле довольно основательно заинтересованы несколько разных ведомств. Это Роскомзем, система БТИ, некоторые другие претенденты на то, чтобы сохранить существующий порядок регистрации.
Если в регистрацию недвижимости Кодекс принципиальных изменений внести не может, то правила о залоге он старается несколько усовершенствовать. В нем устанавливаются подробные общие правила о залоге. Вместе с тем Кодекс называет и регулирует три специальных вида залога: залог недвижимого имущества, или ипотеку, залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде, имея в виду, что по крайней мере для первого из этих специальных видов залога - для ипотеки - должен быть издан специальный закон. Проекты Закона об ипотеке уже имеются.
В Кодексе есть несколько специальных правил о залоге недвижимости. При этом в статье 334 сказано, что общие правила этой главы применяются к залогу недвижимости, то есть к ипотеке, в той мере, в которой специальными правилами, содержащимися в этой главе, и теми, которые будут содержаться в Законе об ипотеке, не будет установлено иное. Это значит, что приоритет отдается специальным правилам. Среди правил об ипотеке, являющихся действительно новыми и важными, следует выделить несколько. Прежде всего это правила, содержащиеся в статье 340, в ее пунктах третьем, четвертом и пятом. В них решается, в значительной мере императивно, довольно трудный вопрос о соотношении залога земельного участка с судьбой или с залогом находящихся на нем строений, зданий и сооружений.
Первое правило, содержащееся в пункте 3, императивное и не предусматривающее исключений, гласит, что залог здания или сооружения допускается только с одновременным залогом (ипотекой) той части земельного участка, на которой это здание или сооружение находится, или права на соответствующую часть земельного участка, которая обеспечивает возможность самостоятельной эксплуатации этого здания или сооружения. Возможность залога здания или сооружения, "висящего в воздухе", закон исключает, и такой договор о залоге, если он будет заключен, очевидно, должен признаваться недействительным.
Иначе Кодекс относится к случаям, когда закладывается земельный участок, на котором находится здание или сооружение. В четвертом пункте статьи 340 говорится, что право залога не распространяется на находящиеся на заложенной земле здания или сооружения, если в договоре не установлено иное условие. Но если стороны в договоре ничего иного не установили и договорились о залоге только земельного участка, ничего не сказав о судьбе здания или сооружения, которое на нем находится, то при обращении залогодержателем (банком, кредитором) взыскания на земельный участок для эксплуатации этого здания или сооружения должна быть оставлена свободной от взыскания соответствующая часть участка, которая необходима для его нормального функционирования. Очевидно, как минимум должна быть оставлена площадь под зданием и должен быть оставлен хотя бы какой-то проход к нему. Поэтому при залоге земельных участков, на которых уже построено, сооружено что-либо, нужно быть очень осторожным. Залогодержатель может получить меньше того, на что он рассчитывает, потому что собственнику здания должна быть оставлена определенная часть этой земли.
И наконец, третий случай - когда закладывается земельный участок, на котором находится здание или сооружение, не принадлежащее собственнику этого участка. В этом случае при обращении взыскания на земельный участок залогодержатель становится на место собственника земли - залогодателя. К нему переходят все права и обязанности по отношению к собственнику здания. Если здание построено на условиях аренды участка, а земельный участок был заложен и на него обращено взыскание, залогодержатель становится арендодателем вместо прежнего собственника.
Следующая группа правил, на которые стоит обратить внимание, касается вопросов обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации. Это статьи 349 и 350 нового ГК. Принятие содержащихся в этих статьях правил сопровождалось рядом обсуждений и споров.
Как известно, по Закону "О залоге" обращение взыскания на предмет залога осуществляется в судебном порядке. Однако законодательством могут быть предусмотрены случаи обращения взыскания на основании нотариальной надписи. Обращение взыскания на заложенное имущество без суда и без получения нотариальной надписи вообще Законом "О залоге" исключено. Не следует смешивать стадию обращения взыскания на предмет залога с его реализацией. Реализация в соответствии с Законом "О залоге" по соглашению сторон возможна в различной форме. А что касается обращения взыскания на заложенное имущество, то вопрос о том, может ли залогодержатель получить что-то из заложенного имущества, до сих пор решался в судебном порядке или исполнительной надписью нотариуса.
Кодекс решает эти вопросы несколько иначе, причем по-разному для залога недвижимого имущества и для залога движимого имущества. Для залога недвижимого имущества он сохраняет судебный порядок и по общему правилу исключает возможность обращения взыскания на недвижимость по исполнительной надписи нотариуса. Вероятно, в отношении исполнительной надписи нотариуса это правильно, потому что многое, происходящее сейчас в сфере залоговых отношений, с трудом укладывается в рамки нормальной рыночной экономики. На днях из Санкт-Петербурга была передача по радио о том, как обращается взыскание на три основных административных здания Балтийского морского пароходства. Взыскание обращается банком, который был одним из кредиторов пароходства, и делается это по исполнительной надписи нотариуса. Пароходство - одно из крупнейших в стране, один из самых крупных судовладельцев в мире. И вот по надписи нотариуса обращается взыскание на то имущество, без которого пароходство вообще функционировать не может. А ведь при получении нотариальной надписи никакой серьезной проверки основательности взыскания, выяснения возможности погашения основного долга и т.д. произвести, естественно, невозможно.
Не только по этим, но и по другим соображениям судебный порядок сохранен как практически единственно возможный для обращения взыскания на недвижимость.
Может быть, решающее значение имело то, что залогодателями недвижимости уже сегодня выступают граждане. У этих граждан часто нет за душой никаких денежных средств, а в то же время у них есть уже очень ценное по стоимости имущество. Квартиры в центре Москвы по стоимости доходят до 300 - 400 тыс. долларов США, есть собственные земельные участки, оцениваемые в несколько десятков тысяч долларов. В этих необычных условиях начало развиваться то, чего в мире почти нигде нет, - стал развиваться залог недвижимости в обеспечение так называемого потребительского кредита. В большинстве других стран не дают кредит на потребительские цели под залог домов, под залог квартир, а дают на строительство, на приобретение нового недвижимого имущества. У нас же сегодня берут кредит под недвижимость на лечение, на образование, на "проедание". Но ведь наступит момент, когда нужно будет этих людей выгонять из их единственной квартиры. Было бы крайне опасно допускать возможность делать это без суда, без судебного контроля. Похожие ситуации возникнут, когда появится кредит фермеру под его собственную землю. Сгонять его с земли тоже невозможно без решения суда, без судебного процесса, в котором залогодатель может защищать свои интересы. Поэтому одно из категорических требований аграрной фракции Государственной Думы состояло в том, чтобы внесудебный порядок обращения взыскания на заложенную землю Кодексом не допускался.
В то же время для залогодержателей есть в этом строгом порядке одна отдушина. Без суда можно обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество по соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после того, как возникло основание для обращения взыскания. Это означает, что заключить такое соглашение можно не тогда, когда мне, залогодателю, заемщику, нужны деньги и я готов согласиться на все что угодно, а тогда, когда я уже не смог погасить свой долг. Только на этой стадии стороны могут договариваться о том, чтобы в суд не ходить. У залогодателя может быть серьезный интерес в этом, потому что таким образом он избежит бремени дополнительных расходов - процентов, судебных расходов, расходов по реализации и т.д. Во внесудебном порядке только по такому соглашению можно обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество.
Иной подход к залогу движимого имущества. Формула, содержащаяся в пункте 2 статьи 349, довольно осторожная, но совершенно понятная: требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Это значит, что с самого начала в договор о залоге может включаться условие о том, что взыскание на предмет залога будет обращаться во внесудебном порядке - самим залогодержателем или путем обращения к нотариусу и получения нотариальной надписи. Таким образом, в отношении движимого имущества есть возможности действовать без суда, а это немалоценное имущество. Сюда попадает все оборудование, транспортные средства (кроме морских, воздушных, речных судов, космических объектов, которые подлежат государственной регистрации), весь подвижной состав железных дорог. На все это движимое имущество можно обращать взыскание во внесудебном порядке, заранее включив в договор условие об этом.
К этой же группе норм принадлежат новые правила, по которым вообще не допускается обращение взыскания без суда на любое имущество независимо от того, движимое оно или недвижимое. Это касается трех случаев. Во-первых, под эти правила подпадают все случаи, когда имущество не могло быть отдано в залог без согласия или разрешения другого лица. Это большая категория случаев, потому что сюда попадает все государственное и муниципальное имущество. Без согласия собственника в залог его отдать невозможно. А раз так, то что бы дальше стороны ни делали, даже на той стадии, когда уже есть основание для обращения взыскания, взыскание возможно только в судебном порядке.
Второй случай не столь определенный, и для него более точные критерии придется вырабатывать суду. Речь идет об имуществе, имеющем значительную культурную, художественную или историческую ценность для общества.
Третий случай - когда залогодатель исчез. Американские эксперты нас предупреждали: бывает масса случаев, когда собственники жилых домов при наступлении момента окончательной расплаты за кредит исчезают, понимая, что на их имущество будет обращено взыскание, по сумме значительно большее, чем стоит заложенный дом, и понимая, что жизнь здесь кончена. Но и в этих случаях должна быть какая-то защита их интересов. Вот для этих случаев в Кодексе тоже установлен только судебный порядок обращения взыскания.
Правила о реализации заложенного имущества, содержащиеся в статье 350, тоже во многих деталях отличаются от тех, которые содержатся в ГПК в отношении принудительной продажи имущества с публичных торгов. В проекте Закона об ипотеке должно быть сказано, что реализацией заложенного имущества после того, как принято судебное решение или есть соглашение сторон о том, что его можно продавать, могут заниматься не только судебные исполнители, но и специализированные коммерческие фирмы, имеющие соответствующие лицензии Минфина и Минюста.
Есть среди норм о реализации предмета залога новые правила о том, что происходит, когда имущество с торгов продать не удается. Когда его не удается продать на первых торгах, то залогодержателю и залогодателю дается право договориться о том, что залогодержатель сам приобретает это имущество, что по существу рассматривается как договор купли-продажи с зачетом в покупную цену причитавшейся залогодержателю суммы. Но если они не договорились, то назначаются повторные торги. Если опять имущество не продается, то залогодержатель может оставить имущество за собой по цене, которая не больше чем на 10 процентов ниже стартовой цены, с которой начинались повторные торги. Из 90 процентов этой стартовой цены он должен погасить причитающийся ему долг, а остаток, если останется, возвратить залогодателю. Далее говорится, что если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога за эту сумму в течение месяца после повторных торгов, то залог вообще прекращается.
В статье 354 содержатся новые нормы, которых до сих пор в нашем праве не было. Это правила, касающиеся последствий принудительного изъятия заложенного имущества из собственности залогодателя, прекращения его прав на заложенное имущество. Здесь предусмотрены два случая, когда его право собственности прекращается с компенсацией стоимости или заменой этого имущества. Имущество может изыматься, во-первых, для государственных или общественных надобностей, например в порядке реквизиции, и, во-вторых, в результате национализации. Национализации у нас давно не было, но по закону она может быть. В этих случаях залогодатель получает от государства компенсацию либо в натуре, либо в деньгах. Залогодержатель же либо приобретает право залога на то имущество, которое получил залогодатель взамен изъятого у него, либо имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из той денежной компенсации, которую получил залогодатель.
По-иному решается вопрос в случаях, когда имущество изымается у залогодателя потому, что оно у него оказалось неправомерно, либо в виде наказания. Возможен случай, когда залогодатель в действительности не является собственником заложенного имущества и затем это имущество у него изымается, виндицируется. Нельзя исключить и случаи, когда заложенное имущество залогодателя конфискуется в виде наказания. В такой ситуации залог прекращается. При этом залогодержатель оказывается в полном проигрыше, он ничего не получает взамен того, на что он мог рассчитывать. Единственное, что ему остается, - требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
Несколько слов о залоге вещей в ломбарде (статья 358). К числу нововведений можно, во-первых, отнести обязанность ломбарда страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на такого рода вещи, то есть, по существу, по рыночной цене. Во-вторых, это правило о повышенной ответственности ломбарда за несохранность имущества (правило о том, что ломбард не отвечает только тогда, когда несохранность имущества вызвана непреодолимой силой). И наконец, правило о том, что если ломбард продал имущество, что он имеет право по Кодексу делать на основании исполнительной надписи нотариуса, и тем не менее ссуды, выданной залогодателю, не покрыл, то обязательство возвратить ссуду прекращается. Прекращается не только залог, но прекращается и основной долг, основное обязательство. Если ломбард в оценке предмета залога или при его продаже "продешевил" и, продав имущество, ссуду не покрыл, то основной долг все равно погашен. Эта норма императивна.
В значительной степени новым для нас способом обеспечения исполнения обязательств является удержание. Ему посвящены в ГК всего две статьи - 359 и 360. Удержание существовало и раньше, и те, кто имел дело с транспортным законодательством, знают, что перевозчик вправе не выдавать груз получателю до уплаты провозной платы и других платежей, причитающихся по данной перевозке. В нормах о договоре комиссии есть нечто похожее: если у комиссионера оказываются деньги, предназначенные для комитента, то он их может удерживать до выполнения комитентом своих обязанностей. Теперь в ГК появилась более общая норма. В любом случае, когда у кредитора оказалось имущество должника и когда в связи с этим имуществом ему причитаются какие-то платежи, он может это имущество держать у себя до тех пор, пока он эти платежи не получит. Этот способ обеспечения может быть эффективен не только для перевозки, но и для хранения, для подряда. Это те договоры, когда у кредитора может оказаться на законных основаниях имущество должника.
Для предпринимательских отношений возможности использовать удержание расширяются. Дело в том, что если по общему правилу можно удерживать вещь для того, чтобы получить платежи, связанные с этой вещью, и должна быть связь между этой вещью и требованиями, которые выдвигаются кредитором, то в правиле, касающемся предпринимательских отношений, эта связь сильно ослаблена. Во втором абзаце пункта 1 статьи 359 сказано, что удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из того же самого обязательства, при условии, что сторонами его являются предприниматели. Здесь важно, чтобы вещь должника, которая у кредитора оказалась, и требование, предъявляемое кредитором, были связаны одним и тем же обязательством между сторонами, а платежи, которые кредитор требует, могут быть непосредственно с этой вещью не связаны. При этом в ГК указывается на вещный характер прав кредитора, который вещь удерживает: пока эта вещь находится у кредитора, она может быть продана ее собственником третьему лицу, но кредитор все равно может продолжать ее удерживать.
И еще один вопрос, связанный с правом удержания. Как же все-таки кредитору в итоге получить свои деньги, если должник по тем или иным причинам удерживаемую вещь у него не берет и не производит соответствующие платежи. В статье 360, к сожалению, лишь есть отсылочная норма, означающая, что имущество надо продавать с торгов и удерживать то, что причитается. Так как такие ситуации с удержанием имущества должника обычно возникают спонтанно и условиями договора чаще всего заранее не урегулированы, кредитор, который удерживает вещь, должен все время сам оценивать эффективность того, что он делает, как бы взвешивать на весах: "Сегодня мне еще выгодно удерживать, а завтра, может быть, уже невыгодно, потому что мои собственные расходы из-за этого могут оказаться в несколько раз больше стоимости этой вещи". Поэтому здесь важно вовремя позаботиться о продаже вещи, а это, к сожалению, по ГК сделать непросто.
В отношении обеспечения обязательств с помощью поручительства в ГК в основном сохранены прежние правила о поручительстве, но изложены они более подробно, чем в действовавшем до сих пор законодательстве. Следует обратить особое внимание на правила, сосредоточенные в статье 367.
Но сначала несколько слов о статье 363. В ней нашла отражение вина не столько законодателей, сколько разработчиков соответствующих проектов. Является ли ответственность поручителя солидарной с должником или субсидиарной по отношению к ответственности должника? По Гражданскому кодексу 1964 года она была солидарной. Разумеется, это была диспозитивная норма и она применялась, если субсидиарная или иная ответственность поручителя не была установлена договором. В Основах гражданского законодательства 1991 года ее сделали субсидиарной, если соглашением сторон не установлено, что она солидарная. Сейчас в статье 363 ГК вернулись к прежнему: поручитель и основной должник отвечают солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.
А нечто действительно новое содержится в статье 367. В первом пункте статьи 367 предусмотрен тот случай, когда после заключения договора поручительства произошло изменение основного обязательства без согласия поручителя и изменение это неблагоприятно для поручителя, например возросла сумма основного обязательства, увеличился срок исполнения основного обязательства и т.п. Если такое изменение основного обязательства, обеспеченного поручительством, произошло без ведома и согласия поручителя, то поручитель вправе от поручительства отказаться, то есть оно может быть прекращено.
Но и интересы кредитора теперь защищаются более основательно, потому что в пункте 4 статьи 367 сроки, в течение которых возможно обращение кредитора с требованием к поручителю, существенно увеличены. Общее правило - поручительство действует на тот срок, на который оно дано. Но если такой срок в договоре поручительства не установлен, то оно прекращается при условии, если в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства иск к поручителю не предъявлен, то есть этот срок на предъявление иска к поручителю увеличен с трех месяцев до года. Если в основном обязательстве срок исполнения не указан и не может быть определен, то кредитору дается два года (а не год, как раньше) на предъявление иска к поручителю, однако уже не с момента истечения срока исполнения основного обязательства, а с момента заключения договора поручительства.
Один из наиболее интересных институтов в этом разделе ГК - банковская гарантия. Название это условно, потому что в качестве гаранта по такой гарантии может выступать не только банк, но и иное кредитное учреждение, и страховая организация. Слова "банковская гарантия" были выбраны потому, что надо было найти для этого способа обеспечения краткое название, наиболее верно отражающее его суть. Документ, на основании которого разработаны эти положения, создан Международной торговой палатой (последняя редакция 1992 г. "О гарантиях по требованию").
Необычность этого института для нашего законодательства состоит в практически полном отсутствии юридической связи между банковской гарантией и обеспечиваемым ею основным обязательством. В статье 370 прямо говорится о независимости банковской гарантии от основного обязательства. В отношениях по банковской гарантии, так же как и в поручительстве, фигурируют три лица: должник по основному долгу, его кредитор и гарант, который дает гарантию исполнения должником своего обязательства. Кредитор в этом гарантийном обязательстве назван бенефициаром. Особенность этой гарантии заключается в том, что гарант обязан по письменному требованию бенефициара (кредитора) заплатить ту сумму, которая была предусмотрена гарантией, совершенно независимо от того, как ведет себя должник.
В гарантии предусмотрены срок, сумма гарантии, как правило, условия, при которых гарант обязан выплатить эту сумму. Обычно это бывает условие о предоставлении определенных документов гаранту. Гарантии часто даются, чтобы избежать ареста имущества. Даже в судебном процессе сторона, в отношении которой требуют обеспечения иска наложением ареста на ее имущество, может вместо этого дать гарантию. Правда, она может потребовать от другой стороны контргарантии на случай, если решение будет вынесено не в пользу последней. В гарантии могут быть сформулированы примерно такие условия "Плачу сумму гарантии в пределах года по представлении мне решения Высшего Арбитражного Суда о взыскании долга с такого-то" или "Плачу по гарантии такую-то сумму по представлении мне таких-то документов об отгрузке товара" и т.д. Условия платежа должны содержаться в гарантии обязательно, из нее должно быть совершенно ясно, при каких условиях осуществляется платеж гарантом. Требование, направляемое гаранту, должно быть изложено в письменном виде. Но если это требование предъявлено и оно укладывается в сумму гарантии и срок, на который выдана гарантия, и соответствует ее условиям, то гарант обязан платить. У него нет другого выхода. Поэтому-то банковская гарантия и считается наиболее надежным обязательственным способом обеспечения интересов кредитора.
Естественно, никто гарантию просто так не дает. И у нас будут, а может быть, уже появляются, как и в других странах, фирмы, специализирующиеся на выдаче такого рода гарантий. Такие компании существуют в США. Это не банки, а именно компании, которые занимаются выдачей гарантий за высокое вознаграждение с учетом того, что и риск таких операций высок.
С основной особенностью банковской гарантии связаны и другие ее особенности. Банковская гарантия безотзывна. Если в самой гарантии возможность ее отзыва гарантом не предусмотрена, ее нельзя отозвать ни при каких условиях. В этом отношении она является твердым обеспечением. С другой стороны, и бенефициар не вправе передавать свои права по банковской гарантии третьему лицу, если в гарантии такая возможность не предусмотрена.
Лишь в одном случае учитывается то, что кроме гарантии есть и основное обязательство - обязательство должника, за которого гарант платит. Если гаранту предъявлено бенефициаром требование платить по гарантии, но ему стало известно, что основной должник уже заплатил, или ему стало известно, что основное обязательство недействительно либо прекратилось, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и основному должнику (принципалу). Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит беспрекословному удовлетворению. Таким образом, в соответствии со статьей 376 по второму требованию гарант обязан платить, даже если он знает, что основной долг погашен. Конечно, потом он вправе разбираться с должником, но это их отношения. Кредитора они не интересуют. Именно поэтому банковская гарантия - наиболее надежный способ обеспечения долга.
Естественно, очень ограничены случаи прекращения банковской гарантии. Этому посвящена статья 378. Обязательства гаранта прекращаются уплатой суммы по гарантии, окончанием срока, на который она была выдана, вследствие отказа бенефициара (кредитора) от своих прав по гарантии. Других оснований прекращения гарантии Кодекс не предусматривает.
Есть в ГК статья о регрессных требованиях гаранта к должнику (принципалу), которой, насколько я помню, в правилах Международной торговой палаты нет. По существу в ГК на этот счет ничего не сказано, есть лишь отсылочная норма к их соглашению. Сказано лишь, что гарант имеет право требовать от должника в порядке регресса то, что он по гарантии заплатил кредитору, но все это определяется соглашением между гарантом и должником (принципалом).
Теперь - о перемене лиц в обязательстве. В этих статьях ГК, с одной стороны, вроде бы ничего нового нет, а с другой - появились очень заметные изменения.
Что касается перевода долга, то здесь ничего не изменилось. Ему посвящены статьи 391 и 392, сохраняющие кардинальный принцип, согласно которому перевод долга на другое лицо возможен только с согласия кредитора.
Что же касается правил нового ГК о переходе прав кредитора к другому лицу, то надо сказать, что статьи, начиная с 382-й и заканчивая практически 390-й, выросли из прежних норм об уступке требования, но большинство из них сделаны более широкими, генеральными. Они распространяются не только на случаи уступки требования, когда кредитор передает свое требование другому лицу, но и на случаи, когда требование переходит в силу других оснований, не в силу соглашения, не в силу сделки между кредитором и другим лицом, не в силу того, что кредитор продал свое требование другому лицу или просто подарил его. Такие иные основания перехода прав названы в 387-й статье. Это случаи, когда требование переходит в результате универсального правопреемства, то есть реорганизации юридического лица или наследования, случаи, когда право переводится судом на другое лицо (а такие случаи, когда суд вправе перевести права на другое лицо, предусмотрены и в ГК, например в статье 250) и когда в результате появляется вместо одного кредитора по судебному решению другой кредитор. Наконец, есть случаи, когда в результате исполнения договора страхования вместо страхователя (выгодоприобретателя), который получил страховое возмещение, право требования к лицу, ответственному за страховой случай, получает страховщик в порядке суброгации. Все это случаи перехода прав не по сделке, а на основании прямого указания закона либо судебного решения, но они теперь тоже подчинены общим правилам, которые раньше существовали только для уступки требования.
Центральное место среди общих положений об обязательствах занимают правила, касающиеся ответственности по обязательствам.
Надо обратить внимание на пункт 3 статьи 393. Понятие убытков теперь помещено в самом начале Кодекса. Это 15-я статья, которая содержит понятие убытков, понятие реального ущерба, понятие упущенной выгоды. И наверное, это в принципе правильно, потому что все эти понятия относятся далеко не только к обязательствам в том понимании, в каком о них говорится в третьем разделе ГК. Убытки могут возникать и в связи с нарушением права собственности, и в связи с нарушением исключительных прав. Но здесь, в статье 393, есть довольно существенное дополнение к 15-й статье. Диспозитивная норма, содержащаяся в пункте 3 статьи 393, говорит о том, как подсчитываются убытки, какие цены должны приниматься во внимание. Естественно, в тех случаях, когда существует государственное регулирование цен, должны приниматься во внимание регулируемые или установленные в обязательном порядке цены. В остальном эта норма ориентирует на рыночные цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено. И опять-таки суду дается довольно широкая возможность применить цены на день предъявления иска или цены на день вынесения решения, учитывая необходимость вынесения справедливого решения в связи с инфляцией и колебанием цен.
По-иному, чем прежде, решается в ГК, в 396-й статье, вопрос о реальном исполнении обязательства или исполнении обязательства в натуре. Здесь теперь четко различаются два случая - случай, когда кредитор требует применения санкции или возмещения убытков, связанных с ненадлежащим исполнением обязательства, и тогда за ним сохраняется и право требовать исполнения обязательства в натуре, и случай, когда кредитор предъявляет требование о возмещении полностью всех убытков и уплаты санкций за неисполнение обязательства. Во втором случае возможность получить исполнение в натуре уже отпадает. Нельзя требовать санкции за неисполнение обязательства и в то же время заявлять должнику: ты еще исполни все то, что мне нужно было, в натуре. Кроме того, теперь в числе способов прекращения обязательства предусмотрено отступное, возможность откупиться от кредитора определенной денежной суммой. В этом случае возможность требовать исполнения обязательства в натуре тоже отпадает. Наконец, если кредитор сам отказывается от принятия исполнения обязательства, которое утратило для него интерес, то, естественно, вопрос об исполнении в натуре не возникает.
Довольно подробно теперь в Кодексе объяснено, что такое субсидиарная ответственность. Ей посвящена статья 399, в которой не только дано понятие субсидиарной ответственности, чего, по-моему, никогда в нашем законе не было, но, главное, во второй части первого пункта решается в императивной норме вопрос о том, когда же возникает тот счастливый для кредитора момент, в какой он может пойти не только к основному должнику, но и к тому, кто отвечает за этого должника дополнительно, то есть субсидиарно. Здесь практика последних лет была разная и, насколько я знаю, были судебные решения, согласно которым можно предъявлять требование к субсидиарному должнику тогда, когда получен отказ в удовлетворении иска к основному должнику. Говорили даже, что надо не только получить решение, но надо пытаться его исполнить, и вот когда его исполнить не удастся, лишь тогда можно идти к тому, кто отвечает субсидиарно. В ГК все решается иначе и гораздо проще. Нужно послать письменное требование основному должнику, и, если получен на него отказ или в разумный срок вообще не получен ответ, кредитор может идти с иском к тому, кто отвечает субсидиарно. Иначе субсидиарная ответственность практически превращается в волокиту и мало кому нужную формальность.
Естественно, если кредитор мог удовлетворить свои требования более простым способом, способом зачета к основному должнику своих требований, то, конечно, обращаться к субсидиарно отвечающему должнику он не может.
Об основаниях ответственности по обязательствам мы уже говорили на прошлой лекции. Я только хочу еще раз напомнить, как этот вопрос решается в ГК: в виде общего принципа установлена ответственность за вину, но для отношений, связанных с предпринимательской деятельностью, предусмотрена ответственность значительно более строгая, и только непреодолимая сила освобождает должника от ответственности, если стороны не договорились иначе. Этот строгий принцип может быть сведен практически к минимальной ответственности. Стороны в договоре могут даже ограничить свою ответственность за вину. Единственное, чего они не могут сделать в договоре, - они не могут исключить свою ответственность за умысел. Такое соглашение недействительно, оно ничтожно. В остальном в отношении оснований ответственности они могут довольно широко варьировать и оперировать различными возможностями, и чем больше будет появляться квалифицированных юристов в коммерческих организациях, тем с более сложными условиями договоров на этот счет придется сталкиваться.
Среди правил о прекращении обязательств в ГК есть несколько новых положений. Во-первых, это отступное, о котором я говорил. Взамен исполнения можно дать деньги, другое имущество, если стороны так договорились. Если стороны на это согласны, тем самым обязательство прекращается.
Статья 415 - новая статья о прощении долга. В плановых обязательствах долг прощать было невозможно. Сегодня с позиций гражданского права для этого нет препятствий. Прощается долг, ничего взамен кредитор не получает, обязательство прекращается.
Предусмотрено в ГК и прекращение обязательства новацией. Это классический случай, но это основание прекращения обязательств тоже не имело у нас практического применения, поскольку и зарождение договора, и его основные условия, и все его существование определялись в той или иной мере обязательными плановыми предписаниями, плановыми актами.
Последнее и, может быть, наиболее важное основание прекращения обязательств, о котором надо упомянуть, названо в статье 417. Это прекращение обязательств на основании акта государственного органа. Если в силу правомерно или даже неправомерно изданного государственным органом акта исполнить обязательство невозможно, то оно прекращается. Но вот дальше последствия могут быть различными в зависимости от того, правомерно издан акт или он издан неправомерно. В отношении случаев неправомерного издания в пункте 1 статьи 417 сказано, что стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения в соответствии со статьями 13 и 16 Кодекса. В этом случае невозможно предъявлять требования об убытках к другой стороне, но, с другой стороны, можно требовать их возмещения от государственного органа на основании статьи 13 или 16, естественно, когда есть те условия, которые в этих статьях названы. Правомерно изданный акт, который делает исполнение обязательств невозможным (причем акт любого уровня, важно, чтобы он был издан в пределах компетенции соответствующего органа с соблюдением требований, установленных для его издания), не создает оснований ни для требований сторон друг к другу, ни тем более для их требований к соответствующему государственному органу. В этом случае никому ничего больше не причитается. Государственная власть имеет полномочия, она имеет права, и если она их соблюдает, в этих пределах действует, то частные отношения в данном случае вынуждены этой власти подчиняться.

Гражданская ответственность государства за акты власти <*>

--------------------------------
<*> Опубликовано в кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исслед. центр частного права. М.: Междунар. центр фин.-эконом. развития, 1998. С. 67 - 112.

Первой нормой общего характера, решившей плохо ли, хорошо ли, но в принципе проблему гражданской ответственности государства за акты власти, в российском праве стала статья 407 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (ГК 1922 г.). Не подвергавшаяся никаким изменениям в течение 40 с лишним лет своего существования эта статья первого ГК России во многом предопределила последующие нормы советского и российского права на ту же тему.
Парадокс, каких немало в истории права, заключается в том, что вплоть до принятия Кодекса 1922 г. статья 407 имела в проекте содержание, прямо противоположное тому, какое она обрела в ее окончательном виде. В проекте, который 27 октября 1922 г. был внесен на рассмотрение ВЦИК, предусматривалось установить в виде общего правила ответственность учреждения за неправильные служебные действия его должностных лиц. А.Г. Гойхбарг, руководивший подготовкой ГК 1922 г., недвусмысленно дает понять, что прообразом этой нормы была статья 131 Веймарской конституции 1919 г. <1>. Но в числе немногих существенных изменений, которые в результате двухдневной работы внесла в проект комиссия, образованная сессией ВЦИК, оказалось и кардинальное изменение статьи 407, вошедшей в текст Кодекса уже в совершенно ином виде:
--------------------------------
<1> См.: Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР: Руководство для вузов. Т. 1. Гражданский кодекс. М.; Пг., 1923. С. 128.

"407. Учреждение отвечает за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностного лица, лишь в случаях, особо указанных законом, если притом неправильность действий должностного лица признана подлежащим судебным или административным органом. Учреждение освобождается от ответственности, если потерпевший своевременно не обжаловал неправильного действия. Учреждение вправе, в свою очередь, сделать начет на должностное лицо в размере уплаченного потерпевшему вознаграждения."
Мотивы отказа от всеобъемлющей ответственности учреждений за действия должностных лиц и замены ее в окончательном тексте ГК ответственностью "лишь в случаях, особо указанных законом", никогда не были тайной. Комиссия, как она объяснила, "исходя из опасения, что это может наложить большую ответственность на госучреждения <*>, и считая, что в отдельных законах у нас такая ответственность предусмотрена, установила, что эта ответственность должна быть предусмотрена особым законом, а как общее правило сейчас она очень опасна" <1>.
--------------------------------
<*> Выделения здесь и далее жирным шрифтом сделаны автором настоящей статьи.
<1> Четвертая сессия Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета IX созыва // Бюллетень. N 8. М., 1922. С. 19.

Слова "сейчас она очень опасна", с учетом намерения ВЦИК принять осенью 1925 г. новый вариант ГК <1>, позволяют думать, что у законодателя тогда не было абсолютно отрицательного отношения к широкой ответственности учреждений за своих должностных лиц.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 20, а также: Новицкая Т.Е. Кодификация гражданского права в Советской России 1920 - 1922 гг. М., 1989. С. 60, 65.

В отношении практики и теории к статье 407 ГК 1922 г. уже в первые годы ее применения четко выявились три важных аспекта.
Во-первых, несмотря на недостаточную определенность текста статьи 407 (прежде всего слов "неправильные служебные действия должностного лица") <1>, судебная и арбитражная практика уже в 1924 - 1926 гг. пришла к выводу, что в этой статье имеются в виду "незаконные административные распоряжения должностных лиц", их незаконные действия в сфере административной деятельности госучреждений и т.п. <2>. Хотя ошибки в применении статьи 407 неоднократно допускались и в последующем, но уже в первые годы ее применения практика таким образом достаточно определенно ограничила сферу действия этой статьи актами публично-правового характера. Подводя итог двадцатилетней практики и предостерегая от ошибок в будущем, Пленум Верховного Суда СССР в 1943 г. в одном из своих самых удачных руководящих постановлений по гражданским делам указывал:
--------------------------------
<1> Демонстрируя впоследствии эту неопределенность, М.М. Агарков писал: "...по букве этой статьи учреждение не несет ответственности за действия кучера, дворника, шофера, инженера и т.д., хотя бы эти действия носили характер чисто хозяйственных или технических операций" (Гражданское право: Учебник для юридических вузов / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. Ч. 2. М., 1938. С. 409).
<2> См.: Гомберг Б.И. Гражданская ответственность без вины в отношениях внедоговорных по Гражданскому кодексу: ст. 404 и ст. 407 Гражданского кодекса // Право и жизнь. 1927. N 1. С. 20; Варшавский К.М. Обязательства, возникающие вследствие причинения другому вреда. М., 1929. С. 187 - 192; Шварц Х.И. Значение вины в обязательствах из причинения вреда. М., 1939. С. 61; Флейшиц Е.А. Ответственность государственных органов за имущественный вред, причиняемый должностными лицами / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1948. С. 7 (Библиотека народного судьи).

"4. По правилам ст. 407 ГК РСФСР и соответствующих статей ГК других союзных республик подлежат разрешению иски, предъявленные к государственным учреждениям о возмещении за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных лиц в области административного управления... Ответственность за убытки, причиненные действиями должностных лиц при выполнении ими хозяйственных или технических функций данного учреждения определяется по общим правилам ст. 403 ГК РСФСР и соответствующих статей ГК других союзных республик" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 10 июня 1943 г. N 11/М/6/У "О судебной практике по искам из причинения вреда", п. 4 // Сборник действующих постановлений Пленума и директивных писем Верховного Суда СССР за 1924 - 1944 гг. М., 1946. С. 175 и сл.

Во-вторых, в научной и учебной литературе 20-х годов сложилось и до середины 40-х годов сохранялось отношение к статье 407 ГК 1922 г. как к норме, решающей не столько вопрос о деликтной ответственности конкретного учреждения, сколько в целом проблему ответственности государства за властные действия его должностных лиц. К.М. Варшавского, М.М. Агаркова, Х.И. Шварца, Е.А. Флейшиц трудно заподозрить в том, что они не были уверены в самостоятельной имущественной ответственности госучреждения как юридического лица. Тем не менее в их работах того периода, посвященных анализу статьи 407, и даже в названиях соответствующих глав и параграфов этих работ говорится именно об ответственности государства, в ряде случаев - об ответственности государства за акты власти.
В-третьих, с момента своего "рождения" и до конца 20-х годов статья 407 ГК 1922 г. подвергалась резкой критике, причем не за отдельные ее недостатки, а за неверное в основе решение проблемы ответственности государства за акты власти. Наше право, писал о ней К.М. Варшавский, "в области внедоговорного вреда, причиненного служебными действиями должностных лиц, провозглашает принцип безответственности государства". И далее: "Не подлежит сомнению, что сама по себе взятая такая безответственность представляет зло" <1>.
--------------------------------
<1> Варшавский К.М. Указ. соч. С. 180.

Не менее резко отозвался об этой норме Б.И. Гомберг. "...Сложная и своеобразная конструкция ст. 407... окружила кассу учреждения такой сложной сетью колючей изгороди, что потерпевшему, как бы ни был ощутителен для него понесенный им вред, не так-то легко добиться возмещения последнего..." И далее: "...госучреждения в делах о возмещении вреда, причиненного совслужащими третьим лицам, физическим и юридическим, почти забронированы от ответственности, и тут вряд ли приходится даже в самой отдаленной степени говорить о защите или охране интересов слабейших" <1>.
--------------------------------
<1> Гомберг Б.И. Указ. соч. С. 20.

Примечательно, что практика первого десятилетия жизни ГК 1922 г., и правоприменительная, и нормотворческая (возможно, не без влияния подобной критики), постепенно двигалась по пути сужения сферы безответственности государства, созданной статьей 407 этого Кодекса.
Время с начала 30-х и до середины 50-х годов в нашей стране, где внесудебная репрессия стала одним из главных инструментов внутренней политики, было малоподходящим для обсуждения проблем ответственности государства за акты власти. И того, кто знает это время не по публицистике последующих лет, не должны удивлять метаморфозы в изложении взглядов на эту проблему в научной и учебной литературе того времени. Удивлять должна та граничащая с безрассудностью настойчивость, с которой вновь и вновь возвращались к обсуждению проблематики статьи 407 ГК 1922 г. люди, не понаслышке знавшие о 37-м годе, о борьбе с космополитизмом и многих других "прелестях" тоталитарного государства. У них не было оснований сомневаться в жестокости этого государства по отношению к каждому, кто осмелится посягнуть на его идеологию и устои.
Уже в 30-х годах критика статьи 407 сменяется ее оправданием. В работе 1938 г. Х.И. Шварц пишет, что если бы ГК 1922 г. признавал ответственность государства за действия своих служащих независимо от того, в какой области деятельности - государственной, хозяйственной или административной - вред причинен, этой ответственностью "широко воспользовались бы классово-враждебные элементы - нэпманы, кулаки, чем был бы нанесен ущерб пролетарскому государству". Что же касается статьи 407, то "эта статья устанавливает не безответственность государства, как это пытались доказать некоторые юристы (Варшавский и др.), а, наоборот, провозглашает ответственность государства за действия служащих, но ограничивает эту ответственность случаями, указанными в законе" <1>. Я.М. Магазинер осторожно характеризует эту статью как устанавливающую "особый порядок для ответственности государственных учреждений за причиненный вред. Здесь ответственность строится в иных формах и направлена по иным путям..." <2>.
--------------------------------
<1> Шварц Х.И. Указ. соч. С. 58.
<2> Магазинер Я.М. Ответственность государственного учреждения за вред, причиненный его должностными лицами // Уч. зап. Свердловск. юрид. ин-та. Т. 1. Свердловск, 1945. С. 156.

Оправдание или осторожно - нейтральные оценки статьи 407 российского ГК сопровождаются критикой того, как решается проблема ответственности государства за внедоговорный вред в праве капиталистических стран <1>. Но, знакомясь с этой критикой, внимательный читатель не мог не прийти к выводу, что, как бы плохо эта проблема ни решалась "у них", у нас дело обстоит значительно хуже. В особенности когда он читал завершающие критический обзор иностранного права слова Е.А. Флейшиц о том, что "в настоящее время общим началом можно считать ответственность капиталистического государства за вред, причиняемый деликтами должностных лиц, совершаемыми ими при осуществлении актов власти" <2>. И наверное, не один читатель задумался над тем, какое государство в первую очередь имела в виду Е.А. Флейшиц, когда писала, что "чем менее бережно оно относится к личности человека, тем острее борьба за признание принципа ответственности государства за вред, причиняемый должностными лицами" <3>.
--------------------------------
<1> См.: Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 156 - 160; Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред, причиненный должностными лицами // Труды науч. сессии Всесоюзн. ин-та юрид. наук 1 - 6 июля 1946 г. / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1948. С. 172 - 177.
<2> Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред... С. 177.
<3> Там же.

В эти же годы проблема ответственности государства за внедоговорный вред "меняет вывеску". Кажется, последней по времени работой, в названии которой речь шла именно об "ответственности государства", был доклад Е.А. Флейшиц на юбилейной сессии, посвященной 20-летию ВИЮНа, опубликованный в 1948 г. <1>. В названии другой ее работы на ту же тему, изданной в том же году, речь шла уже об "ответственности государственных органов" за вред, причиненный их должностными лицами <2>. Конечно, Е.А. Флейшиц не перестала видеть за этим догматически более точным названием истинное социально-политическое значение проблемы ответственности государства за внедоговорный вред. В значительной мере благодаря именно ее усилиям в последующем делались этапные шаги в решении этой проблемы. Тем не менее начиная с середины 40-х годов и вплоть до настоящего времени (когда основания для этого, казалось бы, отпали) наша научная и учебная литература оперирует в основном понятиями "ответственности государственных органов" (вариант: "ответственность учреждений") за действия должностных лиц либо "ответственности за вред, причиненный должностными лицами в сфере управления". Только О.С. Иоффе <3> и много лет спустя А.П. Кун <4> дали своим работам несколько странные названия, заставляющие читателя задуматься над вопросом: а о чьей, собственно, ответственности идет речь?
--------------------------------
<1> См.: Там же.
<2> См. сноску 4 на с. 493 настоящего сборника. Еще раньше аналогичным образом изменил название соответствующей учебной темы М.М. Агарков (ср. Гражданское право: Учебник для юридических вузов / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. Ч. 2. М., 1938, § 248 и Гражданское право: Учебник для юридических институтов / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. Т. I. М.: Юриздат, 1944, гл. 20, § 8).
<3> Иоффе О.С. Ответственность за вред, причиненный актами власти (§ 2 гл. III) // Иоффе О.С. Обязательства по возмещению вреда / Отв. ред. Л.И. Картужанский; ЛГУ им. А.А. Жданова. Л., 1951. С. 46 - 50; 2-е изд., 1952. С. 51 - 55.
<4> Кун А.П. Вопросы возмещения вреда, причиненного гражданину актами власти // Правоведение. 1983. N 6. С. 78 - 81; Он же. Возмещение вреда, причиненного гражданину актами власти: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / ЛГУ им. А.А. Жданова. Л., 1984; Он же. Противоправность и вина в обязательствах по возмещению вреда, причиненного гражданину актами власти // Правоведение. 1984. N 3. С. 91 - 95.

Отсутствие в работах 30 - 40-х годов прямой критики статьи 407 ГК 1922 г. и неизбежное славословие по поводу прав и свобод личности, "гарантированных Великой Сталинской Конституцией", не помешали писавшим об этой статье авторам предложить de lege ferenda ввести в законодательство в виде общего правила ответственность государства за акты власти. "...Нам кажется бесспорной, - писал в 1938 г. Х.И. Шварц, - необходимость дальнейшего усиления ответственности государства за неправильные действия должностных лиц", подчеркивая, что нужна ответственность, "не ограниченная определенным перечнем случаев, а универсальная" <1>. Я.М. Магазинер в 1945 г. в качестве итога большой работы предлагал для будущего ГК СССР норму, которая должна была начинаться словами: "Государственный орган отвечает за вред, причиненный незакономерными действиями его служащего во всех случаях, кроме особо указанных законом..." <2>. Е.А. Флейшиц в 1946 г. завершила тезисы уже упоминавшегося доклада положением-надеждой на то, что развитие законодательства и судебной практики "должно привести к признанию советским гражданским правом общего начала ответственности советского государства за вред, причиняемый противоправными действиями должностных лиц" <3>.
--------------------------------
<1> Шварц Х.И. Указ. соч. С. 62 - 63.
<2> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 186.
<3> Флейшиц Е.А. Ответственность государства по ст. ст. 407, 407-а ГК РСФСР и соответствующим статьям ГК других союзных республик // Научная сессия, посвященная 20-летию существования Всесоюзного института юридических наук (1925 - 1945): Тезисы докладов / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1946. С. 27.

Наверное, Е.А. Флейшиц испытала удовлетворение, когда в конце 1953 г. выступала оппонентом по кандидатской диссертации тогда еще делавшей первые шаги в науке А.Н. Савицкой. Один из выводов этой обстоятельной работы состоял в том, что "ответственность государственных органов не следует в дальнейшем ограничивать только специальными случаями, предусмотренными в особых законодательных актах" <1>.
--------------------------------
<1> Савицкая А.Н. Гражданская ответственность государственных органов за вред, причиненный их должностными лицами (ст. 407 и ст. 407а ГК): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1953. С. 8.

Каковы те итоги решения проблемы ответственности государства за акты власти в отечественной цивилистике и в советском праве, с которыми они подошли к рубежу 50 - 60-х годов, то есть ко времени новой (в России - второй завершенной) кодификации гражданского права? Как ни странно это может показаться после сказанного выше, по крайней мере два из трех серьезных достижений на этом пути в немалой степени являются "заслугой" законодателя, так как связаны с пресловутой статьей 407 ГК 1922 г.
Во-первых, статья 407, обширная судебно-арбитражная практика ее применения (точнее сказать, отказа в ее применении) и анализировавшая закон и практику научная литература сформировали, выкристаллизовали в качестве самостоятельной правовой (а по существу и политической) проблемы проблему ответственности государства за акты власти.
Два вывода практики и теории имели решающее значение для того, чтобы можно было окончательно сказать, что в статье 407 речь идет об ответственности (или скорее о безответственности) именно за акты власти.
Первый состоял в том, что учреждением в смысле этой статьи Кодекса является всякий государственный орган (госорган) независимо от того, представляет он собой предприятие или учреждение как юридическое лицо определенного типа, находится на бюджете или на хозрасчете, действует безвозмездно или за плату, осуществляет или не осуществляет государственную монополию и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> "...Вопрос об ответственности или безответственности (государства. - А.М.) следует разрешать исключительно в зависимости от природы действия, повлекшего за собою ущерб, а не от того, от имени какого госоргана и каким служащим это действие совершается" (Варшавский К.М. Указ. соч. С. 184). Еще более определенно писала об этом Е.А. Флейшиц: "Ст. 407 ГК распространяется единственно на акты власти, осуществляемые государственными учреждениями, причем под учреждениями следует понимать все государственные органы..." (Флейшиц Е.А. Ответственность государства по ст. ст. 407, 407-а ГК РСФСР. С. 27).

Второй же вывод заключался в том, что под служебными действиями должностного лица в статье 407 имеются в виду действия административного характера, в сфере административной деятельности, административного управления и т.п. И хотя в литературе 20-х годов отмечалось, что приравнивание на практике понятия служебных действий к административным актам "диктуется не прямым содержанием закона, а стремлением ограничить круг случаев безответственности государства" <1>, сам закон высказался на этот предмет точно и определенно. Правда, это был не российский, а украинский закон: в новой редакции статьи 407 ГК УССР, принятой 16 мая 1928 г., говорилось уже об ответственности госучреждений за неправильные служебные действия должностных лиц при осуществлении функций власти <2>.
--------------------------------
<1> Варшавский К.М. Указ. соч. С. 190.
<2> СУ УССР. 1928. N 11. Ст. 110.

Что же касается "заслуг" самой статьи 407 российского ГК в решении проблемы ответственности государства за акты власти, то они состояли в том, что фактом существования такой статьи именно в Гражданском (а не в каком-либо ином) кодексе и ее местом в ГК эта проблема была поставлена законом как вопрос гражданской ответственности госорганов за причинение вреда актами власти. Вместе с тем, как уже сказано выше, цивилисты совершенно определенно понимали и квалифицировали эту проблему как проблему ответственности государства.
Во-вторых, благодаря статье 407 ГК 1922 г. решение вопроса об ответственности госорганов за акты власти с самого начала было отнесено к компетенции суда и государственного арбитража (то есть органов, разрешавших подавляющее большинство гражданско-правовых споров), а не сделано предметом административной юстиции. На это достижение закона почему-то мало кто обращал внимание, хотя оно сыграло положительную роль при действии ГК 1922 г. <1> и было без колебаний воспринято всеми последующими кодификациями отечественного гражданского права.
--------------------------------
<1> Судебный порядок рассмотрения дел об ответственности госорганов за неправильные действия их должностных лиц позволил практически не применять требование статьи 407 ГК 1922 г. о необходимости своевременного обжалования этих действий потерпевшим. Было признано, что неправильность этих действий может установить сам суд.

В-третьих, как уже было сказано, цивилистическая наука определенно заняла позицию критики такой ответственности государства за вред, причиненный актами власти, которая ограничена перечнем указанных в законе случаев. "Юридическая литература, - писала в 1946 г. Е.А. Флейшиц, - неоднократно высказывалась за устранение соответствующих ограничений, а судебная практика не раз распространительно толковала постановления об отдельных случаях ответственности государства" <1>. Весьма примечательно, что предложения ввести в гражданское право общее начало ответственности государства за причинение вреда актами власти никогда никем публично не оспаривались и не критиковались.
--------------------------------
<1> Флейшиц Г.Л. Ответственность государства по ст. ст. 407, 407-а ГК РСФСР. С. 27.

Из вопросов, касающихся ответственности государства за последствия противоправных актов власти, которые практика и теория 20 - 50-х годов не решили в полной мере или даже не поставили должным образом, следует упомянуть два.
Первый - это вопрос о вине как основании ответственности госоргана. В решении этого вопроса был представлен весь спектр возможных мнений. Если одни полагали, что "ответственность государства не обусловлена субъективной виновностью причинивших вред должностных лиц" <1>, то другие столь же определенно считали, что для возникновения этой ответственности необходимо, "чтобы действия должностного лица были виновными" <2>, а третьи полагали, что для этого "необходима, как правило, вина должностного лица" <3>. Существовала и точка зрения, согласно которой "вина непосредственно причинившего ущерб есть условие ответственности государства по ст. 407 лишь в тех случаях, когда эта вина предусмотрена соответствующим особым постановлением закона" <4>.
--------------------------------
<1> Варшавский К.М. Указ соч. С. 207.
<2> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 49. См. также: Агарков М.М. Гражданское право: Учебник для юридических институтов. С. 335.
<3> Савицкая А.Н. Указ. соч. С. 7.
<4> Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред... С. 182.

Второй вопрос, оставшийся не только не решенным, но даже и не поставленным как следует в те годы, это вопрос о том, что следует понимать под "действием" должностного лица, влекущим ответственность госоргана. Почти все внимание было сосредоточено на выявлении властной природы этого действия и его отграничении в этом качестве от поведения участников гражданского правоотношения. Но, кажется, никем так и не был поставлен вопрос: а какие, собственно, действия охватывает статья 407 - только фактические, либо как фактические действия, так и индивидуальные правовые предписания, либо и те и другие, но, кроме того, еще и издание нормативных актов?
Решающий шаг на пути от общего правила о безответственности государства за причиненный вред к воплощению в жизнь прямо противоположного правила, как уже сказано, настойчиво предлагавшегося de lege ferenda, был сделан при принятии в 1961 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик <1>.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

Вошедшая в Основы 1961 г. статья 89 ("Ответственность государственных учреждений за вред, причиненный действиями их должностных лиц") гласила:
"Государственные учреждения отвечают за вред, причиненный гражданам неправильными служебными действиями их должностных лиц в области административного управления, на общих основаниях (статья 88 настоящих Основ), если иное не предусмотрено специальным законом. За вред, причиненный такими действиями должностных лиц организациям, государственные учреждения отвечают в порядке, установленном законом.
За вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, соответствующие государственные органы несут имущественную ответственность в случаях и пределах, специально предусмотренных законом."
С позиций не только нынешнего времени, но и либеральных воззрений нашей науки 20-х годов эти нормы можно упрекнуть во многих конформистских слабостях. В их числе и решение крупнейшей проблемы ответственности государства за неправомерные акты власти под скромной вывеской "ответственности госучреждения за действия их должностных лиц", и сохранение не очень точной фразеологии статьи 407 ГК 1922 г., и "недорешение" вопроса об ответственности за вред, причиненный юридическим лицам (оставшегося, как оказалось, в таком положении на 30 лет). Можно указать и на то, что вторая часть статьи 89 Основ представляла собой отсылку к закону, которого не было в природе (и оставалась такой пустой отсылкой в течение 20 лет).
Но все эти минусы статьи 89 Основ 1961 г., необъяснимые лишь тому, кто не захочет примерить на себя время рубежа 50 - 60-х годов в нашей стране, не идут в сравнение с тем, что сделано ее авторами для введения в будущем полноценной гражданской ответственности государства за неправомерные акты власти. В статье 89 Основ 1961 г. впервые в российском (и советском) праве было установлено общее правило об ответственности госучреждений как любого причинителя вреда за последствия действий их должностных лиц в сфере административного управления.
Из этого правила-принципа были допущены исключения троякого рода:
- ответственность перед гражданами могла быть устранена или ограничена специальным законом. Судя по смыслу нормы, имелось в виду допустить безответственность только в каких-то особых случаях, но об этом можно лишь догадываться, поскольку такие специальные законы изданы не были (если не считать таким специальным законом часть 2 самой статьи 89 Основ и акты, изданные в ее исполнение в 1981 г.);
- для ответственности перед "организациями" мог быть (должен был быть?) установлен особый порядок (см. подробнее ниже) <1>;
--------------------------------
<1> По букве статьи 89 получалось, что ответственность перед организациями, в отличие от ответственности перед гражданами, не могла быть ни устранена, ни смягчена специальным законом. Такой результат вряд ли входил в намерения авторов проекта этой статьи.

- в изъятие из общего правила вопрос об ответственности за действия "должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда" <1> был в Основах 1961 г. решен по типу статьи 407 ГК 1922 г.: ее случаи и пределы могли быть (должны были быть?) предусмотрены законом, в отсутствие которого государство за действия этих органов не отвечало.
--------------------------------
<1> Далее, как и другие авторы, мы будем для простоты изложения называть их правоохранительными органами, хотя суды, разумеется, являются органами применения права.

Но несмотря на все минусы статьи 89 Основ 1961 г. и на все оговоренные в ней изъятия из общего правила об ответственности госучреждений за вред, причиненный в сфере административного управления, сам этот принцип - по существу принцип ответственности государства за вред, причиненный актами власти, был наконец отечественным законом установлен. Потребовалось еще почти 35 лет временами упорной борьбы, подчас легких побед, чтобы сделать этот принцип полнокровным и всеобъемлющим, но главное - кардинальное изменение закона - было сделано тогда, в 1961 г. Революционный характер этого изменения был сразу же отмечен. "Первостепенное значение имеет содержащаяся в ст. 89 Основ новая норма, представляющая прямую противоположность ст. 407 ГК РСФСР..." <1> Статья 89 Основ "как бы перевернула правило ст. 407..." <2>. "Правило ст. 89 Основ об ответственности за вред, причиненный актами власти, существенно отличается от правила ст. 407 ГК, а в известном смысле даже и прямо ему противоположно" <3>.
--------------------------------
<1> Флейшиц Е.А. Общие начала ответственности по Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Новое в гражданском и гражданско-процессуальном законодательстве Союза ССР и союзных республик: Труды научной сессии ВИЮН / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1962. С. 33.
<2> Майданик Л.А., Сергеева Н.Ю. Материальная ответственность за повреждение здоровья. М., 1962. С. 83.
<3> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства / ЛГУ им. А.А. Жданова. Л., 1969. С. 163 (О.С. Иоффе).

Способствовали этому решительному шагу два обстоятельства. Основы гражданского законодательства, работа над которыми началась в марте 1957 г., родились на волне демократизации нашей жизни, последовавшей за XX съездом КПСС и вошедшей в нашу историю под названием "оттепели". Но не менее важно, что решающая роль в создании Основ принадлежала "нашим старикам" - С.Н. Братусю, Д.М. Генкину, Е.А. Флейшиц, Б.С. Антимонову, Н.И. Бернштейну, К.А. Граве и другим. Они составляли постоянный костяк той группы, которая готовила проект Основ в Юридической комиссии при Совете Министров СССР <1>. И можно почти не сомневаться, что решения, предложенные в статье 89 Основ, исходили прежде всего от Е.А. Флейшиц и разделявшего не только ее убеждения, но и научные позиции в области деликтной ответственности Б.С. Антимонова.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова), включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<1> Об этом этапе подготовки Основ 1961 г. см.: Маковский А.Л. Развитие кодификации гражданского законодательства // Развитие кодификации советского законодательства / Отв. ред. С.Н. Братусь; ВНИИСЗ. М., 1968. С. 116 - 118. Впоследствии при подготовке ГК союзных республик статья 89 Основ была в них просто переписана, в том числе в РСФСР - в статьи 446 и 447 ГК. Поэтому упоминание о том, что нормы об ответственности госучреждений за вред, причиненный действиями в области управления, "были давно известны российскому законодательству", без указания источника, из которого эти нормы были дословно заимствованы, это полуправда (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С. 36).

Если говорить о положительном значении статьи 89 Основ 1961 г. в сугубо практическом плане, то оно заключалось в трех словах ее первой фразы "на общих основаниях". Ими Основы перевели дотоле специальную проблему гражданской ответственности госучреждений перед гражданами за властные действия их должностных лиц в общее русло деликтной ответственности юридических лиц за вред, причиненный их работниками "при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей" (ч. 3 ст. 88 Основ).
В отношении ответственности перед гражданами первая фраза статьи 89 Основ была отсылочной нормой, не имевшей какого-либо самостоятельного содержания <1>. Ее введение в закон означало, что отныне все юридические лица (независимо от того, являются они государственными учреждениями или не являются) отвечают за вред, причиненный гражданам их работниками (независимо от того, являются эти работники должностными лицами или не являются) при исполнении последними служебных обязанностей (независимо от того, относятся эти обязанности к сфере административного управления или не относятся) <2>.
--------------------------------
<1> К.Б. Ярошенко пришла к такому же выводу в отношении части 1 ст. 89 Основ после приведения ее текста в соответствие со статьей 58 Конституции 1977 г. (Ярошенко К.Б. Возмещение вреда, причиненного гражданам действиями должностных лиц // Советское государство и право. 1982. N 8. С. 137). Но и в первоначальной редакции эта норма не содержала никакого специального регулирования.
<2> В литературе была сделана попытка провести различие между действиями работников организации "при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей" (ч. 3 ст. 88) и "действиями их должностных лиц в области административного управления" (ч. 1 ст. 89). Как писала К.Б. Ярошенко, эти последние "могут быть совершены и в нерабочее время, и вне территории организации, и даже по личным мотивам. Важно, что эти действия работник мог осуществлять только в силу занимаемого служебного положения" (Ярошенко К.Б. Специальные случаи ответственности за причинение вреда. М., 1977. С. 69). Обоснованность этого разграничения вызывает сомнения. Трудовые (служебные) обязанности работника юридического лица, о которых шла речь в статье 88 Основ 1961 г., часто тоже выполняются "вне территории организации" и в ряде случаев могут выполняться "в нерабочее время". Проблема порождена скорее словами статьи 88 "при исполнении", излишне ограничивающими смысл общего правила об ответственности юридического лица за своих работников. Если вредоносные действия могли быть совершены работником "только в силу занимаемого служебного положения", не должно иметь значения, были ли они совершены "при исполнении" служебных обязанностей. Сходная, хотя и не идентичная проблема толкования закона может возникнуть и при сопоставлении пункта 1 статьи 1068 ("при исполнении") и статьи 1069 нового ГК.

Выяснение содержания использованных в первой фразе статьи 89 Основ понятий "государственные учреждения", "должностные лица", "служебные действия", "административное управление" сохраняло теперь смысл главным образом постольку, поскольку вторая фраза этой же статьи фактически исключала ответственность госучреждений "за вред, причиненный такими действиями должностных лиц организациям" <1>.
--------------------------------
<1> Применительно к вытекающей из статьи 89 ответственности перед гражданами толкование этих понятий было необходимо лишь для того, чтобы подчинить общим правилам деликтной ответственности случаи осуществления административно-управленческих функций разного рода "общественниками" - инспекторами ГАИ, дружинниками и т.п. См.: Бахрах Д.Н. Имущественная ответственность государственных органов за вред, причиненный действиями их должностных лиц гражданам // Советское государство и право. 1968. N 11. С. 20; Ярошенко К.Б. Специальные случаи ответственности... С. 63 - 64.

Поэтому, когда Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 23 октября 1963 г. указал на то, что "ст. 89 Основ не распространяется... на случаи причинения вреда работниками государственных учреждений, не являющимися должностными лицами, а равно на случаи причинения вреда действиями должностных лиц, не вытекающими из области административного управления" (п. 4), то это означало, что правило этой статьи об исключении ответственности госучреждений перед организациями сужается.
Напротив, не менее разумный вывод комментаторов о том, что в действительности в части первой статьи 89 имеются в виду не только госучреждения, а любые организации (во всяком случае, государственные), осуществляющие административно-властные функции <1>, означал расширение (по сравнению с буквой закона) сферы безответственности за причинение вреда организациям, определенной этой нормой Основ.
--------------------------------
<1> См.: Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик / Под ред. С.Н. Братуся и Е.А. Флейшиц. М., 1962. С. 324 (Седугин П.И.); Гражданский кодекс РСФСР: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. О.А. Красавчиков. Ч. II. Свердловск, 1965. С. 355 - 356 (Якушев В.С.); Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР / Под ред. М.А. Ваксберга, Ю.Г. Басина и Б.В. Покровского. Алма-Ата, 1965. С. 515 (Базарбаев Б.Б.). По существу этот вывод был следованием позиции, которую наша цивилистика прочно заняла в этом вопросе раньше.

Надо заметить, что в первом же комментарии к статье 89 Основ 1961 г. в полном соответствии с ее текстом объяснялось, что в принципе ответственность госучреждений перед организациями тоже "определяется общими нормами Основ", а специальным законом, к которому отсылает эта статья, должен быть определен лишь "порядок возложения этой ответственности" и им "не могут быть... ограничены общие основания ответственности, установленные Основами (ст. 88)" <1>. Однако эта верная, на наш взгляд, позиция не была воспринята практикой и доктрина в дальнейшем на ней не настаивала, как не настаивала она, впрочем, и на скорейшем издании закона об ответственности госорганов перед юридическими лицами за вред, причиненный действиями в сфере административного управления.
--------------------------------
<1> Научно-практический комментарий к Основам... С. 324 (Седугин П.И.). Такой же позиции придерживалась, по-видимому, А.Н. Савицкая - см. ее выступление на научной сессии ВИЮН в 1962 г. (Савицкая А.Н. Новое в гражданском и гражданско-процессуальном законодательстве... С. 103). Противоположную позицию занял О.С. Иоффе (Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 812).

Иным было с самого начала отношение науки к необходимости реализовать отсылку к закону, содержащуюся в части второй статьи 89, чтобы ввести, наконец, ответственность "за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда".
У меня осталось впечатление, что Е.А. Флейшиц, вплоть до своей смерти в 1968 г., едва ли не во всех выступлениях на научных конференциях и совещаниях говорила с присущей ей убедительностью и остротой о необходимости издать такой закон. В 1966 г. она вместе с В.М. Савицким выступила со статьей об имущественной ответственности за вред, причиненный органами дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, в начале которой авторы писали, что "необходимость в соответствующей законодательной регламентации не может вызывать сомнений" <1>. В статье предлагалось и обосновывалось решение принципиальных вопросов, которые должны найти место в этом законе:
--------------------------------
<1> Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Об имущественной ответственности за вред, причиненный должностными лицами органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда // Советское государство и право. 1966. N 7. С. 12.

- ответственность независимо от вины должностных лиц, причинивших вред;
- полное возмещение вреда;
- судебный порядок взыскания возмещения.
Если не ошибаюсь, теми же авторами был одновременно подготовлен проект соответствующего законодательного акта, основанный на изложенных принципах. Он обсуждался ученым советом Института советского законодательства и получил широкую поддержку.
Упомянутую статью Екатерина Абрамовна и Валерий Михайлович заканчивали укоризненным напоминанием о том, что "с момента введения в действие Основ гражданского законодательства прошло уже более четырех лет, однако закон об имущественной ответственности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда... до сих пор не издан" <1>. Через два года Д.Н. Бахрах писал: "Специального закона еще нет, и органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда фактически не несут ответственности за ущерб, причиненный гражданам" <2>. Вряд ли кто-нибудь из них предполагал, что до издания такого акта пройдет еще больше 10 лет, а всего, со времени введения в действие Основ 1961 г., - 20 лет!
--------------------------------
<1> Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 18.
<2> Бахрах Д.Н. Указ. соч. С. 23.

Сегодня, по прошествии более четверти века со времени описываемых событий, нелишне напомнить, что причиной борьбы цивилистов и поддерживавших их других ученых за претворение в жизнь обещания, данного законодателем (может быть, неосмотрительно) в 1961 г. в части 2 статьи 89 Основ гражданского законодательства, были не столько их научные позиции, сколько совесть. Ни в одной другой стране власть не принесла столько горя и несчастья собственному народу, сколько успела сделать советская власть за 1917 - 1953 годы - менее чем за 40 лет своего существования. Десятки миллионов без вины репрессированных людей, миллионы загубленных жизней! Никакая реабилитация, тем более никакое возмещение ущерба не могли исправить содеянного. Но надо было сделать все возможное, чтобы власти хоть на будущее было неповадно бесчинствовать. Вторая часть статьи 89 Основ 1961 г. - первое признание государством того, что впредь отвечать за неправедные судебные и внесудебные репрессии надо, причем отвечать гласно, по суду. Теперь надо было заставить государство это обещание выполнить. О тех, кто добивался этого, можно сказать словами героя Шарля Де-Костера: "Пепел Клааса стучал в их сердца".
Выше уже говорилось, что статья 407 в проекте ГК 1922 г. имела своим прообразом статью 131 Веймарской конституции. Когда в принятом тексте Кодекса смысл этой нормы оказался изменен на противоположный, о ее происхождении постарались забыть: "иностранные родственные связи" в то время уже не поощрялись, а упоминание о высоком конституционном достоинстве правила, устанавливавшего безответственность государства перед своими подданными, могло быть воспринято как издевательство.
Между тем конституционное значение нормы, решающей вопрос о возмещении вреда, причиненного актами власти, не зависит от того, как по существу решается этот вопрос в такой норме. Она конституционна потому, что решает один из важнейших вопросов взаимоотношений государства с членами гражданского общества, и она тем более конституционна, когда отказывает в таком возмещении и тем самым как бы выводит эти взаимоотношения из-под действия другой отрасли права - гражданского права.
Смелость авторов статьи 89 Основ гражданского законодательства 1961 г. проявилась еще и в том, что, введя общее правило о возмещении гражданам вреда, причиненного актами власти, они взяли на себя решение вопроса, по природе своей конституционного. Только после этого, когда тем самым вопрос гражданской ответственности за акты власти оказался решенным в значительной мере положительно, появились предложения сделать эту норму конституционной <1>.
--------------------------------
<1> См.: Личность, общество и государство. М., 1966. С. 236.

При принятии Конституции СССР 1977 г. эти предложения были реализованы в ее статье 58, третья часть которой гласила:
"Граждане СССР имеют право на возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей."
Содержание этой нормы, дословно воспроизведенной в конституциях союзных республик (в Конституции РСФСР - в статье 56), как говорят, оставляло желать лучшего. В ней нет ответа на главный вопрос: а кто же обязан возместить этот ущерб? Проблема гражданской ответственности государства перед гражданином за злоупотребление властью и иное неправомерное ее использование "утоплена" в статье 58 Конституции в широком и двусмысленном правиле о возмещении ущерба, причиненного организациями (в том числе общественными!) и их должностными лицами. Текст создает впечатление, что ответственными могут быть либо сами организации, либо их должностные лица, и в этом отношении менее точен, чем статья 89 Основ 1961 г., прямо назвавшая в качестве отвечающих за акты власти "государственные учреждения". Эти неточности, а также всеобъемлющий и потому неизбежно общий характер этого правила Конституции исключали возможность его применения в качестве нормы прямого действия и предполагали необходимость уточнения и детализации в других актах.
Вместе с тем два шага по сути решения проблемы ответственности государства за вред, причиненный актами власти, Конституция СССР все же сделала. Во-первых, как теперь принято говорить, она ввела эту проблему "в конституционное поле" <1>. Во-вторых, статья 58 Конституции, провозгласив общее (вроде бы без изъятий) правило об обязанности возмещать гражданам ущерб от актов власти, исключила возможность сохранять долее нереализованной и бездействующей часть 2 статьи 89 Основ 1961 г., чем обеспечивалась безответственность почти за все незаконные властные действия правоохранительных органов.
--------------------------------
<1> Этот, несомненно, важный с точки зрения развития отечественного конституционного права шаг никак не был отмечен при официальном представлении ее проекта (см.: Брежнев Л.И. О проекте Конституции (Основного Закона) Союза Советских Социалистических Республик и итогах его всенародного обсуждения: Доклад и выступления на внеочередной сессии Верховного Совета СССР девятого созыва, 4 и 7 октября 1977 г. М., 1977). Возможно, помешало то, что "первородство" в решении проблемы принадлежало не Конституции, а закону, юридически менее значимому. Возможно, сочли ненужным акцентировать внимание на том, что конституциям многих стран, в том числе и социалистических (например, Болгарии), давно уже было известно.

Поэтому через три с половиной года - 18 мая 1981 г. - Президиумом Верховного Совета СССР "на основании статьи 58 Конституции СССР" был принят Указ "О возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей" (далее - Указ от 18 мая 1981 г.) <1>. А осенью того же года текст статьи 89 Основ гражданского законодательства был приведен в соответствие с Конституцией и Указом от 18 мая 1981 г. <2>.
--------------------------------
<1> Этот Указ был затем утвержден Законом СССР от 24 июня 1981 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. N 21. Ст. 741; N 26. Ст. 840).
<2> См.: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 30 октября 1981 г. "О внесении изменений и дополнений в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик" // Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. N 44. Ст. 1184.

Несмотря на такое широкое и даже не вполне понятное название, Указ, как и Конституция, никаких изменений в сферу деликтной ответственности организаций перед гражданами не вносил, за исключением одной, но чрезвычайно важной области - ответственности за ущерб, причиненный преследованием за уголовные и административные правонарушения. Это главное содержание Указа было сконцентрировано в его статье 2:
"2. Ущерб, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, возмещается государством в полном объеме, независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда.
Право на возмещение ущерба возникает при условии постановления оправдательного приговора; прекращения уголовного дела за отсутствием события преступления, за отсутствием в деянии состава преступления или за недоказанностью участия гражданина в совершении преступления; прекращения дела об административном правонарушении.
Ущерб не подлежит возмещению, если гражданин в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства путем самооговора препятствовал установлению истины и тем самым способствовал наступлению указанных в части первой настоящей статьи последствий".
Главное продвижение в решении нашим законом проблемы гражданской ответственности государства за акты власти выражено в нескольких словах этого пункта Указа: "Ущерб... возмещается государством в полном объеме независимо от вины должностных лиц..."
Нетрудно заметить, что в главных своих нормах, касающихся гражданской ответственности, Указ от 18 мая 1981 г. воплотил принципиальные предложения о реализации части 2 статьи 89 Основ, высказывавшиеся еще в середине 60-х годов, прежде всего в упоминавшейся статье В.М. Савицкого и Е.А. Флейшиц (см. выше. С. 506 - 507). Тогда были названы основные виды незаконных действий правоохранительных органов, дающих право на возмещение вреда - незаконное осуждение, заключение и задержание. Тогда же была обоснована необходимость сделать эту ответственность независящей от вины причинителя и полной по объему возмещения.
Но в ряде отношений Указ от 18 мая 1981 г. и утвержденное им Положение о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, пошли дальше того, что предлагалось доктриной в отношении ответственности за этот ущерб <1>. И главный из этих новых шагов, практически в то время, возможно, не особо значимый - прямое указание и в тексте Указа, и в пересмотренном затем тексте части 2 статьи 89 Основ 1961 г. на ответственность государства за ущерб, причиненный действиями его властных органов. Хотя и до этого в некоторых актах советского законодательства фактически предусматривалась ответственность государства, а не конкретных причинителей вреда - государственных юридических лиц, прямое указание на гражданскую ответственность именно государства за последствия актов власти (правда, лишь в определенной сфере властвования) появилось в законе впервые. И опять гражданский закон опередил здесь развитие конституционного права, в котором прямое упоминание о такой ответственности государства появится лишь через 12 лет на совершенно новом этапе нашей истории (см. ниже. С. 515 и сл.).
--------------------------------
<1> Вероятно, немалую роль в этом сыграло участие в подготовке Указа и Положения цивилистов, исповедовавших взгляды тех, кто создавал Основы 1961 г., в первую очередь участие П.И. Седугина и К.Б. Ярошенко - учеников Е.А. Флейшиц.

И опять уместно поставить вопрос: с какими же итогами решения проблемы ответственности государства за акты власти советское право и отечественная цивилистика пришли к рубежу 80 - 90-х годов - ко времени, когда смена в нашей стране общественно-экономического строя сделала необходимыми кардинальный пересмотр гражданского законодательства и его новую (третью по счету) кодификацию?
Спору нет - законотворчество 1977 - 1981 гг. в том, что касается возмещения вреда гражданину, с точки зрения буквы закона решило эту проблему почти полностью: Конституцией и развивающими ее актами на государство было возложено возмещение ущерба, причиненного гражданину любыми незаконными действиями любых государственных организаций. В число таких действий впервые попал ряд властных действий органов дознания, следствия, прокуратуры и суда, затрагивающих неприкосновенность личности и ограничивающих ее свободу. Достигнутый тем самым прогресс в установлении гражданской ответственности государства за акты власти трудно переоценить. Тем не менее изъяны в решении этой проблемы - и сохранявшиеся от прежнего времени, и допущенные вновь - были.
Во-первых, сохранилась и в какой-то мере была даже упрочена безответственность государства за вредоносные последствия незаконных актов власти в отношении юридических лиц. Если в первоначальном тексте статьи 89 Основ 1961 г. речь шла о необходимости установить законом лишь "порядок", в котором госучреждения отвечают "за вред, причиненный... организациям" в области административного управления, что дало повод П.И. Седугину, А.Н. Савицкой и другим считать, что в принципе такая ответственность Основами введена, то в новой редакции статьи 89 Основ было сказано, что эта ответственность "наступает" в порядке, установленном законом. Добавление в текст той же фразы всего лишь одного слова сделало абсолютно ясным, что подобной ответственности еще нет и не будет до тех пор, пока не будет специального закона о "порядке ее наступления".
Надо также заметить, что старый текст второй части той же статьи 89 не исключал того, что специальный закон о случаях и пределах ответственности за незаконные действия правоохранительных органов будет предусматривать и ответственность перед юридическими лицами. С изданием Указа от 18 мая 1981 г. и введением новой редакции статьи 89 Основ такая возможность отпала.
Справедливость требует сказать, что до начала экономических реформ, в условиях квазигражданского оборота между социалистическими организациями ответственность государства перед ними серьезного практического значения не имела. Наверное, потому к отсутствию такой ответственности доктрина относилась почти равнодушно.
Во-вторых, была по-прежнему сохранена возможность установить законом изъятия из правила части 1 статьи 89 о возмещении "на общих основаниях" ущерба, причиненного гражданам актами власти в области административного управления. И хотя эта возможность законодателем использована не была, оставалась она неопределенно-широкой: нельзя было только полностью лишить гражданина права на возмещение указанного вреда, так как это противоречило бы Конституции 1977 г. (ст. 58).
В-третьих, ни нормы права, ни их научный анализ, ни эмпирические результаты их применения не позволяли достаточно точно определить те сферы властных отношений, где незаконное "властвование" должно влечь гражданскую ответственность.
Кажется, никем так и не был прямо поставлен вопрос: предусматривает ли наш закон ответственность за вред, причиненный незаконными действиями представительной власти - изданием ее органами незаконных нормативных или индивидуальных правовых актов?
Можно считать, что отрицательный ответ на этот вопрос содержался в самом законе, предусматривавшем возмещение вреда, причиненного "незаконными действиями... в области административного управления" (ч. 1 ст. 89 Основ). Деятельность законодательных и других существовавших тогда представительных органов административным управлением в точном смысле этих слов не являлась. Но определения административного управления закон не содержал, а цивилистическая литература, оперируя этим понятием в связи с ответственностью за причинение вреда, в большинстве случаев ограничивалась указанием на властный характер складывающихся при таком управлении отношений (что не менее характерно и для отношений с представительными органами власти) и, кроме того, для обозначения действий в сфере административного управления часто использовала значительно более широкое понятие актов власти <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Советское гражданское право: Учебник для юрид. институтов и факультетов / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин; ЛГУ им. А.А. Жданова. Т. 2. Л., 1971. С. 371 - 372 (В.Т. Смирнов); Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 809 и сл.; Советское гражданское право: Учебник для вузов. 2-е изд. Л., 1982. С. 303 (В.Т. Смирнов).

Не был в цивилистической литературе достаточно исследован и другой важный вопрос: должны ли органы исполнительной власти отвечать за вред, причиненный изданием ими незаконных нормативных актов? Охватывается ли издание таких актов понятием "действий в области административного управления"?
В свое время О.А. Красавчиков отнес к таким действиям лишь распорядительные (властные) акты индивидуального значения" <1>. Такая позиция была возможна, поскольку первоначальный текст статьи 89 Основ предусматривал ответственность госучреждений за "действия их должностных лиц" и было не вполне ясно, можно ли считать такими действиями подписание или утверждение нормативного акта, издаваемого от имени соответствующего органа, а не подписавшего (утвердившего) этот акт должностного лица.
--------------------------------
<1> Советское гражданское право: Учебник для юридических факультетов и институтов / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 2. М., 1969. С. 386 - 387 (О.А. Красавчиков).

Но с принятием Конституции 1977 г. положение изменилось, так как в ее статье 58 говорилось также и о возмещении вреда, причиненного гражданам "действиями государственных... организаций". Вряд ли после этого можно было без дополнительной аргументации утверждать, что акты административного управления, влекущие такую ответственность, это всегда лишь индивидуальные правовые предписания <1>. Но даже и те, кто как будто не исключал возможность обязать госучреждение возместить вред, причиненный изданием незаконного нормативного акта, прямо на такую возможность не указывали. Вопрос оставался открытым, тем более что в опубликованной судебной практике применение части 1 статьи 89 Основ сводилось в основном к случаям незаконных фактических действий должностных лиц.
--------------------------------
<1> Такую позицию занимали и авторы, весьма серьезно исследовавшие ответственность за незаконные действия в области административного управления. Так, А.М. Михайлич определял его как "управленческую деятельность в форме принятия (издания) актов, содержащих властные предписания. Это приказы, распоряжения, указания, адресуемые организациям и гражданам, подлежащие обязательному исполнению и создающие отношения властеподчиненности... Ответственность наступает и за вредоносные словесные акты власти" (Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков; ВНИИСЗ. 3-е изд. М., 1982. С. 525). А.П. Кун определял "акты власти, о которых идет речь в ст. 89 Основ", как акты, которые "адресованы конкретным субъектам и представляют собой приказ, подлежащий исполнению" (Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину актами власти: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1984. С. 13 - 24).

В-четвертых, и до издания Указа от 18 мая 1981 г., и после этого закон не решал прямо вопрос о возмещении вреда, причиненного такими незаконными действиями органов дознания, следствия, прокуратуры и суда, в которых не выражаются специфические функции этих органов по осуществлению правосудия, расследованию преступлений и т.п. (например, утратой изъятых ценностей, ошибками при исполнении судебных решений и др.). Ответственность за последствия таких своего рода управленческих действий правоохранительных органов возлагалась на них (а после 1981 г. - на государство) лишь в результате толкования закона <1>.
--------------------------------
<1> На необходимость сохранения в ГК РСФСР нормы, аналогичной статье 407-а ГК 1922 г. указывали в свое время А.Н. Савицкая в выступлении на научной сессии ВИЮН в 1962 г. (Новое в гражданском и гражданско-процессуальном законодательстве... С. 103) и П.И. Седугин (Научно-практический комментарий к Основам... С. 325). Однако ГК 1964 г. такой нормы не содержал, и ответственность правоохранительных органов за вред, причиненный неспецифическими для их основных функций действиями работников этих органов, сохранилась в судебной практике в значительной мере благодаря выводам, сделанным наукой (см., например: Ярошенко К.Б. Специальные случаи ответственности... С. 73 и сл.; Она же. Возмещение вреда, причиненного гражданам... С. 142; Кун А.П. Вопросы возмещения вреда... С. 78).

Наконец, в-пятых, после издания Указа от 18 мая 1981 г. и изменения вслед за этим статьи 89 Основ создалось труднообъяснимое положение, при котором за незаконные акты власти одних государственных органов отвечают сами эти органы, а за других отвечает государство. Практического значения в то время это различие не имело и большого внимания к себе не привлекло. Объяснение этого различия тем, что максимальная "защита интересов потерпевшего... с гораздо большим успехом может быть достигнута при возложении обязанности возместить вред непосредственно на государство, нежели на отдельные организации" <1>, обрело реальный смысл лишь значительно позже - после начала экономических реформ в конце 80-х годов.
--------------------------------
<1> Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину... С. 15 - 16.

Законодательство 1977 - 1981 гг. о гражданской ответственности за последствия незаконных актов власти, вероятно, еще долго оставалось бы в полной мере действующим <1>, если бы не наступили новые времена - перестройка, экономические реформы, в том числе приватизация государственной собственности. Первый же крупный кодифицированный закон, рассчитанный уже на жизнь в новых условиях "социально ориентированной рыночной экономики" - Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее - Основы 1991 г.), серьезно изменил эту ответственность <2>.
--------------------------------
<1> Указ от 18 мая 1981 г., утвержденное им Положение о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия и суда, и Инструкция от 2 марта 1982 г. по применению этого Положения действуют и поныне.
<2> Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик были приняты Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г. и должны были вступить в действие на всей территории СССР с 1 января 1992 г. (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. ст. 733, 734).

Главное изменение состояло в том, что возмещение "на общих основаниях" вреда, причиненного незаконными актами в области административного управления, было в полной мере распространено на случаи причинения такого вреда юридическим лицам. Пункт 1 статьи 127 новых Основ, заменявший часть 1 статьи 89 Основ 1961 г., гласил:
"1. Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу незаконными действиями государственных органов, а также должностных лиц при исполнении ими обязанностей в области административного управления, возмещается на общих основаниях, если иное не предусмотрено законодательными актами."
Хотя, как уже сказано, необходимость возмещения юридическим лицам вреда, причиненного актами власти, была признана еще Основами 1961 г., объективной необходимости во введении такой ответственности прежде не было. Единство фонда государственной собственности в условиях, когда юридическими лицами были главным образом государственные и квазикооперативные организации, лишало возмещение такого вреда реального компенсационного смысла. К тому же планово-административный (т.е. в значительной мере волевой) характер управления экономикой делал весьма маловероятным признание действий государственных органов и должностных лиц в этой сфере незаконными, ибо на закон они не опирались.
Появление в новых условиях юридических лиц, самостоятельных в полном смысле слова - собственников своего имущества, отвечающих по долгам всем этим имуществом и определяющих по своему усмотрению цель, область, масштабы и способы своей деятельности, - сделало насущно необходимым возмещение им вреда, причиненного незаконными актами власти. Основами 1991 г. эта задача была решена и с 3 августа 1992 г. правило о такой ответственности действует в России <1>.
--------------------------------
<1> В соответствии с Постановлением Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 30. Ст. 1800) Основы 1991 г. "применяются на территории Российской Федерации за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза ССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации и законодательным актам Российской Федерации, принятым после 12 июня 1990 г." (п. 1). Статья 127 Основ 1991 г. перестала применяться со дня введения в действие части второй Гражданского кодекса РФ, то есть с 1 марта 1996 г. (Собрание законодательства РФ. 1996. N 5. Ст. 411).

Другое изменение, введенное Основами 1991 г. в сравнении с прежним законодательством, заключалось в прямом решении законом вопроса, который до этого решался лишь путем его толкования. В пункте 2 статьи 127 Основ 1991 г., соответствующем части 2 статьи 89 Основ 1961 г., появился в конце новый текст:
"Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате иной незаконной деятельности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, возмещается на общих основаниях."
Существенный, хотя и малозаметный шаг сделали Основы 1991 г. в решении вопроса о том, кто отвечает за вред, причиненный незаконными актами власти. Возмещение этого вреда "на общих основаниях" (то есть во всех случаях, кроме возмещения вреда государством в силу Указа от 18 мая 1981 г.) означало возмещение его причинителем вреда, говоря иначе, соответствующим госорганом. Но Основы 1991 г. впервые ввели субсидиарную ответственность собственника имущества учреждения при недостатке у последнего денежных средств (ч. 2 п. 1 ст. 15). Для государственных учреждений это означало субсидиарную ответственность государства.
Однако эта последняя новелла для рассматриваемой проблемы значения уже не имела, ибо еще до введения в действие на территории России Основ 1991 г. в Конституцию РСФСР Законом от 21 апреля 1992 г. была включена новая статья:
"Статья 67.2. Каждый имеет право на возмещение государством всякого вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов и их должностных лиц при исполнении служебных обязанностей" <1>.
--------------------------------
<1> Закон Российской Федерации от 21 апреля 1992 г. "Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона) Российской Советской Федеративной Социалистической Республики" (ст. 26) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 20. Ст. 1084.

Основанием для введения в Конституцию этой и ряда других норм послужило принятие Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г. Декларации прав и свобод человека и гражданина, в которой есть статья 38 точно такого же содержания <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г. "О Декларации прав и свобод человека и гражданина" (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 52. Ст. 1865).

В действующую Конституцию Российской Федерации эта же норма вошла в качестве статьи 53 в немного измененной и тем самым улучшенной редакции. Теперь она гласит:
"Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц."
Таким образом, в 1992 - 1993 гг. правило о возмещении вреда, причиненного незаконными актами власти, обрело в России уже не только по смыслу, но и по форме значение конституционного принципа.
Формально происхождение этого принципа очевидно. Одной из главных причин принятия уже упомянутой Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 г. была, как сказано в ее преамбуле, "необходимость приведения законодательства РСФСР в соответствие с общепризнанными международным сообществом стандартами прав и свобод человека". Однако в качестве прямых источников таких стандартов можно сослаться лишь на два положения Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. Одно весьма конкретно: "Каждый, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, имеет право на компенсацию, обладающую исковой силой" (п. 5 ст. 9). Другое, напротив, носит очень общий характер: участвующие в Пакте государства обязались "обеспечить любому лицу, права и свободы которого, признаваемые в настоящем Пакте, нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве" (подп. "а" п. 3 ст. 2) <1>.
--------------------------------
<1> Международный пакт о гражданских и политических правах принят Генеральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1966 г., вступил в силу 23 марта 1976 г., в том числе и для СССР (Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. N 17. Ст. 291), а впоследствии - для России.

У статьи 38 Декларации, затем дословно воспроизведенной в статье 67.2 Конституции РСФСР и впоследствии с небольшими изменениями - в статье 53 Конституции Российской Федерации, немного общего с приведенными положениями Пакта. Скорее текст этих статей "вырос" из серии норм отечественного права - ст. 89 Основ 1961 г., ст. 58 Конституции 1977 г., ст. 2 Указа от 18 мая 1991 г., ст. 127 Основ 1991 г. Этот текст точнее и полнее тех стандартов, которым он должен соответствовать.
Место статьи 53 Конституции в ее главе 2, названной "Права и свободы человека и гражданина", как и отмеченная генетическая связь со "стандартами прав и свобод человека", не оставляет, казалось, сомнений в том, что, признавая право на возмещение вреда за "каждым", Конституция имеет в виду "каждого гражданина". Однако недавнее толкование Конституционным Судом России сходно сформулированной другой статьи Конституции заставляет по-иному взглянуть и на ее статью 53.
В Постановлении от 24 октября 1996 г. Конституционный Суд обратился к статье 57 Конституции Российской Федерации, находящейся в той же главе 2, что и статья 53, и так же, как и статья 53, начинающейся словом "каждый". Только в статье 57 речь идет об обязанности "каждого" платить налоги и о том, что законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщика, обратной силы не имеют. В связи с вопросом о том, применимо ли это последнее правило к юридическим лицам, Конституционный Суд указал, что обратившиеся в Суд с запросом по этому поводу "акционерное общество, товарищества и общество с ограниченной ответственностью... по своей сути являются объединениями - юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации) и право иметь в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами (часть 2 статьи 35 Конституции Российской Федерации). Следовательно, на данные объединения граждан в качестве субъектов названных прав в полной мере распространяется требование статьи 57 Конституции Российской Федерации о недопустимости придания обратной силы законам, ухудшающим положение налогоплательщиков" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об акцизах" (Собрание законодательства РФ. 1996. N 45. Ст. 5202).

Это Постановление Конституционного Суда рождает много вопросов, выходящих за рамки темы настоящей статьи. Но два вывода из него должны быть сделаны здесь. Во-первых, приведенная аргументация Суда в отношении статьи 57 Конституции России применима и к ряду других статей главы 2 Конституции и, в частности, к интересующей нас статье 53. Во-вторых, признание Судом действия подобных статей Конституции в отношении юридических лиц, которых Суд считает объединениями граждан (хотя в действительности некоторые из них таковыми могут не быть), необходимо влечет применение этих статей и к другим юридическим лицам - учреждениям, государственным предприятиям, фондам и т.п., хотя бы в силу равенства защиты разных форм собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции).
Статья 53 Конституции России является точкой отсчета для анализа действующего российского права о гражданской ответственности за вред, причиненный властью.
Во-первых, законы и другие правовые акты, действовавшие на территории России до вступления в силу новой Конституции Российской Федерации, "применяются в части, не противоречащей" этой Конституции (п. 2 раздела второго Конституции). Только с учетом этого можно оценивать ряд российских законодательных актов 1991 - 1993 гг., в которых имеются нормы о гражданской ответственности за акты власти.
Во-вторых, как сказано в Конституции России, она имеет не только "высшую юридическую силу", но и "прямое действие... на всей территории Российской Федерации" (ч. 1 ст. 15). Это означает, что противоречие Конституции других нормативных актов не только исключает их применение, но и позволяет основывать требования о возмещении вреда, причиненного актами власти, непосредственно на положениях статьи 53 Конституции России. Под этим углом зрения следует оценивать и акты, принятые после Конституции, в том числе Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 - 1995 гг.
В новом ГК есть целый ряд положений, имеющих прямое отношение к гражданской ответственности государства за вред, причиненный его органами. Первое и главное из них - статья 16 "Возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления":
"Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием".
Кроме того, в главе 59 ГК ("Обязательства вследствие причинения вреда") той же ответственности посвящены статьи 1069 - 1071. Непосредственное отношение к ней имеют статьи 13, 124 - 126 и некоторые другие ГК. Ряд отдельных положений на этот счет есть в других российских законах. Как уже было сказано, продолжают действовать Указ от 18 мая 1981 г. и основанные на нем акты (Положение и Инструкция). Столь значительный массив правовых норм, к тому же недавно изданных, требует их анализа в целях практического применения.
Статья 53 Конституции Российской Федерации и сопутствующие ей нормы ГК и других актов рождают несколько групп вопросов практического свойства, из которых ниже рассматриваются две группы наиболее принципиальных вопросов.
Какие правонарушения влекут гражданскую ответственность за акты власти?
1. В статье 53 Конституции и в статьях 16, 1069, 1070 ГК имеется в виду возмещение внедоговорного вреда. Под действие этих норм не подпадают случаи нарушения государством (или государственным органом) гражданско-правового договора, в котором оно участвует в качестве стороны. Вывод этот с очевидностью вытекает из всей истории института гражданской ответственности государства за акты власти в нашем отечестве, из фразеологии статьи 53 Конституции ("...возмещение вреда..."), из места статей 1069 - 1071 в ГК.
Сомнения может породить статья 16 ГК, которая помещена в общей части ГК и говорит о возмещении убытков. Но причиной, определившей место этой статьи в Кодексе (затем почти дословно повторенной в статье 1069), было исключительно важное значение для становления правового государства института его гражданской ответственности за акты власти.
2. В статье 53 Конституции говорится о возмещении вреда, причиненного "органами государственной власти" или их должностными лицами. Это первое в российском праве прямое правило об ответственности за вред, причиненный органами государственной власти. Уже в постконституционной литературе, комментирующей эту норму и соответствующие положения ГК, можно встретить указания на то, что в них (в частности, в ст. 16 ГК) предусмотрено возмещение вреда, причиненного "в сфере управления" <1>. Возможно, при этом имеется в виду управление в широком смысле слова как синоним осуществления власти в государстве. Но поскольку более 30 лет наши законы предусматривали ответственность за вред, причиненный при осуществлении деятельности "в области административного управления" (ч. 1 ст. 89 Основ 1961 г., п. 1 ст. 127 Основ 1991 г.), такое словоупотребление представляется опасным.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова), включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (издание третье, переработанное и дополненное).

<1> Как пишет Н.И. Клейн о ст. 53 Конституции и ст. 16 ГК, "принципиальным является вопрос... о возмещении убытков в сфере управления" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. С. 37). По словам К.Б. Ярошенко, "вслед за Конституцией ст. 16 ГК закрепляет общий принцип имущественной ответственности за причиненный в сфере управления вред" (Брагинский М.И., Витрянский В.В., Звеков В.П. и др. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 58). Т.Е. Абова считает, что "в статье 16 (ГК. - А.М.) предусмотрен особый случай возмещения убытков, причиненных... в сфере управления" (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин; Ин-т гос-ва и права РАН. М., 1996. С. 42).

Устанавливая возмещение вреда, причиненного органами государственной власти, Конституция, очевидно, исходит из собственного положения, согласно которому "государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную" (ст. 10). Таким образом, Конституция не предусматривает и потому не допускает исключения из установленного в статье 53 правила для какой-либо из ветвей власти. Это означает, что действующее законодательство предусматривает возмещение вреда, причиненного не только в области управления, то есть деятельности исполнительной власти, а в сфере деятельности государственной власти вообще, в сфере властвования, независимо от того, незаконной деятельностью какой власти причинен вред - законодательной, исполнительной или судебной.
3. Впервые включенное в статью 53 Конституции, а вслед за ней в статьи 16 и 1069 ГК слово "бездействие" влечет обязанность государства возместить вред, причиненный незаконным бездействием органов государственной власти или их должностных лиц. Иными словами, закон предусматривает последствия не только ненадлежащего осуществления властью ее прав (с превышением полномочий или вообще без них, с нарушением компетенции и т.п.), но и неисполнения властью ее обязанностей.
Проблема гражданской ответственности за бездействие власти (пусть лишь "в области административного управления") существовала и раньше, но в цивилистической литературе обходилась молчанием, отчасти из-за ее малозначительности по сравнению с вредоносностью злоупотребления властью, а отчасти из-за ее связи с "неудобным" для цивилиста вопросом о "горизонтальных" отношениях в сфере публичного права. Кажется, только М.Г. Маркова, анализируя статью 89 Основ 1961 г. (во второй редакции), высказала обоснованные сомнения в "отождествлении действий в сфере административного управления с актами власти" <1>. При этом вслед за Г.И. Петровым, Ю.М. Козловым и некоторыми другими административистами М.Г. Маркова исходила из того, что в советском государственном управлении, "основным методом которого является убеждение, а не принуждение", существуют, наряду с властными, и "невластные", "горизонтальные административные отношения" с правами на стороне гражданина и обязанностями на стороне органа исполнительной власти или его должностного лица.
--------------------------------
<1> Маркова М.Г. Возмещение вреда, причиненного незаконными действиями в правоохранительной сфере // Проблемы гражданского права: Сборник статей / ЛГУ им. А.А. Жданова. Л., 1987. С. 170.

Вряд ли конструкция "горизонтальных" отношений в сфере управления верна. Во всяком случае, эти отношения не "горизонтальны" в том смысле, в каком говорят об отношениях частного права: им не свойственно равенство сторон, они лишены эквивалентности, зато "оснащены" механизмом обжалования по вертикали и т.д. Но дело не в этом. Важно, что в сфере властной деятельности государства существуют отношения, не укладывающиеся в рамки простого противопоставления "власть-подчинение". Как правило, такие отношения возникают там, где закон наделяет гражданина или организацию правом требовать от власти определенных положительных действий. Примеров подобных законов немало. Один из типичных - Закон РСФСР от 18 апреля 1991 г. "О милиции" <1>. В его статьях 10 и 18 названы в числе прочих такие конкретные обязанности работников милиции, которые могут дать основание требовать возмещения причиненного их неисполнением вреда. Пункт 5 статьи 131 ГК в сочетании со статьей 16 Закона РСФСР от 29 мая 1992 г. "О залоге" <2> дает право требовать возмещения вреда, причиненного уклонением соответствующего органа от государственной регистрации ипотеки. Можно привести немало и других примеров норм публичного права, обязывающих власть к конкретным действиям во благо гражданина или юридического лица.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503.
<2> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.

Сказанное означает, что надо либо признать выражение "ответственность за акты власти" неточным, либо договориться, что под актами власти имеются в виду любые акты поведения власти, каковое может выражаться не только в действиях, но и в бездействии там, где определенно существует обязанность власти действовать.
4. Если по статье 53 Конституции основанием требования о возмещении государством вреда являются "незаконные действия (бездействие)" органов государственной власти, то ГК существенно конкретизировал это понятие, назвав в числе таких незаконных действий "издание не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа..." (ст. 16). Под законом здесь имеется в виду только федеральный закон, а под иными правовыми актами лишь указы Президента и постановления Правительства России (см. п. п. 2 и 6 ст. 3 ГК). Но не следует забывать, что издание не соответствующего им акта государственного органа приведено в статье 16 в качестве одного из возможных незаконных действий. Поэтому незаконным действием, влекущим причинение и возмещение вреда, может быть и издание федерального закона, не соответствующего Конституции России, и издание органом власти субъекта Российской Федерации акта, не соответствующего уставу этого субъекта Федерации, и т.д.
Таким образом, теперь дан исчерпывающий ответ на вопрос, который уже несколько раз ставился в настоящей статье: что означают неправильные (незаконные) действия госучреждений (государственных организаций) и их должностных лиц - фактические действия, индивидуальные правовые предписания, издание нормативных актов? И то, и другое, и третье. Решающее значение имеет природа отношений, в рамках которых совершаются эти действия, а не форма их выражения.
5. Для понимания и применения статьи 53 Конституции важно установить, кто имеется в ней в виду в качестве эвентуальных причинителей вреда и прежде всего какие государственные образования следует считать органами государственной власти.
Ответа на этот вопрос нет ни в Конституции, ни в комментариях к ней. Напрашивающееся сопоставление статьи 53 со статьями 10 и 11 Конституции может привести к несуразному выводу, состоящему в том, что на федеральном уровне "органами государственной власти", кроме всех судов, являются только Президент, Федеральное Собрание и Правительство России. В действительности каждый из трех названных органов государственной власти имеет подведомственную ему систему государственных органов, осуществляющих различные властные функции в Российской Федерации, однако органами государственной власти в Конституции прямо не названных. Есть такие органы у Президента, у Федерального Собрания (Счетная палата), но особенно многообразна и разветвлена система федеральных органов исполнительной власти, подведомственных Правительству Российской Федерации (министерства, комитеты, службы, надзоры, агентства и др.) и имеющих, как правило, в субъектах Федерации свои территориальные органы.
"Расщепление" в Конституции понятия органов государственной власти объясняют тем, что в деятельности Президента, Федерального Собрания, Правительства, судов Российской Федерации "непосредственно реализуется государственный суверенитет", тогда как "власть всех других государственных органов является производной от власти поименованных выше институтов" <1>. Представляется, что для целей статьи 53 Конституции это различие большого значения не имеет.
--------------------------------
<1> Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Ин-т гос-ва и права РАН. М., 1997. С. 134 - 135 (А.С. Автономов).

Сказанное не позволяет, однако, очертить круг даже федеральных органов государственной власти. К ним должны быть причислены по крайней мере Центральный банк России, косвенным образом отнесенный Конституцией к органам государственной власти (ч. 2 ст. 75), правда, неизвестно, к какой из ее ветвей, и прокуратура Российской Федерации - "специфический орган государственной власти" <1>, нормы о котором в Конституции оказались помещенными в главе "Судебная власть" (ст. 129).
--------------------------------
<1> Комментарий к Конституции Российской Федерации / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. М., 1996. С. 559 (А.М. Медведев).

К органам государственной власти, незаконные действия (бездействие) которых могут повлечь возмещение вреда государством, относятся и органы государственной власти субъектов Российской Федерации, образуемые самими этими субъектами (ч. 2 ст. 11 Конституции), вследствие чего у них "сложились разнообразные системы организации государственной власти" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 44 (С.Б. Крылов, А.Е. Постников).

Недостаточная определенность решения в конституционном законодательстве вопроса о понятии и круге органов государственной власти привела к использованию в статьях 16 и 1069 ГК, корреспондирующих со статьей 53 Конституции, иного, более нейтрального понятия государственного органа, употребляемого в Кодексе в случаях, когда имеется в виду орган государства, наделенный властными полномочиями, то есть по существу именно орган государственной власти <1>. Поэтому вряд ли есть основания считать, что статья 16 ГК "называет... в качестве причинителей не только органы государственной власти... но и любые государственные органы..." <2>.
--------------------------------
<1> В этом можно убедиться, обратившись к статьям ГК, в которых идет речь о государственных органах, обладающих правом принимать решения о принудительной реорганизации юридических лиц (п. 2 ст. 57), предъявлять требования о их принудительной ликвидации (п. 3 ст. 61), решать вопрос о создании государственных предприятий (п. 1 ст. 114), о прекращении права собственности других лиц (п. 2 ст. 238, п. 1 ст. 242), об изъятии земельных участков для государственных нужд вследствие нарушения законодательства или ненадлежащего использования (ст. ст. 279, 284 - 286); см. также статьи 753, 760, 762, 857, 964, 980, 1063 и др.

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова), включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<2> Комментарий части первой Гражданского кодекса... С. 58; см. также: Комментарий к Конституции Российской Федерации. С. 229 (К.Б. Ярошенко).

6. В числе возможных причинителей вреда в статьях 16 и 1069 ГК в дополнение к статье 53 Конституции названы органы местного самоуправления.
Органы местного самоуправления не являются органами государственной власти. Они, как сказано в Конституции, "не входят в систему органов государственной власти" (ст. 12). В основе их лежит самоорганизация граждан, но государство наделяет возникающие в результате такой самоорганизации образования властными полномочиями. Как сказано в Федеральном законе от 28 августа 1995 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", "решения органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления, принятые в пределах их полномочий, обязательны для исполнения всеми расположенными на территории муниципального образования организациями, органами местного самоуправления и гражданами" (п. 1 ст. 44) <1>.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 1995. N 35. Ст. 3506.

Как пишет М.А. Краснов, "исключение органов местного самоуправления из системы государственной власти... необходимо трактовать не как потерю ими государственно-властной природы, а как установление своеобразного разделения государственных функций "по вертикали". Это иной, специфический, но все же уровень власти. И для него "вступают в силу основные принципы, характерные для сущности любой государственной власти..." <1>.
--------------------------------
<1> Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий. С. 144 (М.А. Краснов).

В связи с объяснением того, почему при решении в ГК вопросов гражданской ответственности за акты власти органы местного самоуправления оказались в одной упряжке с органами государственной власти, нелишне напомнить об одной тенденции, определенно сложившейся в нашей судебной практике и цивилистической доктрине. Применение к какому-либо образованию правил о гражданской ответственности за акты власти зависит не от наименования соответствующего образования ("госучреждение", "госпредприятие", "государственная организация" и т.д.) и не от его организационно-правовой формы, а от наличия или отсутствия у него (пусть даже не вполне в соответствии с природой этого образования) функций публичной власти.
Каковы основания гражданской ответственности за незаконные акты власти?
1. Правила ГК о возмещении внедоговорного вреда, как и в прежних гражданских кодексах, построены по системе генерального деликта. В ее основе - признание противоправным всякого причинения имущественного вреда. В понятие вреда, подлежащего возмещению, уже implicite включается противоправность вредоносного поведения причинителя. Это позволяет иметь общее правило о всяком причинении вреда как о гражданском правонарушении (см. п. 1 ст. 1064 ГК) вместо подробного и неизбежно неполного перечня противоправных действий, влекущих обязанность возместить причиненный ими вред.
Но в нормах о возмещении вреда, причиненного актами власти, всегда предусматривалось, что обязанность его возместить наступает лишь при условии, если вред причинен неправильными (в нормах, принятых до 1977 г.) или незаконными действиями (бездействием) государственных органов или их должностных лиц. Практически это означает, что для возмещения вреда, причиненного действиями (бездействием) власти, нет оснований, если не установлена противоправность соответствующих действий (бездействия), хотя бы они и привели к уменьшению объема чьих-либо имущественных прав.
В объяснение этой особенности ответственности за вред, причиненный актами власти, А.П. Кун предложил теорию удвоенной противоправности. Суть ее в том, что обязанность возместить такой вред "предполагает наличие противоправности двух видов: 1) гражданско-правовой; 2) административно-правовой (уголовно-процессуальной и т.д.)". Первая выражается в самом причинении имущественного вреда, вторая - в незаконности вредоносного акта власти <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кун А.П. Противоправность и вина... С. 91 - 93.

Представляется, что действительное положение вещей и проще, и сложнее.
Проще потому, что удваивать в подобных случаях требование противоправности нет оснований: если вред причинен правомерным (правильным, законным) актом власти, гражданско-правовая противоправность (т.е. само причинение вреда) оказывается юридически безразличной, не влечет правовых последствий в области гражданской ответственности (если только законом не предусмотрено иное - см. ч. 1 п. 3 ст. 1064 ГК).
Сложнее - в связи с тем, что дополнительное оснащение права на возмещение вреда, причиненного актами власти, специальным требованием неправомерности соответствующего вредоносного поведения, вызвано особой природой актов власти. Полномочия, права, которыми наделяются органы власти и их должностные лица, не ограничены и не могут быть ограничены таким образом, чтобы их осуществление никогда и ни при каких обстоятельствах не влекло уменьшения объема чьих-либо имущественных прав, не приводило к умалению чьей-либо имущественной сферы. Власть не может быть создана и существовать только для раздачи наград и пряников. Закон возлагает на органы власти и их должностных лиц определенные обязанности (от уборки мусора до введения и взимания налогов) и дает им для исполнения этих обязанностей определенные права (полномочия). Исполнение органами власти (органами местного самоуправления, должностными лицами) своих обязанностей в пределах предоставленных полномочий правомерно, в том числе и в отношении последствий таких действий. Как ни покажется это на первый взгляд одиозным, но можно сказать, что в известном смысле - строго в рамках предоставленных полномочий - органы власти всегда управомочены на причинение вреда.
Вывод этот не нов. В свое время Е.А. Флейшиц в числе пяти условий, исключающих противоправность причинения вреда, первым называла исполнение обязанности. И далее объясняла, что "осуществление отдельных обязанностей, вытекающих из служебного положения некоторых лиц, иногда связано с умалением имущества государственных или общественных организаций, либо граждан, или с нарушением личных благ граждан" <1>. Осторожные слова "отдельных", "некоторых", как и приведенные Е.А. Флейшиц примеры исполнения обязанностей (пожарными, органами ветеринарного надзора, часовым на посту), отчасти объясняются временем, когда были написаны эти слова, а главным образом тем, что проблема гражданской ответственности за акты власти не выходила в то время за рамки статей 407 и 407-а ГК 1922 г.
--------------------------------
<1> Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1951. С. 44 - 45.

Конечно, между пожарным, заливающим пожар и находящееся в огне имущество, и парламентом, с помощью закона подавляющим инфляцию и уменьшающим тем самым доходы банков, есть немалое различие, но для рассматриваемой проблемы это различие скорее количественное, чем качественное. Ни тот ни другой не должны выходить за пределы предоставленных им прав, только для одного эти права очерчены достаточно детально и точно, а для другого описаны весьма широко. И чем выше место органа власти в соответствующей иерархии, тем шире и менее конкретны его обязанности и необходимые для их исполнения права. Поэтому говорить, например, о незаконности действий Федерального Собрания, вызвавших для кого-либо отрицательные имущественные последствия, можно лишь при несоответствии этих действий Конституции или международным договорам России либо регламентным нормам самого парламента.
Таким образом, весь вопрос об особой противоправности вредоносного поведения власти в действительности есть лишь иная ипостась старого вопроса об управомоченности на причинение вреда, как ни трудно сочетаются в современном языке слова "власть" и "право на причинение вреда". Там и постольку, где и поскольку этой управомоченности нет, там вред причинен незаконно, то есть противоправно, и соответствующее вредоносное поведение становится элементом гражданского деликта. Надо заметить, что содержание противоправности вредоносного поведения не только в рассматриваемых случаях, а вообще, как правило, лежит за пределами гражданского права. Но, как справедливо отмечали В.А. Рахмилович, С.Н. Братусь и многие другие цивилисты, это не меняет гражданско-правовой природы ответственности за вред, причиненный соответствующими противоправными действиями (бездействием) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Рахмилович В.А. О противоправности как основании гражданско-правовой ответственности // Советское государство и право. 1964. N 3. С. 55; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 157.

2. Практическое значение противоправности действия (бездействия) органов власти как условия их ответственности за причиненный в результате вред связано с распределением бремени доказывания наличия (потерпевшим) или отсутствия (причинителем вреда) противоправности.
Гражданский кодекс, как и предшествующие кодификационные акты (за исключением ГК 1922 г.), не содержит ни общего правила о доказывании наличия или отсутствия противоправности в деликтных обязательствах, ни специальной нормы по этому поводу, относящейся к случаям причинения вреда актами власти. В литературе, если она не обходит этот вопрос молчанием, высказываются на этот счет разноречивые мнения. Например, А.М. Белякова считала, что по общему правилу (ст. 444 ГК 1964 г.) "противоправность, то есть нарушение тех или иных правовых норм, должна быть доказана лицом, которому причинен вред" <1>. А.П. Кун, напротив, общим правилом считает презумпцию того, что "всякий вред, возникающий в результате деликта, противоправен". Но "в отношении актов власти действует иное предположение: всякий акт власти основан на законе, а вред, причиненный им, соответственно, правомерен и не подлежит возмещению, за исключением случаев, когда положительно доказано обратное" <2>.
--------------------------------
<1> Белякова А.М. Имущественная ответственность за причинение вреда. М., 1979. С. 14.
<2> Кун А.П. Противоправность и вина... С. 92.

Применительно к новому законодательству вопрос о доказывании противоправности или правомерности актов власти пока не обсуждался, но высказано мнение, что для возложения ответственности за вред, причиненный как индивидуальными правовыми актами, так и актами нормативного характера, "необходимо, чтобы соответствующие акты были признаны недействительными" <1>. Так как трудно предположить, чтобы требование о недействительности акта было заявлено издавшим его органом, очевидно, что тем самым вопрос о бремени доказывания противоправности правовых актов решается не в пользу потерпевшего.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (издание третье, переработанное и дополненное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В., Суханов Е.А., Ярошенко К.Б. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 361 (К.Б. Ярошенко). См. также: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий. С. 41 (Т.Е. Абова).

В отношении причинения вреда вследствие издания индивидуального, а тем более нормативного правового акта такое решение вопроса о бремени доказывания его правомерности или противоправности, наверное, правильно: необходимость доказывания властью правомерности каждого своего акта сделала бы осуществление власти невозможным. Иначе, однако, должен решаться этот вопрос применительно к фактическим актам власти - фактическим действиям должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления. Необходимость отграничивать такие действия должностного лица в сфере власти от действий хозяйственных и разграничивать властные действия в пределах полномочий должностного лица от аналогичных действий, но совершенных без полномочий, с их превышением или злоупотреблением ими, заставляет возложить на соответствующий орган бремя доказывания правомерности фактических действий должностного лица, причинивших вред.
Особого обсуждения заслуживает уже затронутый вопрос о судебном признании недействительным правового акта, явившегося причиной вреда. Можно понять, как возникла мысль о необходимости такого судебного признания. Слишком близки фразеология статей 13 и 16 ГК и возможные последствия их применения. И в той и в другой статье речь идет об "акте государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующем закону", в силу каждой из них последствием такого несоответствия может быть возмещение убытков.
В действительности общее, что объединяет статьи 13 и 16 ГК, - это установленная в них возможность судебного контроля за законностью деятельности органов власти, законодательной и исполнительной. Но формы этого контроля и назначение соответствующих статей ГК различны.
В статье 13 ГК предусмотрен прямой контроль, влекущий при незаконности акта признание его судом недействительным. Но в отношении нормативных актов возможность прибегнуть к такому контролю ограничена "случаями, предусмотренными законом" <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса... С. 54 - 55 (М.И. Брагинский).

В статьях 16 и 1069 ГК имеется в виду косвенный (конкретный) судебный контроль за законностью правовых актов власти. Основанием для него является требование не о признании акта недействительным, а о возмещении причиненного им вреда (убытков). Установив, что правовой акт незаконен и налицо другие необходимые основания для возмещения причиненного его изданием вреда, суд должен независимо от признания акта недействительным удовлетворить требование о возмещении вреда. Правомочия суда поступить таким образом основаны на статье 120 Конституции России, в силу которой "суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного органа или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом" (часть 2).
В части 2 статьи 120 Конституции не решен вопрос о правомочиях суда при несоответствии одного федерального закона другому федеральному закону. Но, во всяком случае, суд может не применять нормы федерального закона и федерального конституционного закона, противоречащие Конституции (ч. 1 ст. 15), нормы федерального закона, противоречащие федеральному конституционному закону (ч. 3 ст. 76) либо противоречащие закону или иному правовому акту субъекта Российской Федерации, изданному по вопросу, относящемуся к ведению только субъекта Российской Федерации (ч. 6 ст. 76). С учетом этого надо согласиться с В.М. Савицким в том, что действие части 2 статьи 120 Конституции "распространяется на любые акты любого органа или должностного лица" <1>.
--------------------------------
<1> Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий. С. 608 (В.М. Савицкий). См. также: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1. С. 3 - 6). Иного мнения придерживается А.А. Гравина, полагающая, что на основании части 2 статьи 120 Конституции "суд... осуществляет контроль за содержанием подзаконных актов" (Комментарий к Конституции Российской Федерации. С. 523).

Таким образом, при рассмотрении требований о возмещении вреда на основании статей 16 и 1069 ГК суд вправе оценивать законность ("соответствие закону или иному правовому акту") практически любого нормативного акта, тогда как действуя на основании статьи 13 ГК, он может делать это лишь "в случаях, предусмотренных законом".
3. После издания Основ 1961 г., текст статьи 89 которых отсылал к общим основаниям ответственности за причинение вреда, не было сомнений в том, что вина является необходимым основанием ответственности за незаконные акты власти. Не меняет в этом отношении ничего и общее правило о такой ответственности, содержащееся в статье 1069 ГК, хотя в нем и не упоминается о вине причинителей вреда - соответствующих органов или их должностных лиц. Как справедливо считает К.Б. Ярошенко, отсутствие в этой статье отсылок к специальным основаниям ответственности и ее место в главе 59 ГК подчиняют регулируемую ею ответственность действию "общих правил деликтной ответственности, то есть ответственности за вину" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий части второй Гражданского кодекса... С. 360.

Новое на этот счет правило, требующее объяснения, содержится в пункте 2 статьи 1070 и касается "вреда, причиненного при осуществлении правосудия": право на его возмещение возникает, "если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу".
Очевидно, что в этой норме мы сталкиваемся с так называемым предустановленным доказательством, исключающим возможность принимать во внимание какие-либо другие доказательства вины судьи в случаях, на которые эта норма распространяется.
Не менее очевидно, что это правило не имеет отношения к правонарушениям, перечисленным в пункте 1 той же статьи, которые тоже могут быть совершены судьей, но влекут возмещение вреда независимо от его вины.
Сложнее ответить на вопрос, что следует считать осуществлением судьей правосудия. С учетом статьи 118 Конституции России осуществлением правосудия в широком смысле слова, по-видимому, может быть признано любое действие судьи, совершаемое им в этом качестве в порядке конституционного, гражданского, административного или уголовного судопроизводства. Однако такой подход означал бы, что даже те действия (бездействие) судьи, которые давали основание для возмещения вреда еще в силу статьи 407-а ГК 1922 г., теперь могут привести к такому возмещению лишь в случае, когда судья осужден за это действие (бездействие) как за преступление. Представляется более правильным исходить из понимания "правосудия как главного полномочия судебной власти, выражающегося в осуществлении судом подзаконной... деятельности по рассмотрению и разрешению в судебных заседаниях гражданских и уголовных дел... Правосудие не исчерпывает всего объема судебной деятельности". Им не охватываются, хотя и осуществляются в рамках судопроизводства, "досудебное производство, производство по делу во всех стадиях уголовного и гражданского процесса, разрешение вопросов исполнения приговоров и решений по уголовным и гражданским делам" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Конституции Российской Федерации. С. 512 (В.П. Кашепов).

4. Ряд вопросов практического и теоретического свойства возникает в связи с пунктом 1 статьи 1070 ГК, в основном повторяющей часть 2 статьи 89 Основ 1961 г. (в редакции 1981 г.) и часть 1 пункта 2 статьи 127 Основ 1991 г.
Как и прежде, в названной норме ГК предусматривается возмещение вреда, причиненного перечисленными в ней конкретными правонарушениями в правоохранительной сфере, независимо от вины должностного лица - правонарушителя. Заметным нововведением является пополнение перечня этих правонарушений еще одним - "незаконным применением в качестве меры пресечения... подписки о невыезде". Незаметным, но куда более значительным отличием новой нормы от прежних стало то, что от общего правила об ответственности за акты власти теперь эту норму отличает только безвиновная ответственность, тогда как раньше отличала также и ответственность государства.
Еще при действии старого закона в отношении его аналогичной нормы (ч. 2 ст. 89 Основ 1961 г.) было высказано мнение, что она не устанавливает гражданской ответственности, а "ее следует рассматривать в качестве одной из разновидностей мер защиты, в основе применения которых лежит принцип причинения" <1>. В основе этого взгляда лежит одна из ряда теорий юридической ответственности вообще, гражданско-правовой ответственности в частности <2>. В рамках настоящей статьи невозможно обсуждать эти теории. Следует лишь заметить, что все развитие частного права в XX веке, включающее появление ответственности за ядерный ущерб и экологический ущерб, направленной (канализированной), строгой, абсолютной ответственности, неразрывно связанной с ее обязательным страхованием, заставляет признать главной и отличительной чертой гражданско-правовой ответственности компенсационный характер, а не субъективное начало вины. И с этой точки зрения правило, содержащееся в пункте 1 статьи 1070 ГК, является нормой о гражданской ответственности не в меньшей мере, чем правило статьи 1069 ГК.
--------------------------------
<1> Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину... С. 13.
<2> Обстоятельное изложение этих теорий и их аргументированную критику см. у С.Н. Братуся (Указ. соч. С. 163 - 197).

Но при любой теоретической оценке рассматриваемой нормы остается применительно к ней вопрос о ratio legis, о соображениях, которыми можно объяснить и обосновать перечень названных в ней правонарушений в правоохранительной сфере. Ответ на этот вопрос, по сути дела, был дан тогда, когда не только не существовало нового ГК, но и было еще очень далеко до решения обозначенной в части 2 статьи 89 Основ 1961 г. проблемы ответственности за вред, причиненный незаконными действиями в правоохранительной сфере. "...Необоснованное осуждение, задержание или заключение под стражу, - писали более 30 лет тому назад в уже упоминавшейся статье В.М. Савицкий и Е.А. Флейшиц, - вот, на наш взгляд, те особые случаи, которые в соответствии с ч. 2 ст. 89 Основ гражданского законодательства должны быть специально предусмотрены законом в качестве оснований, условий возмещения вреда. Особенность этих случаев заключается в том, что вред наступает вследствие необоснованного нарушения должностными лицами названных органов (дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. - А.М.) одного из основных конституционных прав граждан - неприкосновенности личности. Именно эта специфика указанных случаев... диктует необходимость установления повышенной (а не определяемой общими правилами гражданского законодательства) ответственности..." <1>. Именно этот особый объект правовой охраны - личную свободу, неприкосновенность личности - называли впоследствии многие авторы, объясняя смысл соответствующих норм и актов, изданных в 1977 - 1981 гг. <2>.
--------------------------------
<1> Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 14.
<2> См.: Ярошенко К.Б. Возмещение вреда, причиненного гражданам... С. 137; Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину... С. 14; Маркова М.Г. Указ. соч. С. 175.

Но если приведенное объяснение и обоснование нормы, содержащейся в пункте 1 статьи 1070 ГК, правильно, то уместно проверить, нет ли еще каких-либо мер в руках правоохранительных органов, незаконность которых влечет неправомерное ущемление "права на свободу и личную неприкосновенность" (ч. 1 ст. 22 Конституции). В связи с этим можно указать на желательность изменения пункта 1 статьи 1070 ГК таким образом, чтобы им охватывались, во-первых, все случаи незаконного задержания, заключения под стражу и содержания под стражей (ср. ст. ст. 96, 119, 122 УПК РСФСР и ст. 301 УК РФ) и, во-вторых, случаи незаконного применения принудительных мер медицинского характера (см. ст. 21 и ст. 99 УК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину... С. 14; Маркова М.Г. Указ. соч. С. 173 - 174.

Обязательства вследствие неосновательного обогащения <*>

--------------------------------
<*> Обязательства вследствие неосновательного обогащения (глава 60). В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Междунар. центр фин.-экон. развития, 1996. С. 591 - 603.

Обязательства из неосновательного обогащения в прежних и новом ГК. Понятие обязательства, возникающего вследствие неосновательного обогащения, как оно определено в ГК (п. 1 ст. 1102), по сути, мало чем отличается от его определений в прежних российских Кодексах (ср. со ст. 399 ГК РСФСР 1922 г. и с частями 1 и 6 ст. 473 ГК РСФСР 1964 г.). Сравнивая эти его определения, можно лишь с огорчением отметить, как с течением времени не в лучшую сторону меняется русский юридический язык: в стремлении избежать мелких неточностей, боясь быть непонятым, он становится излишне многословным, обрастает канцеляризмами и приобретает оттенок казуистичности <1>.
--------------------------------
<1> Вот как было определено обязательство вследствие неосновательного обогащения в 1922 г.: "Обогатившийся за счет другого без достаточного установленного законом или договором основания обязан возвратить неосновательно полученное. Обязанность возврата наступает и тогда, когда основание обогащения отпадает впоследствии" (ст. 399 ГК). Этот текст почти в два раза короче того, который вошел в ГК 1964 г.

Несмотря на консерватизм в определении обязательства, порождаемого неосновательным обогащением, в регулирование отношений, возникающих вследствие неосновательного обогащения, в новом Кодексе внесены серьезные изменения, возможно, более принципиальные, чем в регламентацию многих других обязательств.
В основе происшедших изменений лежат, во-первых, взгляд на обязательства, возникающие вследствие неосновательного обогащения, не как на отдельный вид обязательств, а как на особый их род и даже, возможно, своеобразный (восполнительный) способ защиты гражданских прав и, во-вторых, понимание того, что этот институт относится к числу тех, которые непосредственно связаны с нравственными началами гражданского права.
Понятие и основные случаи неосновательного обогащения. В основу определения обязательств этого рода положена наиболее понятная, хотя и не главная категория случаев неосновательного обогащения - получение одним лицом (приобретателем) без законных оснований имущества другого лица (потерпевшего).
Наиболее типичны из них случаи исполнения обязательства не кредитору, а другому (постороннему) лицу - отправка товара по неверному адресу, выдача груза перевозчиком вместо получателя другой организации, зачисление поступивших в банк денег на счет не того клиента, кому они предназначены, и т.п.
Сходны, а отчасти и совпадают с ними случаи платежа недолжного. Это, как писал Г.Ф. Шершеневич, платеж "по несуществующему долгу в предположении его существования" <1>. Приобретателем здесь может оказаться и совершенно постороннее лицо (как это происходит, например, при ошибочном зачислении денег на чужой счет), но чаще всего им оказывается кредитор, получающий сверх того, что причитается ему по обязательству. Об одном из таких случаев упоминает статья 366, в которой предусматриваются последствия двойного платежа одного и того же долга (самим должником и его поручителем).
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М.: Изд. бр. Башмаковых, 1912. С. 672.

Неосновательное получение имущества приобретателем (как и другие случаи неосновательного обогащения) может быть вызвано действиями не только самого потерпевшего, но и третьих лиц (банк, неправильно зачисливший деньги вместо одного счета на другой, является третьим лицом по отношению к сторонам обязательства, возникшего в результате этого), и приобретателя (например, списавшего в безакцептном порядке деньги со счета посторонней организации), и даже следствием события (например, когда сплавляемый лес течением вынесло на участок приобретателя). Все эти основания возникновения обязательств из неосновательного обогащения, ранее описывавшиеся в литературе, теперь прямо указаны в ГК (п. 2 ст. 1102).
Но на практике неосновательное обогащение чаще возникает не в результате незаконного получения чужого имущества приобретателем, а вследствие сбережения одним лицом своего имущества за счет другого. Это прежде всего многочисленные и разнообразные случаи исполнения обязательства за должника кредитору третьим лицом при отсутствии у последнего обязанности перед должником исполнить его обязательство. Такое исполнение возможно и по ошибке третьего лица (в частности, в предположении, что оно исполняет свое обязательство), и в случаях, когда оно действует в чужом интересе (ст. 987). В этих и других подобных случаях третье лицо несет расходы, благодаря которым кто-то другой сберегает свои средства. Подобные случаи признавались неосновательным обогащением и раньше, считаются они неосновательным обогащением и теперь. Различаются лишь юридико-технические приемы, с помощью которых это делает закон (ср. ч. 6 ст. 473 ГК РСФСР 1964 г. с п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Что является в этом вопросе новым в ГК, так это прямое упоминание о таких случаях неосновательного сбережения имущества за чужой счет, которые вообще не связаны с передачей (перераспределением) каких-либо материальных ценностей. В пункте 2 статьи 1105 предусмотрены последствия такого неосновательного обогащения, которое возникло в результате сбережения средств лицом, "временно пользовавшимся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами". Это могут быть случаи использования чужого помещения, пользования льготами, в действительности предоставленными другому, и т.п.
Непременным (конститутивным) признаком и условием возникновения обязательств вследствие неосновательного обогащения, известных также под названием кондикционных обязательств, является приобретение или сбережение имущества "без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований" (п. 1 ст. 1102), то есть в широком смысле слова незаконность обогащения.
Нетрудно заметить, что приведенными выше примерами обязательств из неосновательного обогащения сфера действия, которая дается этому институту его определением в ГК (определением, заметим, традиционным не только для отечественного права), отнюдь не исчерпывается. Не ставя понятие и возникновение кондикционных обязательств в какую-либо зависимость от того, лежит или не лежит в их основании правонарушение, является или не является это правонарушение (если оно имело место) виновным, составляет предмет обогащения индивидуально-определенная вещь или вещи, определяемые родовыми признаками, и т.д., закон как будто бы позволяет квалифицировать в качестве таких внедоговорных обязательств и многие другие отношения, возникающие из нарушений права собственности, из договоров, из деликтов. Поэтому Кодекс не мог обойти проблему разграничения или соотношения кондикционных обязательств с рядом других урегулированных в нем институтов.
Соотношение требований, вызванных неосновательным обогащением, с другими требованиями. Кодекс впервые решает на уровне закона вопрос о том, как соотносятся требования, вызванные неосновательным обогащением, с другими прямо предусмотренными законом требованиями о возврате имущества. Ведь такие требования могут возникать как последствия и недействительности сделки (реституция), и нарушения права собственности (виндикация), и ненадлежащего исполнения договора (возврат того, что получено сверх должного), и причинения вреда (возврат похищенного и др.). Прежние ГК не содержали сколько-нибудь определенных положений о соотношении этих требований с требованиями, вытекающими из неосновательного обогащения. Поэтому на практике возникали, а в литературе широко дискутировались вопросы о соотношении (разграничении или конкуренции) соответствующих исков - договорного и кондикционного, виндикационного и кондикционного, и в особенности деликтного и кондикционного <1>.
--------------------------------
<1> Наиболее полное представление об этих вопросах и их обсуждении дают работы: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М.: Госюриздат, 1951. С. 207 и сл.; Толстой Ю.К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера действия) // Вестник Ленингр. ун-та. 1973. N 5. С. 135 - 143; Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 856 - 869.

В основу отграничения обязательств из неосновательного обогащения от деликтов обычно предлагали положить признак вины - необходимость вины для ответственности за причинение вреда и ее отсутствие при неосновательном обогащении. Закон действительно не ставил и не ставит возврат неосновательного обогащения в зависимость от вины обогатившегося. Но в нем не было раньше и нет сейчас даже намека на то, что предъявление кондикционного иска возможно лишь при невиновном обогащении. Текст закона скорее всегда свидетельствовал о том, что и недобросовестное обогащение (а оно вполне может быть виновным) охватывается понятием неосновательного обогащения: ведь обогатившийся должен вернуть доходы, которые он извлек после того, как "узнал... о неосновательности получения имущества" (ч. 5 ст. 473 ГК РСФСР 1964 г.; см. ст. 400 ГК 1922 г.), но он мог знать об этом и в тот момент, когда недобросовестно завладел чужим имуществом, присвоил его и т.п.
На первый взгляд больше соответствует закону предложение "разграничивать деликтный и кондикционный иски в зависимости от того, образуется ли на стороне правонарушителя имущественная выгода" <1>. Неосновательное обогащение нельзя представить без того, что обогатившийся получил имущественную выгоду. Но теперь уже предлагаемый для разграничения двух исков (и тем самым двух видов обязательств) критерий оказывается несоответствующим определенному в законе понятию деликта. Из закона никак не вытекает невозможность возлагать на лицо ответственность по правилам о деликтах, если оно извлекло для себя имущественную выгоду, причинив ради этого другому вред. Такому пониманию обязательств из причинения вреда противоречит вся наша многолетняя судебная практика.
--------------------------------
<1> Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 139.

Не дает закон никаких оснований и для того, чтобы разграничивать виндикацию и требование о возврате неосновательного обогащения в зависимости от того, попала ли в чужие руки индивидуально-определенная вещь или вещи, определенные родовыми признаками. Действительно, виндицировать можно лишь индивидуально-определенную вещь, но из чего следует, что ее истребование невозможно по правилам об обязательствах из неосновательного обогащения?
Нельзя признать достаточно удачной и попытку разграничить договорный и кондикционный иски в зависимости от существования между сторонами договорной связи или ее отсутствия. Двойной платеж, переплата цены, перебор тарифов - все это связано с исполнением договора, и, не обращаясь к нему, как правило, трудно установить, в чем же состоял платеж недолжного. Но требовать возврата переплаченной суммы можно как раз потому, что она уплачена неосновательно, что ее платеж не основан на договоре.
И уж совсем трудно найти критерии разграничения требований о реституции в случае недействительности сделки и требований о возврате неосновательного обогащения.
Когда сопоставляешь упорные попытки практики и науки отграничить обязательства из неосновательного обогащения от виндикации, деликтов, последствий недействительности сделок, от обязанности вернуть переполученное по договору с полным отсутствием в законе оснований для такого разграничения, возникает вопрос о причинах этого настоятельного стремления найти самостоятельную нишу для кондикционных обязательств.
Надо иметь в виду, что лишь на рубеже XIX и XX столетий в Германском гражданском уложении (1896) различные случаи неосновательного обогащения окончательно обобщаются до уровня вполне самостоятельного отдельного вида обязательств (§ 812). Это был шаг вперед в развитии гражданского права, и вполне понятно, что последующие кодификации, включая проект российского Гражданского уложения (1899) <1>, швейцарский Закон об обязательствах (1911) и первый советский Гражданский кодекс (1922), последовали этому образцу. Так, обязательства из неосновательного обогащения прочно вошли в систему отдельных видов обязательств, заняв в ней место рядом с обязательствами из причинения вреда. Только со временем стало заметно, что "новорожденному" не совсем уютно в "обязательственной семье". Одни "ближайшие родственники" (деликты) - рядом, но мешают жить самостоятельно, другие (виндикация, реституция) - далеко и не хотят знаться.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское уложение. Книга пятая: Обязательства. С. 409 и сл.

Между тем особый характер кондикционных обязательств был подмечен давно. Анализируя суть этих обязательств вскоре после их появления в качестве самостоятельного института обязательственного права, крупнейший русский цивилист Г.Ф. Шершеневич так определял их признаки:
"a) предполагается прежде всего обогащение, которое состоит в увеличении ценности имущества присоединением к нему новой или в сохранении той, которая должна бы выйти из состава имущества...
b) необходимо, чтобы обогащение одного лица произошло за счет другого, чтобы имущество другого лица потерпело уменьшение...
c) главным условием для установления обязательственного отношения является обогащение без законного основания при переходе ценности от одного лица к другому" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 668 - 669.

Более чем через полвека к тем же выводам пришел другой наш выдающийся цивилист О.С. Иоффе, так определивший условия возникновения этих обязательств:
"Во-первых, необходимо, чтобы одно лицо приобрело (сберегло) имущество за счет другого, то есть чтобы увеличение или сохранение в прежнем размере имущества на одной стороне явилось результатом соответствующего его уменьшения на другой стороне...
Во-вторых, нужно, чтобы приобретение (сбережение) имущества одним лицом за счет другого произошло при отсутствии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом или сделкой".
Но если эти выводы и оценки верны (а текст закона <1>, и прежнего, и нового, не дает оснований в этом сомневаться), то надо признать, что обязательства из неосновательного обогащения нельзя отграничить от других гражданских правоотношений ни по признаку наличия или отсутствия в действиях обогатившегося правонарушения, ни тем более в зависимости от виновного или невиновного характера его поведения. Ведь обогащение вообще может иметь своей причиной поведение потерпевшего или даже событие. Не имеет значения и характер имущества, составившего предмет обогащения. Не имеет, строго говоря, решающего значения даже существование между обогатившимся и потерпевшим договорной связи - ведь обогащение именно потому и неосновательно, что передача имущества одной стороной другой выходит за пределы условий их договора.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 857 - 858.

Если в сжатом виде суть кондикционного обязательства может быть сведена к формуле "верни чужое", то надо признать, что оно совсем не однопорядково другим отдельным видам обязательств. Оно универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований, - обязательству делинквента, владеющего несобственника, контрагента в договоре, участника недействительной сделки. Другое дело, что для каждого из этих конкретных случаев неосновательного обогащения могут быть установлены специальные правила в законе, в иных правовых актах, а для некоторых - и в договоре <1>, и эти специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения.
--------------------------------
<1> О возможности иметь такие специальные правила и для договорных обязательств свидетельствуют, в частности, статьи 466 и 487, относящиеся к договору поставки. Но для большинства других договоров подобных правил не существует.

По этому пути решения вопроса о соотношении кондикционных обязательств с другими гражданскими правоотношениями и идет новый ГК в статье 1103. Наверное, это не идеальное решение вопроса <1>, но оно представляется полезным. Дело в том, что в общих нормах о кондикционных обязательствах содержатся ответы на многие вопросы, не всегда получающие должное разрешение в правилах об отдельных видах этих обязательств - о судьбе доходов, извлеченных обогатившимся из полученного (сбереженного) имущества, и затратах, понесенных им на содержание этого имущества, о последствиях его ухудшения за время нахождения у обогатившегося и др. Предлагаемое в статье 1103 субсидиарное (восполнительное) применение правил о неосновательном обогащении к последствиям недействительности сделок, к возврату контрагентом недолжно полученного и т.д. позволит на практике решать вопросы, на которые прямого ответа действующее законодательство не дает.
--------------------------------
<1> Не исключено, что надлежащее место этих своеобразных обязательств - в общей части обязательственного права (разд. III ГК) или даже в общих положениях ГК (разд. I). Но для такой "революции" время еще не пришло. Кодекс же решает достаточно ясно те проблемы внутрисистемных связей этого института с другими, которые важны с точки зрения практической.

То, что предусмотрено в Кодексе, означает признание существования в праве, наряду с "генеральным деликтом", во многом еще более "генеральной кондикции". Возлагая на лицо обязанность возвратить все то, что ему не принадлежит по праву и никак не связывая эту обязанность с его правонарушением или виной, такое генеральное обязательство выражает один из основополагающих нравственных постулатов гражданского права.
Но используя статью 1103 Кодекса для применения правил главы 60 к другим отношениям, следует все время помнить, что речь идет лишь о субсидиарном их применении, которое исключается не только тогда, когда в самом Кодексе или в других актах для случаев недействительности сделок, причинения вреда и др. предписано иное, но и тогда, когда "иное... вытекает из существа обязательства". Это означает, в частности, что к требованиям о возврате исполненного по договору правила главы 60 применяются, поскольку в соответствующем договоре не предусмотрено иное, то есть применяются в качестве диспозитивных норм, даже если в главе 60 сформулированы они императивно.
Возвращение неосновательного обогащения в натуре - основная обязанность неосновательно обогатившегося лица (п. 1 ст. 1104).
Обязанность вернуть имущество в натуре лежит и на том, кто получил его по ничтожной сделке или сделке, признанной недействительной (п. 2 ст. 167, ст. 169, п. 1 ст. 171 и др.). Очевидно, что только в натуре может быть возвращена собственнику вещь, истребуемая из чужого незаконного владения (ст. 301). В натуре должен быть возвращен покупателем товар, полученный им сверх обусловленного количества, когда он известил об этом продавца и последний распорядился излишком (п. 2 ст. 466). В натуре должно быть возвращено потерпевшему его имущество, оказавшееся у причинителя вреда (ст. 1082). Однако ни в одной из этих норм ГК нет ответа на вопрос, как быть, если имущество за время, что оно находилось у обязанного его вернуть лица, претерпело ухудшение - недостачу, порчу или иное повреждение.
В пункте 2 статьи 1104 установлено правило, которое, как представляется, пригодно для применения и в означенных конкретных случаях возврата имущества. В основу этого правила положен принцип вины, все поставлено в зависимость от того, знал ли приобретатель о неосновательности обогащения, то есть о том, что оно незаконно, неправомерно, а если не знал, то не должен ли он был при конкретных сложившихся обстоятельствах знать об этом. С момента, когда он узнал (или должен был узнать) об отсутствии правовых оснований для приращения своего имущества за чужой счет, для него становится очевидной обязанность незамедлительно возвратить имущество потерпевшему. Ее неисполнение влечет ответственность приобретателя даже за происшедшее затем случайное ухудшение имущества (ср. п. 1 ст. 405).
Конечно, субсидиарное применение этого правила и предусмотренных в нем последствий к отношениям, перечисленным в статье 1103, требует внимательного анализа как регулирующих их норм, так и сути соответствующих отношений. Например, к покупателю, обнаружившему, что ему перепоставлен товар, это правило может быть применено, если он вопреки закону не известил продавца либо не выполнил разумного распоряжения продавца о том, как следует поступить с излишним товаром (см. п. 2 ст. 466, п. 1 ст. 483). Напротив, тот, кто получил имущество по ничтожной сделке либо в результате причинения другому вреда, с самого начала должен был знать, что приобрел имущество неосновательно, и, следовательно, за происшедшее после этого момента ухудшение имущества, подлежащего возврату, должен отвечать.
Возмещение стоимости неосновательного обогащения, если его возврат в натуре оказывается невозможен, предусматривалось и ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 473). В новом ГК, однако, уточняется, что стоимость подлежавшего возврату имущества, определяемая на момент его приобретения, должна быть действительной (п. 1 ст. 1105). Это, очевидно, означает ту стоимость соответствующего имущества, за которую оно в момент его получения неосновательно обогатившимся приобретателем могло быть куплено в открытой рыночной торговле, то есть цену, которую приобретатель был бы вынужден за него заплатить, если бы не получил его без основания.
Применение этого правила нельзя исключать и при двусторонней реституции (на основании п. 2 ст. 167 и ряда других норм о последствиях недействительности сделок), но значительно чаще оно, по-видимому, будет применяться при односторонней реституции, если возвратить в натуре полученное невозможно.
Существенно новым является правило, содержащееся в том же пункте 1 статьи 1105, предусматривающем случай, когда стоимость неосновательно полученного имущества, которое оказывается невозможным вернуть, с момента его приобретения выросла. Если оно не было возвращено немедленно после того как приобретателю стало известно о неосновательности обогащения, происшедшее после этого увеличение стоимости имущества также должно быть компенсировано потерпевшему.
Субсидиарное применение изложенных правил к виндикационному иску, конечно, невозможно. Если отпадает истребование предмета виндикации, его собственник может защищать свои интересы, предъявляя требования из причинения вреда или из неосновательного обогащения. Но тогда становятся применимыми и правила, содержащиеся в пункте 1 статьи 1105.
Расчеты между сторонами при возврате неосновательного обогащения и возмещении его стоимости. Вопрос о возмещении потерпевшему доходов, которые неосновательно обогатившийся извлек или должен был извлечь из приобретенного или сбереженного им имущества, решен в новом ГК так же, как в ГК РСФСР 1964 г. (ч. 4 ст. 473): возмещению подлежат доходы, которые приобретатель извлек (или должен был извлечь) после того, как узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения (п. 1 ст. 1107). Новым же для этой главы ГК является правило о том, что если неосновательно были приобретены или сбережены денежные средства, на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за указанный период в соответствии со статьей 395 (п. 2 ст. 1107). Из отсылки к статье 395 следует, что сверх суммы процентов могут быть взысканы с приобретателя превышающие их и убытки потерпевшего, если они вызваны неосновательным получением или сбережением денежных средств за счет потерпевшего.
С изложенными правилами о возмещении потерпевшему доходов, которые были или должны были быть извлечены из неосновательного обогащения, корреспондирует правило о праве приобретателя на возмещение ему необходимых затрат, которые он понес за тот же самый период ради сохранения и содержания имущества, являющегося предметом неосновательного обогащения (ст. 1108). Аналог этого правила легко обнаруживается в части второй статьи 303, но для неосновательного обогащения сделано существенное уточнение: намеренное уклонение от возврата имущества лишает приобретателя права на возмещение затрат.
Возможности субсидиарного применения правил о доходах и затратах к отношениям, перечисленным в статье 1103, ограничены. Для виндикационных исков соответствующие нормы установлены в статье 303, а последствия недействительности сделок, как правило, ограничиваются реституцией либо еще и возмещением реального ущерба, но не упущенной выгоды.
Неосновательное обогащение, не подлежащее возврату. Содержащийся в статье 1109 перечень случаев, в которых имущество, переданное другому лицу без правовых оснований, тем не менее не может быть истребовано в качестве неосновательного обогащения, важен практически. Небезынтересен он и для понимания сути рассматриваемого правового института. Ведь если кондикционные обязательства просто один из многих видов обязательств, такое число изъятий должно было бы заставить усомниться в точности их определения и верности выбранных для этого критериев. Иное дело, если речь идет о средстве правовой защиты, практически универсальном, применение которого закон в ряде случаев исключает по соображениям, как правило, не чисто юридическим, а прежде всего морального порядка.
По сравнению с правилами прежнего ГК (ст. 474) обращают на себя внимание пункты 3 и 4 статьи 1109.
В пункте 3 прежние частные правила о недопустимости требовать обратно суммы конкретно названных в законе выплат (авторское вознаграждение, вознаграждение за открытие, изобретение, рационализаторское предложение или промышленный образец, а также суммы возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью) заменены общей нормой, в силу которой не подлежат возврату любые "денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию". Наиболее часто встречающиеся в реальной жизни виды таких сумм прямо названы в ГК (заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты), и благодаря этому отказать в их возврате можно, не доказывая их предназначение как средств к существованию гражданина. Такие доказательства в случае спора нужны лишь для выплат иных видов ренты, авторского гонорара и т.д. Необходимыми условиями сохранения гражданином излишне полученных им сумм являются его добросовестность и отсутствие счетной ошибки со стороны плательщика.
В пункте 4 этой статьи введено новое правило, исключающее возможность требовать обратно деньги или другое имущество, если передававшее их лицо заведомо знало, что делает это при отсутствии у него какой-либо обязанности на этот счет. Это правило может оказаться полезным в некоторых случаях, когда "потерпевший" будет отрицать желание подарить что-либо обогатившемуся, но будет доказано, что тем не менее "потерпевший" ясно осознавал отсутствие у него обязанности передать соответствующее имущество.

О части третьей Гражданского кодекса

Наследование по закону: реальность и перспектива <*>

--------------------------------
<*> Закон. 2001. N 4. С. 16 - 20.

Что предпочтительней?

Выражение "наследование по закону" время от времени вызывает резонную на первый взгляд критику, в том числе и специалистов в этой области. Говорят, что оно неточно: ведь наследование по завещанию тоже осуществляется в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом. Забывают, однако, что когда Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. (ГК РСФСР) предусматривает осуществление наследования "по закону и по завещанию" (ч. 1 ст. 527), то совсем не имеет в виду противопоставить эти два вида наследования - одно как законное, а другое как осуществляемое вне закона. Речь в Кодексе идет о другом - об основаниях наследования: в одном случае имущество умершего наследуется непосредственно на основании правил закона, а в другом - таким непосредственным основанием наследования является завещание, в котором выражена последняя воля наследодателя.
Законодатель совершенно определенно отдает предпочтение наследованию по завещанию. Основная норма нашего наследственного права гласит: "Наследование по закону имеет место, когда и поскольку оно не изменено завещанием" (ч. 2 ст. 527 ГК РСФСР) <1>. Если наследодатель сам на случай смерти распорядился своим имуществом, составив завещание, наследование должно осуществляться в соответствии с его волей, а не по тем правилам, которые устанавливает закон для случаев, когда завещания нет. Этот естественный принцип в условиях демократизации нашего общества и становления правового государства получает дальнейшее развитие в проекте третьей части ГК России.
--------------------------------
<1> Здесь и далее при ссылках на номера статей без названия нормативного акта имеются в виду статьи раздела VII ("Наследственное право") Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.

Тем не менее и приведенная норма (ч. 2 ст. 527), и сам закрепленный в ней приоритет наследования по завещанию перед наследованием по закону требуют ряда пояснений и уточнений.
Прежде всего следует обратить внимание на то, на что упорно в течение многих лет указывает статистика стран, которые бесспорно следует отнести к числу демократических правовых государств с развитой рыночной экономикой, - Германии, Англии, Франции, Нидерландов и многих других: около 70 процентов граждан не оставляют завещаний. Причин тому много - невысокая правовая культура части населения, смерть в раннем возрасте, скоропостижная смерть, суеверная боязнь составлением завещания ускорить естественное течение событий и др. Но факт остается фактом, и наследование по закону еще очень долго будет оставаться, в том числе в России, наиболее распространенным видом наследования.
Надо сказать и о том, что существование завещания не всегда исключает наследование по закону. Можно назвать по меньшей мере четыре ситуации, в которых, несмотря на наличие завещания, все имущество умершего или его часть наследуется по закону.
Во-первых, завещано может быть не все имущество, и тогда незавещанная часть имущества, как это вытекает из ч. 2 ст. 527 ГК РСФСР, переходит к наследникам по закону. Среди последних могут оказаться и наследники по завещанию (например, один из двух сыновей умершего наследует завещанную ему дачу, но как наследник по закону наследует вместе с братом не упомянутую в завещании автомашину).
Во-вторых, названный в завещании наследник может не принять наследство. Завещанное такому наследнику имущество по общему правилу "поступает к наследникам по закону" (ч. 1 ст. 551 ГК РСФСР). Исключением из этого правила являются случаи, когда наследнику, не принявшему наследство, в завещании "подназначен" другой наследник (см. ст. 536). Кроме того, в случаях, когда завещатель распределил все свое имущество между назначенными им в завещании наследниками, доля наследника, не принявшего наследство, переходит к другим наследникам по завещанию, а не по закону.
В-третьих, такие же последствия, что и непринятие наследства наследником по завещанию, влечет его отказ от наследства, если только он при этом не указывает, в чью пользу отказывается от наследства (ст. 550).
В-четвертых, завещание может быть признано недействительным. Это возможно из-за несоблюдения формы или по другим основаниям, предусмотренным законом, в частности по правилам главы 9 ГК о недействительности сделок. В подобных случаях несостоявшееся наследование по завещанию опять-таки заменяется наследованием по закону. Это происходит в отношении всего наследства, если завещание недействительно в целом или его соответствующей части, если оно недействительно частично. Наиболее распространенный случай частичной недействительности завещания - нарушение в нем прав так называемых необходимых наследников, о которых речь пойдет дальше.

Ratio legis

Определение круга тех лиц, которые призываются к наследованию во всех случаях, когда наследование по завещанию невозможно (потому что его нет или по другим, указанным выше причинам), составляет главное содержание норм о наследовании по закону.
Гражданский кодекс РСФСР (ст. 532) признает наследниками по закону детей, супруга, родителей умершего, его родных братьев, сестер, деда и бабку (при определенных условиях также его иждивенцев, не относящихся к названным лицам, и внуков и правнуков). По степени родства <1> это родственники первой (дети и родители) или второй (братья и сестры, дед и бабка, внуки) степени. Только правнуки связаны с наследодателем третьей степенью родства.
--------------------------------
<1> Степень родства определяется числом рождений, отделяющих родственников друг от друга. Рождение самого наследодателя в это число не входит.

В чем причины, основания этих норм? В чем, как говорят юристы, ratio legis - смысл закона?
Отвечая на этот вопрос, нелишне привести основное правило дореволюционного русского права о наследниках по закону: "Право наследования... простирается на всех членов рода, одно кровное родство составляющих, до совершенного прекращения оного, не токмо в мужеском, но и в женском поколении" <1>. Это правило означало, что "родственники призываются к наследованию по русскому законодательству без ограничения степенью родства" <2>.
--------------------------------
<1> Том X Свода законов Российской империи. Ч. I. Ст. 1111.
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 500.

Как известно, первым Декретом советской власти в области наследственного права был Декрет ВЦИК от 27 апреля 1918 г. "Об отмене наследования" <1>, который установил, что "...нуждающиеся (то есть не имеющие прожиточного минимума) нетрудоспособные родственники по прямой нисходящей и восходящей линии, полнородные и неполнородные братья и сестры и супруг умершего получают содержание из оставшегося после него имущества" (ст. 2, выделено мной. - А.М.). Когда в 1922 г. право наследования было восстановлено, то первый российский ГК отнес к наследникам по закону прямых нисходящих наследодателя (детей, внуков, правнуков), его супруга и лиц, состоявших на его полном иждивении (ст. 418 ГК РСФСР 1922 г.).
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 34. Ст. 456.

При всех практически чрезвычайно важных различиях между этими нормами 1918 - 1922 гг. и действующими правилами ст. 532 ГК РСФСР трудно не заметить, что в их основе лежит один и тот же принцип - они решают задачу материального обеспечения лиц, наиболее близких наследодателю, тех, кто, скорее всего, и при его жизни пользовался его имуществом или помощью <1>. Обратной стороной такого ограничения законных наследников узким кругом лиц является то, что при их отсутствии (т.е. относительно часто) наследственное имущество становится "выморочным" и переходит к государству (см. ст. 552).
--------------------------------
<1> Характеристика Декрета от 27 апреля 1918 г. как "частноправовой формы социального обеспечения" (во многом справедливая и для всего последующего советского наследственного права) была широко распространена в 20-е годы прошлого столетия (см. об этом: Антимонов Б.С, Граве К.А. Советское наследственное право. М., 1955. С. 24).

Сегодня, когда экономический и социальный строй общества кардинально изменился, продолжающееся применение этих норм влечет (и чем дальше, тем в больших размерах будет влечь) "перекачку" имущества из частной собственности в государственную. Иными словами, при сохранении этих норм происходит и будет происходить процесс, прямо противоположный приватизации государственной собственности. Трудно признать эти нормы и соответствующими Конституции Российской Федерации: если она "гарантирует" право наследования (ч. 4 ст. 35), то вряд ли имелось в виду ограничить эти гарантии столь узкими пределами.
Исходя из этих соображений и учитывая опыт как собственного российского права, так и права ряда других стран <1>, проект ГК кардинально меняет пределы круга наследников по закону, расширяя их до пятой степени родства (к ним, в частности, относятся дети двоюродных братьев и сестер наследодателя) и даже допуская к наследованию в качестве наследников последней очереди лиц, вообще с наследодателем родством не связанных (пасынков и падчериц, отчима и мачеху).
--------------------------------
<1> Например, во Франции и Италии круг наследников по закону простирается до шестой степени родства включительно. В Германии, где наследники по закону призываются к наследованию по парантеллам, в пределах каждой парантеллы круг наследников степенью родства вообще не ограничен.

Как и действующий Кодекс, проект ГК сохраняет деление наследников по закону на очереди, сохраняя, разумеется, и правило о том, что наследники каждой последующей очереди призываются к наследованию только при отсутствии наследников предыдущих очередей.
В действующем ГК очередей наследников две (в проекте - семь), и к первой из них относятся дети, супруг и родители наследодателя.
Усыновленные (удочеренные) наследодателем дети наследуют его имущество наравне с его кровными детьми. Но если сегодня по букве действующей нормы после усыновления возможность наследования в отношениях усыновленного и его потомства с кровными родственниками из его прежней семьи прекращается (ст. 532), то проект допускает наследование в тех случаях, когда в соответствии с Семейным кодексом России (п. п. 3 и 4 ст. 137) по решению суда усыновленный сохраняет отношения с одним из родителей или другими родственниками по происхождению.
Переживший наследодателя супруг, хотя он не был связан с умершим отношениями родства или свойства, и по действующему праву, и по проекту ГК отнесен к наследникам первой очереди. Право пережившего супруга на наследство ни в какой мере не затрагивает его же права на часть (обычно половину) имущества, нажитого им совместно в браке с наследодателем (см. ст. 39 Семейного кодекса РФ, п. 2 ст. 254 ГК). Сегодня наследственные права супруга определяются только формальным критерием - сохранением между ним и наследодателем до смерти последнего юридически действительного брака. Даже если их брак распался задолго до открытия наследства, даже если уже был начат бракоразводный процесс, эти обстоятельства никак не влияют на права пережившего супруга как наследника по закону.
Между тем новое семейное право учитывает факт раздельного проживания супругов и прекращения семейных отношений между ними, когда дело касается определения прав каждого из них на имущество (п. 4 ст. 38 СК РФ), несмотря на то, что формально их брак сохраняется. Было бы неверно не сделать из этого развития нашего семейного права соответствующих выводов в отношении наследственных прав пережившего супруга.
Специфической для отечественного наследственного права и неизвестной праву большинства других стран является такая категория наследников по закону, как иждивенцы наследодателя. В действующем праве наследниками по закону признаются "нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего не менее одного года до его смерти" (ч. 3 ст. 532).
Появление этой категории лиц в нашем наследственном законодательстве восходит к уже приводившемуся Декрету ВЦИК от 27 апреля 1918 г. "Об отмене наследования" и к ГК РСФСР 1922 г., а последующее сохранение иждивенцев в качестве наследников по закону (в том числе и в действующем праве) объясняется стремлением законодателя обеспечить материально тех лиц, для которых помощь наследодателя при его жизни являлась основным источником существования. Чаще всего это родственники умершего, которые не входят в весьма узкий круг его родных, признаваемых наследниками по закону, - его дяди, тети, прабабки и прадеды, племянницы и др. Но, конечно, могут оказаться в числе наследников-иждивенцев и те, кто родственными отношениями с наследодателем не был связан (тесть или теща, супруг, состоявший с наследодателем в фактических брачных отношениях, и др.).
До 1961 г. иждивенцы наследодателя относились к наследникам первой очереди, и поэтому, например, находившаяся на иждивении наследодателя престарелая няня устраняла от наследования его трудоспособных родителей, братьев и сестер. С 1961 г. иждивенцы стали наследниками своего рода "плавающей" очереди, так как наследуют вместе и наравне "с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию" (ч. 3 ст. 532), и таким образом никого из них от наследования не устраняют.
Предлагаемое в проекте третьей части ГК расширение круга наследников по закону на основе прежде всего их родственных отношений с наследодателем (до пятой степени родства включительно) заставляет по-новому взглянуть на проблему наследников-иждивенцев. Очевидно, что теперь большинство их войдет в круг наследников одной из семи очередей наследников по закону, и для таких иждивенцев целесообразно сохранить без изменений условия и порядок призвания к наследованию в качестве наследников "плавающей" очереди. Например, прадед (по проекту, наследник четвертой очереди), если он находился на иждивении наследодателя не менее года до его смерти, может наследовать вместе с наследниками первой, второй или третьей очереди в зависимости от того, какая из этих очередей призывается к наследованию. Что же касается других иждивенцев, т.е., скорее всего, лиц, в родстве с наследодателем вообще не состоявших, то их в проекте предлагается считать наследниками по закону при условии, если в течение последнего года жизни наследодателя они не только находились на его иждивении, но и проживали совместно с ним. В этом случае они также могут наследовать с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию.

Необходимые наследники

Подлинная роль наследования как средства материального обеспечения людей, близких умершему, проявляется в тех нормах закона, которые, несмотря на свободу завещания, запрещают лишать наследства наиболее близких наследодателю лиц, оказавшихся по возрасту или по состоянию здоровья нетрудоспособными. Эти лица (нередко называемые в литературе необходимыми или обязательными наследниками) независимо от содержания завещания сохраняют право на долю в наследственном имуществе (на "обязательную долю" по терминологии закона).
Вполне понятно, что круг необходимых наследников закон всегда определяет исчерпывающим образом. По действующему праву (ст. 535), равно как и по проекту третьей части ГК, к ним отнесены:
- несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя;
- его нетрудоспособный супруг;
- его нетрудоспособные родители;
- другие нетрудоспособные лица, находившиеся на иждивении наследодателя не менее года до его смерти.
Как бы ни распорядился завещатель своим имуществом в завещании, закон гарантирует любому из этих наследников получение 2/3 той доли, которую он получил бы, если бы завещания не было. Завещание в той части, в какой оно влечет уменьшение этой доли, недействительно. Поэтому, если, например, трудоспособному сыну наследодателя оставлен по завещанию жилой дом стоимостью 1100000 руб., а супругу пенсионного возраста - денежный вклад на сумму 100000 руб., обязательная доля пережившего супруга составит 400000 руб. в денежном выражении, и он вправе претендовать на долю дома, равную 27 процентам его стоимости.
Хотя необходимые наследники наследуют обязательную долю как наследники по закону, вопрос об их правах на такую долю возникает только тогда, когда имеется завещание, в силу которого такой наследник либо вообще не получает ничего из наследственного имущества, либо то, что он наследует, составляет менее 2/3 его законной доли.
С назначением обязательной доли как средства материального обеспечения близких наследодателю нетрудоспособных лиц связан периодически возникающий вопрос об оптимальном размере этой доли. Когда-то она равнялась законной доле. Это приводило к тому, что в случае, когда у наследодателя имелся только один наследник первой очереди и он был нетрудоспособен, такой наследодатель практически полностью лишался возможности распорядиться своим имуществом по завещанию. Поэтому в 1961 г. размер обязательной доли необходимого наследника был уменьшен до 2/3 его законной доли.
Сейчас, когда у значительной части населения (включая и тех, кто не имеет никаких денежных накоплений) появилось дорогостоящее имущество (приватизированные квартиры, земельные участки и др.), резонно поднят вопрос о дальнейшем снижении размера обязательной доли. В проекте третьей части ГК предлагается установить ее в размере 1/2 доли, которая причиталась бы необходимому наследнику при наследовании по закону.

Право представления

Внуки и правнуки наследодателя не упомянуты ни в одной из очередей наследников по закону, но это не значит, что для них возможность наследования по закону исключена. Полное отстранение их от наследования вряд ли соответствовало бы действительной воле наследодателя. Ведь эти нисходящие относятся к его самым близким (часто горячо любимым) родственникам, да к тому же к моменту его смерти они нередко не успевают достичь совершеннолетия. С другой стороны, простое включение их в круг наследников по закону привело бы в многодетных семьях к дроблению наследственных долей и, что еще хуже, порождало бы во многих случаях явную несправедливость: так, бездетный сын наследодателя получил бы наследство в четыре раза меньшее, чем семья его брата, имеющего четверых детей.
Такое положение существовало в нашем наследственном праве до середины прошлого столетия. Чтобы устранить эти недостатки правового регулирования, для внуков и правнуков наследодателя было введено в 1945 г. наследование по праву представления. С тех пор действует правило, что если кто-либо из детей наследодателя умрет до открытия наследства, его долю наследуют поровну его дети - внуки наследодателя (ч. 4 ст. 532). В приведенном выше примере это означало бы, что бездетный сын наследодателя получил бы 1/2 наследства, а каждый из четырех внуков от другого сына - по 1/8 наследственного имущества. Точно так же в случае смерти раньше деда внука наследодателя, который получил бы долю наследства по праву представления, его доля переходит к его детям - правнукам наследодателя - и делится между ними поровну. Если в приведенном примере представить себе, что один из четырех внуков умер до того, как скончался наследодатель, но у него остались двое детей, - на долю каждого из этих правнуков наследодателя придется по 1/16 наследства.
Проект третьей части ГК расширяет применение института наследования по праву представления. Для случаев, когда призываются к наследованию братья и сестры наследодателя (наследники второй очереди), предусмотрено наследование по праву представления их детей - племянников и племянниц наследодателя, а при призвании к наследованию дядей и тетушек наследодателя (наследников третьей очереди) - наследование по праву представления их детей - двоюродных братьев и сестер наследодателя.
Текст как действующего закона (ст. 532), так и проекта ГК сформулирован таким образом, что не дает прямого ответа на вопрос: относятся ли наследники, наследующие по праву представления, к определенной очереди наследников? Это дало повод Верховному Суду России усомниться в принадлежности внуков наследодателя к числу наследников первой очереди. В решении по одному из дел (где, кстати говоря, ответ на этот вопрос существенного значения для исхода дела не имел) Верховный Суд указал, что "в ч. 4 ст. 532 определен порядок наследования внуков наследодателя, которые отнесены к особой группе наследников, призываемых к наследованию по "праву представления"... Собственного права наследовать имущество наследодателя в первую очередь внуки не имеют и формально в числе наследников первой очереди не названы" (выделено мной. - А.М.) <1>.
--------------------------------
<1> Решение Верховного Суда Российской Федерации от 30 августа 1998 г. N ГКПИ98-358 // СПС "КонсультантПлюс".

Правильный на первый взгляд (действительно, внуки и правнуки наследодателя в перечне наследников первой очереди в ч. 1 ст. 532 не названы), этот вывод неверен по сути и может в дальнейшем привести на практике к трудно разрешимой проблеме. Достаточно представить себе отнюдь не редкую ситуацию, когда после смерти наследодателя остаются только наследники второй очереди (например, его братья) и один внук от скончавшегося раньше наследодателя сына. Вопрос о том, устраняет ли этот внук от наследования братьев умершего, будет решаться по-разному, в зависимости от того, отнесем ли мы внука к какой-либо очереди наследников. Другого основания не призывать к наследованию наследников второй очереди, кроме как признать, что есть наследник первой очереди, закон не предусматривает. Если же не признавать внука в этом случае наследником первой очереди, то его придется вообще лишить наследства: в числе наследников второй очереди он тоже законом не назван, а кроме того, призвание его к наследованию вместе с наследниками второй очереди сделало бы практически невозможным определение доли каждого из наследников.
В связи с предполагаемым расширением применения в будущем наследования по праву представления вопрос об отнесении наследников, "представляющих" при наследовании своего умершего родителя к определенной очереди, приобретает еще большее практическое значение.

Доли наследников

Статья 532 ГК РСФСР начинается словами: "При наследовании по закону наследниками в равных долях являются...". Это означает, что между наследниками той очереди, которая призывается к наследованию (сколько бы этих наследников ни было - 2, 5, 7, 8 и т.д.), наследство делится поровну.
Этот принцип равенства долей наследников по закону сохранен и в проекте третьей части ГК. Вместе с тем читатель вряд ли не заметил, что из него есть исключения. Внуки (и правнуки) наследодателя, когда они наследуют по праву представления, тоже наследуют по закону (и, как показано выше, принадлежат к наследникам определенной очереди), но если, кроме них, есть другие наследники первой очереди, каждый из внуков получает меньшую по сравнению с этими наследниками долю. Но помимо этого случая есть в действующем законе еще одно очень существенное изъятие из принципа равенства долей наследников по закону.
Это изъятие касается наследования предметов обычной домашней обстановки и обихода. Они переходят к тем из наследников по закону, которые проживали совместно с наследодателем до его смерти не менее одного года, причем это имущество такие наследники получают независимо от их очереди и наследственной доли (ст. 533).
В разных модификациях, с уточнениями, вносимыми судебной практикой, это правило существует в нашем законодательстве с начала 20-х годов прошлого столетия. Корни его происхождения многообразны. Наряду с гуманным стремлением "не ломать" устоявшийся быт семьи наследодателя, сохранить для окружавших его близких людей привычную обстановку дома, в котором они жили достаточно долго вместе с наследодателем, у возникновения этого правила есть и другая причина. Это - бедность. Когда самое обычное домашнее имущество приходилось наживать годами, когда мебель, посуду, одежду надо было не только купить, но еще и "достать", раздел предметов домашней обстановки и обихода между всеми наследниками означал бы полное разорение домашнего очага без надежды на его восстановление.
Право наследования предметов обычной домашней обстановки и обихода принадлежит проживавшим с наследодателем наследникам, во-первых, независимо от очереди, к которой эти наследники принадлежат. Поэтому, например, сестры умершего (наследники второй очереди), жившие совместно с ним, по крайней мере в течение последнего года, унаследуют это домашнее имущество, даже несмотря на то, что у наследодателя остался сын, если этот наследник первой очереди жил отдельно.
Во-вторых, обычное домашнее имущество наследуется совместно проживавшими с наследодателем наследниками "независимо от их... наследственной доли". Можно представить себе ситуацию, когда единственным наследником этого имущества окажется живший вместе с наследодателем внук, хотя в другом имуществе умершего он унаследует по праву представления незначительную, по сравнению с другими наследниками, долю.
Следует обратить внимание на требование закона относительно совместного проживания наследника с наследодателем. Судебная практика считает, что необходимо, чтобы жил наследник не только совместно с наследодателем (например, в одном доме) в течение последнего года перед его смертью, "но и сообща с ним пользовался этими предметами для удовлетворения повседневных бытовых нужд" <1>.
--------------------------------
<1> Толстой Ю.К. Наследственное право: Учебное пособие. М., 1999. С. 53.

Вопрос, который вызывает наибольшие трудности при разрешении споров, связанных с наследованием предметов обычной домашней обстановки и обихода, состоит в определении, раскрытии самого этого понятия. Центр тяжести здесь, конечно, лежит в слове "обычной", но дело в том, что с изменением благосостояния людей представления о том, какая обстановка и какие предметы обихода являются обычными, меняются. Сказываются на этих представлениях (и нередко очень значительно) существенные и, к сожалению, все возрастающие различия в имущественном положении разных слоев общества.
Поэтому следует иметь в виду разъяснения Верховного Суда России на этот счет в Постановлении Пленума от 23 апреля 1991 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании". Как там сказано, "спор между наследниками по вопросу о том, какое имущество следует включить в состав предметов обычной домашней обстановки и обихода, разрешается судом с учетом конкретных обстоятельств дела, а также местных обычаев" (п. 9). На практике это означает, что одни и те же предметы могут быть в одних условиях (скажем, московской семьи среднего достатка) отнесены к предметам обычной обстановки и обихода, а в других (например, в условиях вымирающей северной деревни) - могут быть таковыми не признаны, что повлечет их включение в общую наследственную массу и раздел между всеми наследниками.
Не менее важно и другое содержащееся в названном Постановлении Пленума Верховного Суда разъяснение о том, что "антикварные предметы, а также представляющие художественную, историческую или иную ценность, не могут рассматриваться в качестве предметов обычной домашней обстановки и обихода, независимо от их целевого назначения". Определение круга этих предметов, когда-то именовавшихся в нашем законодательстве "предметами роскоши" (ст. 421 ГК РСФСР 1922 г.), тоже и по тем же причинам представляет немалую трудность.
Не без учета этих обстоятельств, но главным образом все-таки по другой причине - из-за насыщения домашней обстановки и обихода многих людей все более дорогостоящим имуществом - проект ГК отказался от особых правил о наследовании по закону предметов обычной домашней обстановки и обихода. Нелишне напомнить, что и сейчас наследование этого имущества только определенной категорией наследников по закону не является единственно возможным, так как наследодатель вправе завещать это имущество, его часть или отдельные предметы из его состава другим лицам.

Концепция развития российского законодательства
в сфере международного частного права <*>

--------------------------------
<*> Опубликована в кн.: Правовая реформа: концепции развития российского законодательства / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. М., 1995. С. 209 - 218. Подготовлена с участием доктора юрид. наук Н.И. Марышевой (п. п. 3, 4 разд. II). Второй, несколько расширенный вариант этой концепции см. в кн.: Концепции развития российского законодательства / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. 3-е изд. М., 1998. С. 244 - 253.

I

Российское законодательство в сфере международного частного права (МЧП) в его основной части, определяющей, во-первых, гражданско-правовой статус иностранных граждан и юридических лиц в России, и, во-вторых, коллизионные нормы российского гражданского права, находится в значительно лучшем положении, чем многие другие отрасли российского законодательства.
Российское МЧП в целом отвечает потребностям общества с развитой, социально ориентированной рыночной экономикой и соответствует современному уровню развития МЧП в странах континентальной Европы.
Такое состояние МЧП в России было достигнуто благодаря двум крупным, этапным шагам в его развитии.
Первый из них был сделан в процессе кодификации гражданского, гражданского процессуального и семейного законодательства в начале 60-х гг. До этого СССР имел незначительное число разрозненных законодательных норм, решавших отдельные вопросы МЧП. Бывший Союз ССР одним из первых встал на путь достаточно цельного законодательного регулирования в сфере МЧП. По инициативе проф. Л.А. Лунца и при непосредственном участии его и других сотрудников ВИЮНа (позднее - ВНИИСЗ, в настоящее время - Институт законодательства и сравнительного правоведения) в Основы гражданского законодательства (ОГЗ) 1961 г., в Основы гражданского судопроизводства 1961 г., а позднее в Основы законодательства о браке и семье 1968 г. были включены в специальные разделы все основные правила о правоспособности иностранцев, применении иностранных гражданских, гражданских процессуальных законов, законов о браке и семье, международных договоров. При издании затем ГК, ГПК и КоБС РСФСР эти нормы вошли в них практически без изменений, поскольку законодательство об МЧП относилось к общесоюзной компетенции.
Последующее развитие событий показало, что был избран верный путь подробного законодательного регулирования в сфере МЧП. Целый ряд государств, главным образом европейских, за последние годы принял специальные законы об МЧП или по крайней мере подготовил проекты таких законов.
До 1991 г. в отечественное законодательство в этой сфере вносились отдельные изменения. Наиболее значительные дополнения были внесены Законом СССР от 24 июня 1981 г. N 5152-X "О правовом положении иностранных граждан в СССР" <1>.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. N 26. Ст. 836.

Качественные изменения в российском МЧП связаны с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые в соответствии с Постановлением Верховного Совета России от 14 июля 1992 г. применяются на территории России с 3 августа того же года.
Подготовке и принятию ОГЗ 1991 г. предшествовала разработка во ВНИИСЗ проекта детального отечественного Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе. Инициатором его разработки был проф. О.Н. Садиков, проект разрабатывался при участии канд. юрид. наук Н.И. Марышевой и проф. А.Л. Маковского. Проект готовился с учетом новейшего иностранного законодательства и многосторонних международных договоров в сфере МЧП.
При подготовке ОГЗ 1991 г. в них были включены (с незначительными сокращениями) почти все статьи из упомянутого проекта Закона, имевшие отношение к регулированию материальных гражданских отношений.
В развитии той части отечественного МЧП, которая касается процессуальных отношений и обычно называется международным гражданским процессом, крупным шагом было принятие 21 июня 1988 г. Указа Президиума Верховного Совета СССР N 9131-XI "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей" <1>. Этот детальный и современный акт был также подготовлен во ВНИИСЗ Н.И. Марышевой. В настоящее время он действует на территории как России, так и других государств - участников СНГ.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. N 26. Ст. 427.

II

1. Состояние отечественного МЧП в его основной части, определяющей гражданско-правовой статус иностранцев и содержащей коллизионные нормы гражданского права, как видно из сказанного, может быть оценено как удовлетворительное. Это означает, что данная область законодательства в том, что касается содержания входящих в нее норм, в ближайшее десятилетие (возможно, и долее) не потребует кардинальных изменений или значительных дополнений.
Вместе с тем в ряде отношений и эта область законодательства нуждается в совершенствовании.
Во-первых, очевидна необходимость заменить действующие на территории России нормы союзных ОГЗ 1991 г. нормами российского закона. Это может быть сделано при принятии второй части нового ГК РФ (по-видимому, в 1995 г.).
Во-вторых, при подготовке уже подлинно российского законодательства об МЧП (в виде раздела нового ГК) нормы, имеющиеся в ОГЗ 1991 г., нужно в некоторых отношениях усовершенствовать. В частности, в ОГЗ не получили должного развития коллизионные нормы, касающиеся денежных обязательств, ценных бумаг, залога, а также ряда новых договоров, не известных прежнему гражданскому законодательству, но урегулированных в проекте второй части нового ГК, - договоров ренты, доверительного управления имуществом, финансирования под уступку требования (факторинг), агентского договора, некоторых банковских сделок.
2. Создание развернутой системы стабильных норм российского МЧП, которое должно завершиться в ближайшем будущем с принятием в составе нового ГК РФ соответствующего раздела, создает хорошие предпосылки для принятия ряда других федеральных законов, содержащих нормы МЧП, и делает задачу их принятия более неотложной. По крайней мере три обстоятельства требуют целенаправленного и скорейшего выполнения этой задачи:
во-первых, новый ГК впервые в отечественном законодательстве закрепил в виде общей нормы принцип национального режима не только для иностранных граждан, но и для иностранных юридических лиц (п. 1 ст. 2). Принцип этот не является абсолютным, и из него, как сказано в ГК, могут быть установлены федеральным законом отдельные изъятия. Очевидно, что исходя из этого принципа и необходимости изъятий из него требуется тщательная "инвентаризация" всего массива законодательства, регулирующего участие иностранных юридических лиц в гражданских правоотношениях;
во-вторых, должны быть изданы те законы, имеющие прямое отношение к сфере МЧП, необходимость принятия которых прямо предусмотрена новым ГК. Их немного, но несколько отсылок к таким законам имеется и в первой части ГК, и в проекте его второй части;
в-третьих, накопленный опыт российского законотворчества позволяет уже сегодня достаточно отчетливо наметить стабильную систему федеральных законов, полностью или в значительной мере посвященных определению правового статуса иностранных граждан и юридических лиц в России и регулированию отношений с их участием. В основном это законы, касающиеся внешнеэкономической деятельности (иностранных инвестиций, свободных экономических зон и др.), и их принятие существенно способствовало бы так необходимой и ожидаемой иностранцами стабильности в этой части российского правопорядка. Содержание большинства этих законов далеко выходит за рамки собственно МЧП, но все они в той или иной мере включают и нормы МЧП.
На основе сказанного можно указать на ряд федеральных законов, непосредственно затрагивающих сферу МЧП, в издании которых ощущается настоятельная необходимость:
1) Закон об иммунитете иностранного государства и его собственности, упомянутый в первой части нового ГК РФ (ст. 127). В этих вопросах необходимо принципиально изменить прежнюю политическую линию, отказавшись от позиции абсолютного иммунитета. Проект такого закона был подготовлен в Институте законодательства и сравнительного правоведения (авторы - проф. А.Л. Маковский и канд. юрид. наук И.О. Хлестова) еще в 1991 - 1992 гг.;
2) Закон о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации. Одноименный Закон о правовом положении иностранцев в СССР от 24 июня 1981 г., продолжающий действовать на территории России, устарел как из-за явного несоответствия его положений демократическим началам новой Конституции России, так и потому, что не отражает ряда новых явлений в нашей жизни, в частности появления на нашей территории большого числа беженцев, среди которых немало иностранцев;
3) Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации. Практика применения принятого 4 июля 1991 г. Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" <1> выявила его существенные недостатки, которые не могут быть устранены путем отдельных изменений этого Закона. К числу таких недостатков относится весьма неопределенное понятие иностранных инвестиций, за пределами которого (и, соответственно, за пределами сферы применения Закона) остаются так называемые портфельные инвестиции, инвестиции в форме займов, предоставления оборудования, технологий, исключительных прав и др., часто в обмен на право контроля за управлением соответствующим предприятием. Закон во многом декларативен в отношении гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, и защиты прав последних. В частности, в нем нет ясного решения о порядке разрешения споров инвесторов с государственными органами, когда такие органы отказывают в регистрации предприятия, замораживают валютный счет или запрещают перевод прибылей за границу и т.п. Лишь в самой общей форме в Законе говорится о такой важной форме инвестиций, как инвестиции в свободных экономических зонах. В результате режим свободных экономических зон оказался урегулирован во множестве несогласованных нормативных актов, значительная часть которых издана органами исполнительной власти, в том числе на местах.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1008.

Возможный выход из создавшегося положения - тщательная разработка и принятие нового Закона об иностранных инвестициях, специальный раздел которого мог бы быть посвящен свободным экономическим зонам. Возможно и иное решение: издание самостоятельного закона о свободных экономических зонах;
4) по существу Россия не имеет ясного и стабильного валютного законодательства, что совершенно необходимо для развития внешнеэкономической деятельности, привлечения иностранных инвестиций и эффективного налогообложения. Закон от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" <1> содержит большое число отсылочных норм, и фактически валютное регулирование основывается на часто меняющихся и недостаточно известных инструкциях Центрального банка РФ. В них решаются важнейшие вопросы, касающиеся купли-продажи валюты на внутреннем рынке, перевода иностранной валюты из-за рубежа, определения легальности происхождения валюты, открытия счетов в иностранной валюте и многие другие. Необходимость нового Закона о валютном регулировании, более подробного и имеющего прямое действие (хотя и оставляющего возможности для гибкой валютной политики), представляется в настоящее время достаточно очевидной.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 45. Ст. 2542.

3. Законодательство, касающееся вопросов международного гражданского процесса, состоящее сейчас из норм бывшего общесоюзного законодательства (раздел VI Основ гражданского судопроизводства 1991 г. и Указ Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г.), частично воспроизведенного в ГПК РСФСР 1964 г., нуждается в замене их нормами российского законодательства. Задача эта может быть решена при принятии нового ГПК РФ, проект которого уже подготовлен. При этом надо учитывать, что по содержанию нормы названных актов в целом достаточно удовлетворительны и полны, чтобы регулировать отношения в соответствующей области. Кроме того, что весьма важно, эти же нормы действуют в других государствах - участниках СНГ. Кардинальный их пересмотр Россией может побудить и другие страны СНГ к таким же шагам, что в конечном счете приведет к различиям законодательства этих государств в области, где единообразие весьма желательно.
Задача может быть решена путем дальнейшей работы над Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной в Минске 22 января 1993 г. главами девяти государств - участников СНГ и Молдавии <1>. Эта весьма содержательная, подробная (87 статей) и практически необходимая Конвенция при должном к ней отношении может в дальнейшем стать для государств - участников СНГ своеобразным "кодексом международного частного права". Для этого следовало бы прежде всего добиться ее ратификации всеми указанными государствами, затем приступить к регулярному изучению и обобщению практики ее применения в этих государствах и со временем (через 1 - 2 года) начать работу по согласованному внесению в нее необходимых изменений и дополнений, в том числе по вопросам международного гражданского процесса. При таком развитии событий государства - участники СНГ вряд ли стали бы развивать свое национальное законодательство в направлениях, резко расходящихся с Конвенцией.
--------------------------------
<1> Ратифицирована Российской Федерацией 4 августа 1994 г. (Собрание законодательства РФ. 1994. N 15. Ст. 1684. См. текст Конвенции: Там же. 1995. N 17. Ст. 1472).

Оценивая в целом развитие российского законодательства в сфере международного гражданского процесса, следует признать его удовлетворительным. Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" <1> почти полностью основан на соответствующем модельном законе, разработанном и рекомендованном Комиссией ООН по праву международной торговли, что в определенной мере гарантирует качество и обеспечивает авторитетность этого российского Закона для пользующихся нашими третейскими судами иностранцев. 5 апреля 1995 г. принят новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, содержащий специальный раздел "Производство по делам с участием иностранных лиц" (раздел V). После принятия нового ГПК РФ и проектируемого закона об исполнительном производстве с включением в эти акты соответствующих норм международного гражданского процесса задачу усовершенствования российского законодательства в этой области можно будет считать в основном выполненной.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1993. N 32. Ст. 1240.

4. В наименее близком к современному состоянию находится та часть российского МЧП, которая касается вопросов семьи и брака, так как со времени принятия в 1968 г. Основ законодательства о браке и семье их соответствующие нормы (вошедшие затем в Кодекс о браке и семье РСФСР) почти никакого развития (за исключением правил об усыновлении) не получили.
Задача усовершенствования этой части российского МЧП может и должна быть практически полностью решена при принятии нового Семейного кодекса Российской Федерации, проект которого уже опубликован и обсуждается Государственной Думой. Нормы МЧП, которые войдут в этот Кодекс, должны в ряде отношений отличаться от норм МЧП действующего законодательства о семье и браке.
В сфере семейного права (его международный аспект) дальнейшее развитие законодательства должно идти по пути разработки коллизионных норм для правоотношений, ныне остающихся в части МЧП неурегулированными: о недействительности браков, личных и имущественных правоотношениях между супругами, между родителями и детьми и др.
При выборе способа решения коллизионных вопросов следует смягчить отраженный в нынешнем Кодексе о браке и семье РСФСР и действующих на территории России Основах законодательства о браке и семье строго территориальный принцип действия закона. От применения во всех вопросах семейного права закона суда, рассматривающего дело (т.е. в России - российского закона), следует переходить в отдельных нормах к применению законодательства гражданства участника правоотношения. Это касается и новых норм, которые должны быть введены в законодательство в восполнение пробелов, и норм, действующих ныне. Например, при заключении брака следует учитывать в отношении условий вступления в брак иностранного гражданина его "личный закон" (законодательство страны, гражданином которой он является). Более широкое применение привязки к закону гражданства позволит в большей мере учесть законодательство других стран, приблизить наше законодательство к регулированию, принятому в европейских и других странах, избегнуть так называемых хромающих браков, когда брак, действительный в России, оказывается недействительным на родине супруга-иностранца из-за несоблюдения законов соответствующей страны. Предлагаемое направление развития российского законодательства будет отвечать современным условиям развития контактов российских граждан с иностранными гражданами, расширения возможностей зарубежных поездок и т.п.

III

Для развития и совершенствования российского законодательства в сфере МЧП весьма важное значение имеет выбор способа кодификации этого законодательства.
После долгого обсуждения этот выбор сделан не в пользу издания единого закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, а в пользу сохранения существующего положения вещей, когда нормы МЧП кодифицируются в трех отраслевых кодексах - Гражданском, Гражданском процессуальном и Кодексе о браке и семье.
Основное достоинство такого подхода, проверенного практикой, заключается в том, что не нарушается органическая связь, весьма отчетливо проявляющаяся даже в понятийном аппарате, которая существует между соответствующими нормами МЧП и нормами той отрасли законодательства, которой они касаются. Нормы МЧП, содержащиеся в ГК, построены на базе правовых понятий, содержащихся в основной части этого Кодекса, в его материальных нормах, все эти нормы МЧП непосредственно связаны с другими нормами ГК, так как решают вопросы применения последних в отношениях, осложненных иностранным элементом. Аналогичное положение существует в ГПК уже применительно к процессуальным нормам и т.д.
Это, однако, не означает, что предложения о создании самостоятельного закона об МЧП и международном гражданском процессе, включающего также и нормы МЧП, относящиеся к сфере семейного права, равно как и подготовленный проект этого закона, оказались бесполезными.
Одно из важных достоинств такого закона - возможность выделения в нем некоторых общих положений МЧП и создания самостоятельной Общей части, хотя, как показывает опыт, весьма небольшой (7 - 10 статей). К числу таких положений, общих для всех подотраслей МЧП, относятся правила об установлении содержания иностранного права, когда оно подлежит применению в России, об ограничениях его применения (в том числе в силу публичного порядка), о решении проблемы квалификации правоотношений, об обратной отсылке и некоторые другие. Воспроизведение этих правил в каждом из отраслевых кодексов - в Гражданском, Гражданском процессуальном, Арбитражном процессуальном, Семейном, Трудовом - нецелесообразно и по чисто кодификационным соображениям, и из-за возможных случайных несовпадений этих правил в разных кодексах.
Выходом из положения могло бы стать принятие сравнительно небольшого, но самостоятельного федерального закона о международном частном праве, содержащего только правила, общие для всех подотраслей МЧП.

IV

Развитие российского МЧП неразрывно связано с участием России в международных договорах, направленных на унификацию гражданского и семейного права, о правовой помощи и др. Нормы таких договоров входят в отечественное МЧП и во многом определяют его содержание. В соответствии с Конституцией эти международные договоры Российской Федерации "являются составной частью ее правовой системы" (ч. 4 ст. 15).
В связи с участием России в таких международных договорах можно назвать четыре основные задачи, требующие решения в ближайшие годы.
1. Хотя Российское государство в качестве правопреемника СССР "унаследовало" участие в большом числе важных международных договоров в сфере гражданского права, гражданского процесса и семейного права, есть значительное число таких многосторонних договоров, в которых СССР в силу особенностей его политической системы или исходя из определенных экономических интересов не участвовал. Среди этих договоров (конвенций) есть действующие в течение многих десятилетий и признанные большим числом государств, есть и сравнительно новые, не получившие пока достаточного международного признания, но отвечающие очевидным потребностям прогрессивного развития международных внешнеэкономических связей и международного общения. С распадом СССР, демократизацией политического строя России и переходом российской экономики к рынку политические и экономические приоритеты России существенно изменились по сравнению с теми, из которых исходил Союз ССР. В новых условиях требуется тщательный анализ всех без исключения универсальных международных конвенций, имеющих целью унификацию в различных областях и по разным вопросам гражданского, гражданского процессуального, семейного и трудового права, в которых СССР не участвовал, с выводами по каждой из них о целесообразности участия Российской Федерации.
2. Столь же тщательный анализ должен быть проделан в отношении многосторонних универсальных конвенций унификационного характера, в которых СССР участвовал, с тем, чтобы, во-первых, убедиться, что участие в каждой из них соответствует современным интересам России, и, во-вторых, проверить, выполняются ли Россией вытекающие из той или иной конвенции обязательства, когда необходимо принять на национальном уровне определенные правовые решения (ввести правила конвенции в свое законодательство, создать механизм применения, установить ответственность за нарушения и т.д.).
3. В качестве правопреемника СССР Россия стала участником двусторонних международных договоров о правовой помощи с целым рядом государств. Видимо, целесообразно разработать рассчитанную на несколько лет программу пересмотра тех из договоров о правовой помощи, которые по каким-либо причинам вызывают сомнения в их действенности, и заключения новых договоров.
4. Одна из важных задач - постоянная и целенаправленная работа по совершенствованию Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.

Новый этап в развитии международного частного права
в России <*>

--------------------------------
<*> Журнал российского права. 1997. N 1. С. 147 - 151. Статья первоначально опубликована на англ. языке (A new Stage in the Development of Private International Law in Russia) в журнале Review of Central and East European Law. 1996. Vol. 22. N 6. P. 595 - 601.

Опубликованный в "Российской газете" 30 ноября 1996 г. VII (и последний) раздел Гражданского кодекса Российской Федерации, посвященный международному частному праву, входит в проект третьей части этого Кодекса.
При оценке положений этого раздела нелишне вспомнить о том, что Россия уже давно принадлежит к числу стран, имеющих достаточно развитое в законах ("статутное") международное частное право (МЧП).
Предпочтительность нормативного регулирования в сфере МЧП была признана в бывшем Союзе ССР еще несколько десятилетий тому назад. Все развитие МЧП в СССР шло по пути осознания и возрастания роли именно нормативного регулирования. Зародившись в виде отдельных норм (ст. 8 Закона о введении в действие ГК РСФСР 1922 г.), российское, а впоследствии советское МЧП прошло через этапы издания отдельных мало связанных между собой правовых актов 20 - 30- х гг., затем - выработки в 30 - 50-е гг. общих принципов МЧП в доктрине и в практике суда и коммерческого арбитража и в 60-х гг. достигло стадии кодификации своих важнейших норм в отраслевых кодификационных актах.
Особая сложность отношений, регулируемых с помощью МЧП, делает закрепление применяемых в данной области правил в ясных и детальных нормах писаного права очень желательным. Это позволяет внести в содержание таких отношений определенность в том, что касается статуса их субъектов, применимого права и т.д., и облегчает деятельность правоприменительных органов, которым, как правило, затруднительно решать споры, возникающие из таких отношений, руководствуясь только общими принципами МЧП.
Развитие нормативного регулирования в сфере МЧП можно рассматривать как сложившуюся тенденцию отечественного права, которой разумно было бы следовать и в будущем.
В частном праве России закон постепенно начинает занимать главенствующее положение не только в силу его места в иерархии нормативных актов, но и благодаря важности и детальности своего содержания. Это стало особенно заметно после принятия и введения в действие в 1995 г. первой и в 1996 г. второй части нового ГК. Тем не менее очевидно, что подзаконные акты всегда будут играть существенную роль в гражданском праве, а также определенную роль - в трудовом и семейном. Не может быть возражений против того, чтобы такие акты (разумеется, правомерно изданные) как элемент национального правового режима распространялись в равной мере как на наши чисто внутренние отношения, так и на отношения с участием иностранцев или иным образом осложненные иностранным элементом.
Иным должен быть подход к нормам и нормативным актам в сфере МЧП. Здесь закон должен быть практически единственным источником российского права. Понимание необходимости этого сложилось в отечественной науке и в законопроектной работе довольно давно, поскольку такой подход в наибольшей мере обеспечивает признание и применение отечественного права иностранными правоприменительными органами. То обстоятельство, что в подзаконных актах последних лет можно иногда найти коллизионные нормы или нормы о положении иностранцев, - одно из прискорбных проявлений общего состояния законопроектной работы, от которого мы, надо надеяться, постепенно избавимся.
При второй кодификации советского законодательства (60-е гг.) нормы МЧП не были собраны в самостоятельный кодификационный акт (кодекс МЧП, закон об МЧП и т.п.), а были включены в отраслевые кодификационные законы Союза ССР, а оттуда перенесены в соответствующие республиканские кодексы. Наибольшим удельный вес норм МЧП оказался в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (ОГЗ) 1961 г., несколько меньшим в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье 1968 г., еще менее значительным - в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о гражданском судопроизводстве 1961 г. В кодификационных актах трудового права нормы МЧП практически отсутствовали.
Уже в начале 70-х гг. стали выдвигаться идеи о самостоятельной кодификации МЧП и появились первые проекты закона об МЧП. Серьезный шаг в этом направлении был сделан в 1990 г., когда в Институте законодательства и сравнительного правоведения был разработан проект единого закона об МЧП, который в 1992 г. был представлен в Верховный Совет РСФСР и даже включен в один из планов законопроектных работ. Проект состоял почти из 60 статей, из которых 16 были посвящены общим положениям МЧП, 7 - правовому статусу субъектов права, 15 - коллизионным нормам в сфере гражданского права, 12 - семейному праву, 16 - гражданскому процессу и 1 - трудовым отношениям.
Однако при подготовке и принятии Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., несмотря на положительную в целом оценку проекта закона об МЧП, был избран прежний путь кодификации норм МЧП: они вошли в ОГЗ в виде самостоятельного раздела VII, правда, в качестве одного из главных источников этого раздела был использован названный проект, что позволило существенно обогатить ОГЗ не только новыми коллизионными нормами (о защите личных неимущественных прав, обязательствах по внешнеэкономическим сделкам и др. - ст. ст. 163, 166), но и рядом положений общего характера - об основаниях применения, установлении содержания и ограничениях применения иностранного права (ст. ст. 156 - 158).
В условиях новой кодификации всех частноправовых отраслей законодательства России, когда близка к завершению работа над новым ГК, принят Семейный кодекс Российской Федерации (1995 г.), идет подготовка нового российского кодекса о труде и нового гражданского процессуального кодекса, необходимо окончательное решение в пользу той или иной формы кодификации МЧП.
В пользу самостоятельной кодификации МЧП говорит наличие некоторых положений, общих для разных его подотраслей - гражданского права, семейного и др., а также опыт некоторых стран, в которых в последнее время были изданы обширные законы об МЧП, содержащие нормы и об иностранцах, и коллизионные, и международного гражданского процесса (Швейцария - 1988 г., Германия - 1986 г.).
При ближайшем рассмотрении, однако, можно увидеть не менее серьезные доводы против создания подробного и единого для всех отраслей права кодекса МЧП или федерального закона об МЧП:
1) в действительности в МЧП сравнительно немного положений, которые были бы общими для всех его составных частей - гражданского, семейного, трудового права и гражданского процесса. Это почти исключительно положения о статусе иностранцев, поскольку они могут быть субъектами отношений, регулируемых всеми соответствующими отраслями законодательства. Другие положения, которые выдаются за общие (включая даже те, которые вошли в ОГЗ 1991 г.), как правило, регулируют правоприменение, осуществляемое государственными органами (правила о применении иностранного права независимо от взаимности, об установлении содержания иностранного права, о публичном порядке, о последствиях обхода закона в сфере МЧП и др.). Включение их в закон об МЧП в виде общих положений оправдано лишь тем, что они адресованы не только суду, но и другим правоприменительным органам (нотариату, коммерческим третейским судам и т.д.);
2) связь коллизионных норм гражданского, семейного, трудового права с материальными нормами соответствующих отраслей гораздо теснее, чем между собой;
3) самостоятельные подробные кодификации МЧП обычно появляются там и тогда, где и когда необходимость в создании соответствующих норм назрела, а включение их в отраслевой кодекс оказывается по каким-либо причинам затруднительным (из-за дуализма частного права, структуры соответствующего кодекса и т.п.).
В условиях, когда Россия осуществляет заново кодификацию всех отраслей своего законодательства, более плодотворным представляется подход, который один из исследователей назвал кумулятивной кодификацией, имея в виду издание сравнительно небольшого Закона об МЧП, содержащего лишь нормы, общие для всех его подотраслей (как уже отмечалось, их немного) и кодификацию других его норм в отраслевых кодексах - в гражданском, семейном, трудовом и гражданском процессуальном кодексах. Первый шаг по этому пути по существу уже сделан с принятием Семейного кодекса 1995 г., в котором имеется разд. VII ("Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства"), содержащий подробные нормы МЧП (ст. ст. 156 - 167), касающиеся этой сферы отношений. Принятием третьей части ГК предлагается сделать следующий (очевидно, решающий) шаг в этом же направлении.
Первое, что обращает на себя внимание в проекте разд. VII нового ГК, - значительное увеличение числа содержащихся в нем норм МЧП по сравнению с действующим пока на территории России разделом VII ОГЗ 1991 г. Если в последнем 15 статей (156 - 170), то в новом проекте их 40 (1223 - 1262), т.е. (с учетом того, что ст. ст. 160, 164 и 165 ОГЗ 1991 г. воспроизведены в 10 статьях проекта) в два раза больше.
Второе, не менее заметное внешнее отличие раздела VII ОГЗ 1991 г. от раздела VII проекта, - придание последнему четкой внутренней структуры путем обособления в трех его параграфах (§ 68 - 70) трех групп норм МЧП соответственно сложившейся системе этой отрасли права: общих положений, норм о лицах ("право иностранцев") и норм об определении права, подлежащего применению к отношениям с иностранным элементом ("коллизионное право").
Содержание раздела VII проекта определяется прежде всего тем, что в него вошли практически все нормы МЧП, имеющиеся в ОГЗ 1991 г. Исключение составляет лишь ст. 170 ОГЗ, которая в несколько иной редакции, соответствующей Конституции России (ч. 4 ст. 15), уже вошла в новый ГК (п. 2 ст. 7).
В большинстве случаев нормы ОГЗ 1991 г. воспроизведены в проекте без сколько-нибудь существенных изменений. Но в некоторых случаях такие изменения сделаны.
Во-первых, в отличие от Основ, в которых дееспособность иностранца определяется по праву страны его гражданства (п. 2 ст. 160), а лица без гражданства - по праву страны домицилия (п. 3 ст. 160), в проекте вводится обобщающее понятие личного закона. При этом определяется право, считающееся личным законом не только для иностранцев и апатридов, но и для российских граждан, имеющих еще одно или несколько иностранных гражданств, и для беженцев (см. ст. 1233). Затем отсылка к личному закону используется в проекте для определения дееспособности физических лиц (п. п. 1, 2 ст. 1235; ср. со ст. 160 ОГЗ), а также в новой норме о правах этих лиц на имя и его использование и защиту (ст. 1236) и в нормах об установлении опеки и попечительства (п. п. 1, 2 ст. 1239), которые раньше содержались в Кодексе законов о браке и семье 1969 г., а теперь вводятся в ГК.
Во-вторых, ряд изменений в нормах Основ 1991 г. о правах на вещи вызван принятым в новом ГК делением вещей на движимые и недвижимые (ст. 130), сопровождающимся серьезными различиями в их правовом режиме. Это потребовало не только введения в проект нормы, решающей вопрос о праве, по которому вещи квалифицируются как движимые или недвижимые (п. 2 ст. 1246), но и изменений и дополнений в нормах, перенесенных в проект из п. п. 1, 3 и 4 ст. 164 ОГЗ (см. ст. ст. 1248 - 1250 проекта), из п. 1 ст. 165 (см. п. 3 ст. 1252 проекта), из п. 3 ст. 169 (см. п. 3 ст. 1262 проекта). Той же причиной вызвано включение в проект принципиально новой для нашего права императивной коллизионной нормы, подчиняющей отношения по договорам, предметом которых является недвижимость, праву страны места ее нахождения, а в ряде случаев - российскому праву (см. п. 2 ст. 1255 проекта).
В-третьих, весьма серьезное, но малозаметное на первый взгляд изменение произошло в проекте по сравнению с ОГЗ 1991 г. в коллизионных нормах, определяющих право, применимое к содержанию договоров и других сделок. Если в ОГЗ общим правилом является применение права места совершения сделки (п. 2 ст. 165), а для внешнеэкономических сделок предусмотрен целый набор коллизионных норм, привязывающих регулирование соответствующих отношений к месту учреждения, жительства или основному месту деятельности стороны договора, осуществляющей решающее исполнение (п. п. 1 и 5 ст. 166), то в проекте (п. п. 1, 4 ст. 1255) именно эти подробные коллизионные нормы сделаны едиными для всех договоров (в том числе и для внешнеэкономических), а к праву места совершения сделки привязаны лишь обязательства из односторонних сделок (ст. 1256).
Наконец, в-четвертых, можно указать на некоторую детализацию в проекте (ст. 1257) коллизионных правил о неосновательном обогащении (ср. со ст. 168 ОГЗ).
Из сказанного достаточно отчетливо вырисовывается преемственность проекта по отношению к Основам гражданского законодательства 1991 г., наверное, не в меньшей степени, чем последних по отношению к Основам 1961 г.
Что касается включенных в проект многочисленных новых для нашего законодательства норм МЧП, то новизна их неравноценна. Хотя все эти нормы и важны практически, и интересны с точки зрения теории МЧП, но многие из них лишь вводят в закон то решение соответствующих проблем, которое либо уже сложилось в нашей доктрине и в известной мере в судебной и арбитражной практике, либо (с учетом опыта других стран) представляется единственно возможным, либо вытекает из уже действующих норм ГК. Пожалуй, именно такие новеллы содержатся в ст. ст. 1225, 1227, 1230, 1231, 1241, 1244, 1247 (п. 3), 1255 (п. 6) проекта.
Но, наряду с этими нововведениями, в проекте имеются и правила, принципиально новые для нашего законодательства, которые, став действующими нормами, будут определять "лицо" российского МЧП и, возможно, влиять на развитие МЧП в других странах. Именно на них читателю и рекомендуем обратить внимание в первую очередь. К их числу можно отнести:
правила о том, что в случаях, когда подлежащее применению право определить невозможно, следует применять право, "наиболее тесно связанное" с соответствующим отношением (п. 2 ст. 1223, п. 4 ст. 1255);
положение об обязательном применении определенной категории императивных норм российского законодательства (ст. 1229);
правила об определении в России гражданской правоспособности тех иностранных организаций, которые не являются юридическими лицами, но по праву своей страны выступают в качестве субъектов гражданского права (ст. 1242);
положения о применении норм МЧП к отношениям с участием государства (ст. 1245), означающие переход нашего законодательства на позиции относительного иммунитета государства;
нормы, весьма существенно развивающие в нашем праве принцип автономии воли (п. п. 2 - 4 ст. 1254).
Конечно, и упомянутые новеллы взяты не "из воздуха". Они известны и доктрине МЧП, и есть в праве некоторых государств. Многие из них перенесены в проект из модели Гражданского кодекса для стран Содружества Независимых Государств (СНГ), разработанной под эгидой Научно-консультативного центра частного права СНГ и одобренной Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ.
В целом подготовка проекта раздела VII ГК РФ есть результат большой творческой работы группы специалистов, в которую входят кандидат юридических наук В.П. Звеков (Правовое управление Аппарата Правительства Российской Федерации), профессора А.С. Комаров и М.Г. Розенберг (Академия внешней торговли), профессора М.М. Богуславский и И.С. Зыкин (Институт государства и права РАН), доктор юридических наук Н.И. Марышева (Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации), а также А.Н. Жильцов и автор этих строк (Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации).

Кодификация гражданского права и развитие
отечественного международного частного права <*>

--------------------------------
<*> Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева; Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации. М.: Статут, 2008. С. 56 - 71.

Гражданский кодекс России связан с международным частным правом "двойными узами". Создание Гражданского кодекса (ГК) потребовало решения двух кардинальных для международного частного права любой страны вопросов - о месте российских норм международного частного права в системе отечественного законодательства (I) и об имплементации в национальное законодательство норм, унифицированных посредством универсальных международных договоров, в которых участвует Российская Федерация (II). Настоящая статья посвящена первому из этих вопросов.

***

Без малого 100 лет тому назад Александр Николаевич Макаров, первый исследователь советского международного частного права, впоследствии обретший мировую известность <1>, характеризуя национальные источники коллизионного права, прежде всего называл гражданские кодексы. "Национальные коллизионные нормы, - писал он, - включаются иногда в гражданские кодексы (в некоторых уложениях они внешне обособлены в отдельные главы, в других их приходится разыскивать в общей массе норм материального гражданского права), иногда они выносятся за пределы кодекса и помещаются в закон о введении его в действие" <2>. В подтверждение автор ссылался на целый ряд западноевропейских гражданских кодексов конца XVIII - XIX в. <3>.
--------------------------------
<1> См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. In memoriam // Международное частное право. Иностранное законодательство. М., 2001. С. 48 - 54. А.Н. Макаров прожил в Германии более полувека (1925 - 1977), был одной из основных фигур при создании закона ФРГ о гражданстве, за что был удостоен высшей государственной награды. Без сомнения, А.Н. Макаров мог получить германское гражданство, но он предпочел остаться апатридом.
<2> Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 11.
<3> А.Н. Макаров называет Прусское земское уложение 1794 г., Французский гражданский кодекс 1804 г., Австрийское гражданское уложение 1811 г., Саксонское гражданское уложение 1863 г., гражданские уложения Италии 1865 г., Португалии 1868 г., Испании в редакции 1889 г., ряд южноамериканских кодексов, а также Закон о введении в действие Германского гражданского уложения (Макаров А.Н. Указ. соч. С. 12).

Очевидно, из осторожности автор не упомянул при этом, без сомнения, хорошо ему известный проект Гражданского уложения Российской империи: открывавшее этот проект Положение о введении в действие Гражданского уложения содержало в двенадцати статьях (ст. ст. 3 - 14) весьма подробную для того времени систему коллизионных норм <1>.
--------------------------------
<1> Кодификация российского гражданского права... / Сост. Д.В. Мурзин. Екатеринбург, 2003. С. 329 - 330.

Отметив, что в СССР коллизионное право развивается как законодательство отдельных республик, а число коллизионных норм в РСФСР "исключительно невелико", А.Н. Макаров еще тогда предложил путь развития отечественного международного частного права. "Нельзя не пожелать, - писал он, - чтобы эта отрасль правопорядка нашла себе место в нашем положительном законодательстве, притом в законодательстве общесоюзном, а не отдельных составных частей СССР: единству "основ" гражданского правопорядка, предусматриваемому союзной Конституцией, должно соответствовать единство норм коллизионных" <1>.
--------------------------------
<1> Макаров А.Н. Указ. соч. С. 15. Говоря о "единстве "основ" гражданского правопорядка", А.Н. Макаров имел в виду положение Конституции СССР 1924 г., согласно которому "установление основ... гражданского... законодательства" было отнесено к ведению СССР (п. "п" ст. 1), а не союзных республик.

Этому пожеланию суждено было сбыться лишь в 1961 г., когда были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик <1>. Тогда, почти исключительно трудами Лазаря Адольфовича Лунца, был разработан и включен в эти Основы разд. VIII "Правоспособность иностранцев и лиц без гражданства. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров и соглашений" из восьми статей (ст. ст. 122 - 129). Из них две предусматривали национальный режим правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, одна ограничивала применение иностранного закона своеобразным правилом о публичном порядке и одна устанавливала приоритет международного договора перед национальным законом. Три статьи содержали коллизионные нормы о форме сделки, об обязательствах по внешнеторговым сделкам и о наследовании.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

Это был весьма ограниченный набор норм международного частного права, и жизнь заставила впоследствии (в 1977 г.) значительно расширить его - до 13 статей <1>. Тем не менее сам факт появления этого раздела в Основах гражданского законодательства был принципиально важным в нескольких отношениях.
--------------------------------
<1> Это было сделано Указом Президиума Верховного Совета СССР от 16 мая 1977 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1977. N 21. Ст. 313).

Во-первых, в отечественном законодательстве была впервые создана пусть небольшая, но все же система норм, принадлежность которых к международному частному праву представлялась очевидной. Очевидным было и то, что система эта состояла из трех разных по значению групп норм - коллизионных, о правовом статусе иностранцев и общих, хотя структурно такое их подразделение и не было в Основах оформлено. Важно, что среди них были нормы, заведомо общие по отношению к специальным коллизионным нормам других законов (нормы о публичном порядке, о преимущественной силе правил международных договоров).
Во-вторых, де-факто была признана исключительная компетенция общесоюзного законодателя в том, что касается регулирования отношений, связанных с применением гражданских законов иностранных государств. Хотя прямо из Основ и других законов это не вытекало, но это было без разногласий принято и доктриной, и практикой, и все союзные республики ограничились точным воспроизведением в своих ГК текста раздела VIII общесоюзных Основ. Формальное решение этот вопрос получил лишь в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (подп. 7 п. 2 ст. 2) <1> и затем был аналогично решен в Конституции РФ (п. "п" ст. 71), хотя и не самым ясным образом.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

В-третьих, включением в Основы гражданского законодательства 1961 г. норм, составивших содержание раздела VIII этих Основ, законодателем была ясно и недвусмысленно определена отраслевая принадлежность этих норм в общей системе законодательства как норм гражданского права.
В-четвертых, включив нормы международного частного права в Основы гражданского законодательства, а нормы международного гражданского процесса в принятые в тот же день, 8 декабря 1961 г., Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (разд. VI, ст. ст. 59 - 64) <1>, законодатель избрал путь отраслевой кодификации тех и других норм, а не путь их объединения в комплексном нормативном акте.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 526. Следующим шагом в этом направлении было принятие 20 сентября 1968 г. Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, в которых разд. V (ст. ст. 30 - 39) содержал нормы международного частного семейного права (Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. N 39. Ст. 353).

В-пятых, объединением норм международного частного права в Основах гражданского законодательства 1961 г. в виде одной из основных структурных единиц этого Закона ("раздел"), равноценной другим его таким же структурным единицам, законодатель создал особый тип структурных подразделений в актах кодификации гражданского права. В основе такого обособления норм международного частного права в кодификационных законах лежит не один, а два признака: (1) отношения, осложненные иностранным элементом, рассматриваются как особый предмет регулирования и в то же время (2) нормы, регулирующие такие отношения, выносятся в качестве общих за скобки других специальных норм.
Необходимость так подробно останавливаться на кодификации 1961 г. вызвана не только тем, что именно тогда, почти полвека назад, отечественное международное частное право впервые обрело четкие законодательные формы, но в еще большей мере тем, что тогда были заложены принципиальные основы и последующего развития этой области законодательства, и понимания и квалификации законодателем природы и сущности международного частного права. Выразилось это в том, что отечественное коллизионное право сформировалось тогда как особая область частного права (гражданского и семейного), кардинально отличная от тесно связанной с ней публично-правовой области международного гражданского процесса и отличающаяся от других областей частного права двойственной природой своих норм - как специальных по отношению к любому конкретному институту частного права и как общих в их совокупности по отношению к этим институтам, взятым вместе.
Конечно, правило о том, что отношения наследования определяются по закону страны последнего места жительства наследодателя (ст. 127 Основ 1961 г.), специально по отношению к другим нормам гражданского законодательства о наследовании: необходимость в применении этого правила возникает лишь тогда, когда наследственное правоотношение осложняется иностранным элементом. Но в то же время этот один-единственный признак - регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, - хотя он и наполняется в конкретных ситуациях разным содержанием, делает одинаково специальными все коллизионные нормы международного частного права, что позволяет объединять эти нормы, формулировать для них и даже выносить за скобки некоторые общие правила (о квалификации, взаимности, обратной отсылке, публичном порядке и др.) и в конечном счете рассматривать их в совокупности как своеобразные общие нормы частного права <1>. Эта двойственность коллизионных норм - основной и наиболее специфичной части международного частного права - и позволяет рассматривать коллизионное право как своего рода надстройку над другими нормами гражданского права, специально созданную для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, как своеобразный "слой" гражданского права, пролегающий через все его конкретные институты, хотя и не в равной мере <2>.
--------------------------------
<1> Этим "своеобразием" объясняется отмеченная еще А.Н. Макаровым многовариантность решения вопроса о месте коллизионных норм в кодификациях гражданского права: их помещают то во вводные законы, то в "тело" кодекса, то в его начало, то, наоборот, в конец.
<2> См.: Маковский А.Л. Проблема природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. Вып. 29. М., 1984. С. 224 и др.

Тогда же, в 1961 г., при кодификации гражданского законодательства был сделан еще один крупный шаг, принципиально важный для отечественного права в целом и в то же время проливающий дополнительный свет на природу и состав российского международного частного права. Речь идет о знаменитой ст. 129 Основ гражданского законодательства, впервые в законодательстве признавшей преимущественную юридическую силу международного договора, в котором участвует наше государство, над отечественным законом, содержащим отличные от этого договора правила.
Когда 30 лет спустя эта норма наконец обрела статус конституционного принципа в ч. 4 ст. 15 Конституции России и стала без всякой нужды повторяться во многих десятках законов, издаваемых по частным поводам, о ее цивилистическом происхождении стали забывать. Между тем оно не случайно. И рождена на свет эта норма тем реальным противостоянием международного и национального права, масштабы которого в частном праве несопоставимы с другими отраслями права из-за экстерриториальности частного права и его обширной международно-договорной унификации. Тем самым в Основах 1961 г. был заложен фундамент не только российского коллизионного права, но и беспрепятственного действия в системе национального законодательства тех норм, которые составляют вторую область международного частного права, - материальных гражданско-правовых норм, унифицированных в международных договорах нашего государства.
Нелишне еще раз напомнить, что создание законодательных основ отечественного международного частного права происходило при непосредственном и активном участии самого крупного специалиста тех лет в науке международного частного права - Л.А. Лунца <1>, имя которого не утратило высокого авторитета до наших дней. Им же, как ни странным это может показаться на первый взгляд, была в начале 1970-х гг. предложена идея принятия специального закона о международном частном праве, осуществленная уже в конце 1980-х гг. его учениками. Самым значительным шагом на пути реализации этой идеи была подготовка учениками Л.А. Лунца в 1989 - 1990 гг. проекта Закона СССР "О международном частном праве и международном гражданском процессе" <2>.
--------------------------------
<1> Из коллег Л.А. Лунца, создававших Основы гражданского законодательства 1961 г. (Б.С. Антимонов, С.Н. Братусь, Д.М. Генкин, К.А. Граве, П.Е. Орловский, В.И. Серебровский, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина), международным частным правом никто всерьез не интересовался и тем более не занимался.
<2> Текст проекта, объяснительной записки к нему и краткое изложение его обсуждения в ученом совете ВНИИ советского государственного строительства и законодательства 25 апреля 1990 г. см. в кн.: Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИ сов. гос. стр-ва и зак-ва. N 49. М., 1991. С. 123 - 161. Проект был подготовлен О.Н. Садиковым, Н.И. Марышевой и автором настоящих строк по инициативе О.Н. Садикова.

Последний вариант проекта (1992 г.) состоял из 67 статей, из которых 16 были посвящены общим положениям международного частного права, 7 - правовому статуту субъектов права, 15 статей содержали коллизионные нормы гражданского права, 12 относились к семейному праву, 16 - к международному гражданскому процессу и 1 статья - к трудовому праву.
Сейчас, когда по прошествии почти 20 лет глядишь на дело рук своих, хорошо видишь ту единственную и вполне серьезную причину, которая породила тогда и саму идею создания такого закона, и попытки воплотить эту идею в жизнь. Причиной этой было вполне оправданное и всеми специалистами поддерживаемое отнесение специального регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, к исключительной компетенции Союза ССР при одновременном отсутствии правовых форм полноценной отраслевой кодификации соответствующих общесоюзных норм. Говоря проще, "втиснуть" все необходимые нормы международного частного права и международного гражданского процесса в соответствующие основы не позволяли назначение этих законов и разумное отношение к их архитектонике, а издание ГК СССР или ГПК СССР, наряду с этими основами, и одноименными кодексами республик не укладывалось в формулы общесоюзной Конституции <1>. Издание в тех условиях предлагавшегося одного комплексного общесоюзного закона позволяло одним махом восполнить пробелы трех общесоюзных основ и удобно собрать под одной обложкой все основные законодательные нормы, рассчитанные на отношения гражданского права, осложненные иностранным элементом.
--------------------------------
<1> Кажется, лишь два человека тогда понимали целесообразность издания такого ГК для кодификации обширнейшего массива общесоюзных законодательных норм гражданского права (см.: Маковский А.Л. Формы кодификации общесоюзного гражданского законодательства // Ученые записки. Вып. 14 / ВНИИСЗ. М., 1968. С. 75 - 87; Толстой Г.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961 - 1965 гг.): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1970. С. 26 - 27.

Но тогда же, почти сразу вслед за разработкой и обсуждением проекта автономного комплексного закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, лежащая в его основе идея отказа от отраслевой кодификации законодательства, относящегося к этим сферам <1>, была законодателем отвергнута вполне определенно. 31 мая 1991 г. были приняты уже упоминавшиеся Основы гражданского законодательства СССР и республик, содержавшие раздел VII "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров". Он состоял из 15 статей (ст. ст. 156 - 170), представлявших собой такую же систему норм международного частного права, как и в Основах гражданского законодательства 1961 г.: 1) нормы общие, 2) о правовом статусе иностранцев и 3) коллизионные.
--------------------------------
<1> Как было сказано в объяснительной записке к проекту, в случае его принятия в качестве закона "соответствующие положения, содержащиеся в Основах гражданского законодательства СССР, Основах законодательства СССР о браке и семье и Основах гражданского судопроизводства СССР, будут из указанных актов исключены" (Материалы по иностранному законодательству... С. 150).

Примечательно, что одним из главных источников разд. VII Основ гражданского законодательства 1991 г. стал проект Закона СССР "О международном частном праве и международном гражданском процессе". Из него были заимствованы не только новые коллизионные нормы (о личных неимущественных правах, об обязательствах по внешнеэкономическим сделкам и др. - ст. ст. 163, 166), но и ряд положений общего характера - об основаниях применения, об установлении содержания и об ограничениях применения иностранного права (ст. ст. 156 - 158).
Таким образом, в 1991 г. была подтверждена обоснованность избранного за 30 лет до этого пути кодификации отечественного международного частного права. Нормы Основ 1991 г. о международном частном праве действовали на территории Российской Федерации почти 10 лет, до 1 марта 2002 г., когда их применение было прекращено в связи с вступлением в действие в составе части третьей ГК раздела VI "Международное частное право" <1>. Упоминавшийся проект единого комплексного закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, трансформированный уже в проект федерального российского закона, был в 1992 г. внесен в Верховный Совет РСФСР и даже включен в один из его планов законопроектных работ, но принят не был.
--------------------------------
<1> См. ст. 3 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4553).

До принятия части третьей ГК в российском законотворчестве по меньшей мере дважды возникал серьезный повод для того, чтобы вернуться к вопросу о принятии названного федерального закона: при разработке и принятии в 1995 г. Арбитражного процессуального и Семейного кодексов Российской Федерации <1>. Но этого не произошло.
--------------------------------
<1> В Арбитражный процессуальный кодекс 1995 г. (СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1709) были включены нормы международного гражданского процесса (разд. V "Производство по делам с участием иностранных лиц", ст. ст. 210 - 215). В Семейный кодекс (СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16) вошли нормы международного частного семейного права (разд. VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства", ст. ст. 156 - 167).

Вновь идея создания и принятия автономного комплексного закона о международном частном праве и международном гражданском процессе подверглась проверке лишь в связи с подготовкой раздела о международном частном праве для части третьей ГК по инициативе разработчиков Кодекса. Делалось это несколько раз <1>.
--------------------------------
<1> См.: Маковский А.Л. Концепция развития российского законодательства в сфере международного частного права // Правовая реформа: концепции развития российского законодательства. М., 1995. С. 209 - 218; Он же. Концепция развития российского законодательства в сфере международного частного права // Концепции развития российского законодательства. 3-е изд. М., 1998. С. 244 - 253.

Первым результатом такой проверки (1995 г.) был вывод о том, что "после долгого обсуждения" выбор способа кодификации законодательства в этой сфере "сделан не в пользу издания единого закона о международном частном праве и международном гражданском процессе", а в пользу кодификации соответствующих норм в трех отраслевых кодексах - ГК, ГПК и Кодексе о браке и семье. В то же время не исключалось издание "небольшого" закона, содержащего "только правила, общие для всех подотраслей" международного частного права <1>.
--------------------------------
<1> Маковский А.Л. Концепция развития... 1995. С. 216 - 217.

При анализе ситуации через три года (1998 г.) этот вывод был повторен и обращалось внимание на то, что настало время, когда "необходимо окончательное решение о той или иной форме кодификации МЧП". В качестве возможного варианта предлагалось обособить кодификацию норм международного гражданского процесса как норм публичного права, а общие нормы международного частного права сосредоточить в ГК, сделав к ним при необходимости ссылки в других частноправовых кодексах (Семейном, Трудовом). Обращалось внимание и на то, что "с принятием третьей части ГК предполагается сделать следующий (очередной, решающий) шаг в направлении отраслевой кодификации МЧП" <1>.
--------------------------------
<1> Маковский А.Л. Концепция развития... 1998. С. 247 - 248.

По обстоятельствам, не связанным с международным частным правом, этот шаг удалось сделать лишь три года спустя, когда 26 ноября 2001 г. Президентом России был подписан Федеральный закон N 146-ФЗ - Гражданский кодекс Российской Федерации, часть третья <1>. Включением в эту часть ГК раздела VI "Международное частное право" (ст. ст. 1186 - 1224) завершилось на тот момент создание отечественного коллизионного права - важнейшей части международного частного права как особой подотрасли российского гражданского законодательства.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.

Этот шаг был важным во всех тех отношениях, о которых говорилось выше применительно к включению соответствующего раздела (разд. VIII) в Основы гражданского законодательства 1961 г. В частности, в разделе VI ГК получила формальное выражение в структуре этого раздела (гл. 66 - 68) та система норм коллизионного права, которая была создана еще в Основах 1961 г. Но в нормах Гражданского кодекса проявились по крайней мере три новых принципиально важных аспекта регулирования отношений, подпадающих под действие гражданского законодательства.
Во-первых, в ст. 1186 ГК впервые в отечественном законодательстве были определены те условия, при наличии которых только и возможно применение в пределах российской юрисдикции к отношениям, регулируемым гражданским законодательством (ст. 2 ГК), права другого государства. Таких условий два: (1) осложнение соответствующего отношения иностранным элементом и (2) необходимость применения к этому отношению иностранного права в силу одного из трех оснований - международного договора Российской Федерации, российского федерального закона либо признаваемого в России обычая. Из совокупности этих двух положений видно, что правила национального закона, допускающие (если это диспозитивные нормы) или предписывающие (если они императивны) применение иностранного права, представляют собой самоограничение государством своего суверенитета в важнейшей сфере - в сфере правового регулирования.
Во-вторых, увеличение в ГК объема и углубление детализации правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом <1>, по сравнению с прежним законодательством ясно показали, что применение к этим отношениям иностранного права является для российского законодательства не случайностью, а проявлением определенной закономерности и, следовательно, основано на мотивах принципиального характера.
--------------------------------
<1> "Простое количественное сравнение числа статей, содержащихся в разделе VII ОГЗ 1991 г. (15 статей), и правил раздела о МЧП ГК РФ (39 статей) наглядно показывает, что последний носит намного более подробный характер. Дело, однако, не только в чисто арифметической стороне. Главное заключается в содержании предлагаемых положений, в их большей разработанности и значительной новизне для нашего законодательства" (Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей - Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. N 12. С. 57).

В-третьих, в ГК коллизионное регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, стало значительно более либеральным по сравнению с предшествующим законодательством, возможности применения в рамках отечественного правопорядка иностранного права существенно расширились. Это проявилось в увеличении числа двусторонних и, что еще важнее, диспозитивных коллизионных норм (последнее означает предоставление большего поля действия принципу автономии воли), в ограничении действия оговорки о публичном порядке и правил о взаимности.
В-четвертых, в ГК предусмотрено значительно более гибкое, чем прежде, решение коллизионных вопросов, так как в основу решения многих из них положен принцип наиболее тесной связи отношения, осложненного иностранным элементом, с правом определенной страны <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). 2-е изд. М., 2006. С. 342 - 345.

Оценивая значение раздела VI ГК в целом, один из основных разработчиков проекта этого раздела заметил, что его вступление в силу стало "этапной и отрадной вехой в развитии российского международного частного права" <1>.
--------------------------------
<1> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 61.

Казалось бы, этим шагом законодатель на долгое время поставил основательную точку в дискуссии о путях и формах кодификации российского законодательства о международном частном праве. Как писал в связи с принятием части третьей ГК О.Н. Садиков, "идея одного всеобъемлющего закона о международном частном праве, имеющая в России много сторонников, была практически трудно реализуема. Она остается целью на будущее, возможной, но едва ли достижимой" <1>.
--------------------------------
<1> Sadikov O.N. Die Kodifkation des Internationalen Privatrechts Russlands // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. Bd. 67 (2003), Heft 2. S. 321.

Этот мудрый взгляд на свершившееся одного из крупных русских ученых в области международного частного права был оставлен доктриной без внимания, и сторонники обособленной кодификации международного частного права вместе с международным гражданским процессом дискуссию продолжили. Естественно, это не может вызывать удивление или тем более осуждение <1>. Однако анализ аргументов в поддержку такой кодификации необходим даже в настоящих условиях, чтобы еще раз проверить, не допущена ли в развитии этой отрасли законодательства принципиальная и крупная ошибка <2>.
--------------------------------
<1> Несколько странным выглядит лишь то, что "полем брани" с только что вступившим в силу законом была избрана "концепция развития российского законодательства, регулирующего отношения в сфере международного частного права", вошедшая в книгу, основной причиной создания которой было "недостаточное использование научных основ правотворчества", и которая, как надеялись авторы, "будет полезна для депутатов и работников государственных органов..." (Концепции развития российского законодательства. М., 2004. С. 6, 8, 290 - 316).
<2> Автор настоящих строк обязан к такому анализу вдвойне, так как в свое время он поддерживал эти аргументы или выдвигал аналогичные.

Наиболее сжато эти доводы сформулированы В.П. Звековым, который уже в новых условиях поддержал высказанное еще в 1995 - 1998 гг. в качестве одного из возможных вариантов предложение о так называемой кумулятивной кодификации. Суть ее в "издании сравнительно небольшого по объему нормативного материала федерального закона, который, объединив общие положения международного частного права и международного гражданского процесса, сохранил бы отраслевое регулирование соответствующих институтов в ГК, СК, АПК, ГПК" <1>.
--------------------------------
<1> Звеков В.П. Концепция развития российского законодательства, регулирующего отношения в сфере международного частного права // Концепции развития российского законодательства... 2004. С. 305 - 306. Ср.: Маковский А.Л. Концепция развития... 1998. С. 247 - 248.

Принятие такого закона "позволит, во-первых, наиболее полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере и, во-вторых, достичь целей, которые в суммированном виде могут быть обозначены как: 1) восполнение пробелов; 2) устранение дублирования; 3) исключение противоречий" <1>.
--------------------------------
<1> Звеков В.П. Указ. соч. С. 306.

Прежде всего, по поводу восполнения пробелов. Их восполнение как в законодательстве о международном частном праве, так и в законодательстве о международном гражданском процессе безусловно необходимо, но к кодификации ни того, ни другого законодательства эти вопросы и их решение не имеют никакого отношения (либо, наоборот, в равной мере относятся к любой форме кодификации того и другого законодательства) <1>.
--------------------------------
<1> Это не означает, что проблема пробелов равнозначна для материального и процессуального права. Пробелы в гражданском законодательстве имманентны его природе. Это вытекает из принципиальных положений п. 1 ст. 8 ГК. Точно так же, как одни, бывшие жизненными, отношения со временем отмирают и регулирующие их нормы превращаются в памятник истории гражданского права, другие, новые отношения возникают, не "получив крещения" в специально созданных для них гражданско-правовых нормах. Образовавшийся в законе пробел часто может быть с успехом восполнен (по крайней мере на время) применением гражданского законодательства по аналогии (ст. 6). Восполнение пробелов в процессуальном законодательстве путем обращения к аналогии закона и права хотя и допустимо, но в принципе нежелательно, поскольку существо сопоставляемых отношений, как правило, различно.

Что касается устранения дублирования, то надо совершенно определенно сказать, что дублирования норм международного частного права с нормами международного гражданского процесса не существует и в принципе существовать не может, поскольку речь идет о массивах (группах) норм, принадлежащих не только к разным отраслям, но и к разным системам права - к частному и к публичному праву. Обнаруживаемое многими дублирование норм международного права и международного гражданского права обычно сводится к указанию на нормы о публичном порядке и при ближайшем рассмотрении не подтверждается. Если в международном частном праве оговорка о публичном порядке ограничивает применение иностранного права (ст. 1193 ГК), то в международном гражданском процессе - исключает исполнение решений иностранного суда (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК, п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК). Далеко не бесспорно, что условия применения оговорки о публичном порядке в обоих случаях должны быть абсолютно одинаковы, скорее наоборот. Максимум о чем можно говорить, это о совпадении самого понятия публичного порядка.
Дублирование норм международного частного права в гражданском и в семейном законодательстве, напротив, в принципе не только возможно, но и неизбежно. Однако оно в значительно большей степени необходимо в отношении норм материального, а не коллизионного права. Проблема эта не новая, корни ее всем известны и понятны, и ее решение было найдено еще 1995 г. в виде ст. 4 Семейного кодекса. Последовательное проведение этого решения в жизнь могло бы давно устранить то дублирование, которое есть в ст. ст. 1191 и 1193 ГК, с одной стороны, и в ст. ст. 166 и 167 Семейного кодекса - с другой.
Наконец, об исключении противоречий. Из сказанного выше видно, что таких противоречий между нормами международного частного права и международного гражданского процесса не должно быть точно так же, как их не должно быть вообще между нормами гражданского права и гражданского (арбитражного) процесса. Равным образом строгое следование принципу, заложенному в ст. 4 Семейного кодекса, должно привести к тому, что в семейном законодательстве будут содержаться лишь специальные нормы международного частного семейного права, которым, естественно, не место в ГК. Противоречия есть, вполне реальные и довольно значительные, между нормами международного гражданского процесса, содержащимися в ГПК и в АПК <1>. Но эта проблема опять-таки не имеет отношения к объединению норм международного частного права и международного гражданского процесса в едином кодификационном акте.
--------------------------------
<1> Подробное и впечатляющее описание расхождений между соответствующими нормами международного гражданского процесса, имеющимися в ГПК и в АПК, содержится в статье Н.И. Марышевой (Марышева Н.И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. N 6. С. 35 - 46).

Что же остается в обоснование необходимости или хотя бы целесообразности такого единого закона? Практически ничего, кроме желания специалистов в этой области права иметь "свою", самостоятельную отрасль российского права и "не делить" ее с правом гражданским, семейным или процессуальным. "Принятие одного специального акта (вместо инкорпорации соответствующих правил в разные кодексы. - А.М.), - писал С.Н. Лебедев, - способствовало бы системному упорядочению МЧП как обособленной отрасли права и соответствовало бы прогрессивным тенденциям во многих странах..." <1>.
--------------------------------
<1> Lebedev S., Muranov A., Khodykin R., Rabatov E. New Russian Legislation on Private International Law // Yearbook of Private International Law: Vol. 4 (2002). P. 118.

По-видимому, это же имеет в виду и В.П. Звеков, когда пишет о необходимости "наиболее полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере", что "имеет для международного частного права, иногда ошибочно определяемого как часть гражданского права или международного права, особое, можно сказать, "стратегическое" значение" <1>. Почему определение и разграничение общих и специальных положений международного частного права, которое было заложено Л.А. Лунцем еще в Основах гражданского законодательства 1961 г. и теперь формализовано в разд. VI ГК, неполно и непоследовательно, остается неясным.
--------------------------------
<1> Звеков В.П. Указ. соч. С. 307. Вопреки мнению автора выделение в законе общих положений и даже общих структур еще не свидетельствует о том, что материя закона представляет собой отрасль права. В § 1 "Общие положения о купле-продаже" гл. 30 ГК в четыре с лишним раза больше статей, чем в гл. 66 ГК, но никто, кажется, не предлагает выделить законодательство о купле-продаже в отрасль права.

В связи с еще продолжающей витать в воздухе идеей путем кодификации обособить коллизионные нормы гражданского и семейного права вместе с нормами международного гражданского процесса от Гражданского, Семейного и процессуальных кодексов уместно привести слова И.С. Зыкина: "Хотя коллизионные правила имеют очевидную специфику как "нормы о нормах", опосредованно они так или иначе во многом тесно связаны с существом определенных отношений, поскольку это нормы не о нормах вообще, а о нормах, устанавливающих правовой режим конкретных областей отношений..." <1>. Юридически значимых связей коллизионных норм с нормами международного гражданского процесса практически не существует, а вне юридически значимых связей с материальными нормами частного права коллизионные нормы перестают быть нормами права.
--------------------------------
<1> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 57.

***

Для того чтобы в полной мере оценить роль отечественных кодификаций гражданского права (1961 - 1964, 1991, 2001) в становлении и развитии российского международного частного права, нелишне вспомнить о предшествовавшем кодификационным работам состоянии нормативных источников в этой области права.
Начало законодательного регулирования после 1917 г. гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, в советской литературе обычно связывали со ст. 8 Закона о введении в действие ГК РСФСР 1922 г. <1>. Вплоть до начала 1960-х гг. при перечислении источников международного частного права к упоминанию этой статьи добавляли ссылки на несколько коллизионных норм из Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., Кодекса торгового мореплавания СССР 1929 г., Положения о чеках 1929 г. и на имевшие отношение к определению статуса иностранцев отдельные нормы Консульского устава СССР <2>. Из этих разрозненных коллизионных норм (в основном односторонних) и нескольких правил, решавших частные вопросы статуса иностранцев, как эти нормы ни составляли и ни переставляли, особая отрасль законодательства, действующего в сфере международного частного права, или хотя бы его коллизионная составляющая никак не складывались. Слишком бедным и фрагментарным было это законодательство, к тому же не имевшее каких бы то ни было общих положений.
--------------------------------
<1> Имеется в виду ст. 8 Постановления ВЦИК от 11 ноября 1922 г. "О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР, принятого на IV сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г." (СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904). Содержание самой статьи при этом нередко обходили молчанием, так как в ней был установлен строгий разрешительный порядок ("только постановлениями подлежащих органов правительства РСФСР"!) предоставления иностранцам "права передвижения по территории РСФСР, избрания профессий, открытия и приобретения торгово-промышленных предприятий, приобретения вещных прав на строения и земельные участки".
<2> См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право: Учебник для юрид. институтов. М., 1940. С. 24 - 25; Лунц Л.А. Международное частное право: Учебник для юрид. вузов. М., 1949. С. 33; Он же. Международное частное право. Общая часть. М., 1959. С. 49 - 51.

Отечественное международное частное право как особая система законодательных норм возникло в начале 60-х годов XX столетия в результате кодификации гражданского и семейного законодательства в виде соответствующих составных частей этого (прежде всего гражданского) законодательства. С тех пор почти полвека все общие и основные законодательные нормы международного частного права существуют и развиваются в составе частноправовых кодексов - Гражданского и Семейного.

О части четвертой Гражданского кодекса

Исключительные права и концепция части четвертой
Гражданского кодекса <*>

--------------------------------
<*> Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 103 - 141.

I

С конца XIX века, на протяжении 100 с лишним лет в нашем отечестве - в Российской империи, в РСФСР, в Советском Союзе, в Российской Федерации - велась работа по кодификации в составе основных кодификационных актов гражданского права (Гражданского уложения, Основ гражданского законодательства, гражданских кодексов) такого законодательства, которое, пользуясь словами Конституции России, можно назвать законодательством, устанавливающим "правовое регулирование интеллектуальной собственности" (п. "о" ст. 71).
Одни из этих работ оставили после себя лишь проекты соответствующих кодексов (проект Гражданского уложения Российской империи, пять проектов Гражданского кодекса СССР), другие воплотились в нормы реально действовавших законов (Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., Гражданский кодекс России 1994 - 2006 гг.). Разным был "набор" входивших в эти кодификационные акты правовых институтов, которые принято относить к сфере правового регулирования интеллектуальной собственности. Достаточно сказать, что Основы и ГК советского периода, как оставшиеся проектами, так и ставшие законами, не содержали норм о правах на средства индивидуализации - фирменные наименования, товарные знаки и др. Исключением были лишь Основы гражданского законодательства 1991 г. - закон, родившийся на "меже истории" и действовавший уже не в Советском Союзе, а в Российской Федерации: в этих Основах были нормы о праве на товарный знак и знак обслуживания (ст. 148) и о праве на фирменное наименование (ст. 149).
Но во всех названных проектах и законах, без исключения, правовые институты, которые можно причислить к сфере интеллектуальной собственности, помещены рядом друг с другом, как бы "соседствуют". В то же время никогда, до принятия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК), это явное тяготение и притяжение названных институтов друг к другу не получало в законе выражения, кроме "соседства", о котором только что было сказано.
В основу части четвертой ГК, его раздела VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации", впервые положена единая концепция, явно отражающая общую природу этих институтов, - концепция исключительных прав.
Исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации товаров, работ, услуг, предприятий и юридических лиц (исключительное право), его объекты и субъекты, содержание этого права, его ограничения и пределы, особенности, отличающие исключительное право от субъективных гражданских прав других типов, его понятие и виды, сроки и сфера действия - решение этих вопросов в правовых нормах в совокупности образует и почти исчерпывает ту отрасль объективного гражданского права, которую принято называть правом интеллектуальной собственности.
Сказанное не умаляет и не принижает ни значения личных неимущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности, ни роли гражданского права в защите этих личных прав. Чем выше общая и правовая культура общества, тем большее внимание в своем праве оно уделяет этим личным правам и тем более строгую защиту их предусматривает. К чести отечественного законодательства, в этом отношении оно с середины прошлого столетия стоит на весьма прогрессивных позициях, а допущенные в законах 90-х годов временные утраты некоторых правил такой защиты удалось восполнить в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации <1>.
--------------------------------
<1> Ср., например, ст. ст. 1266 и 1267 ГК с п. 1 ст. 15, п. 2 ст. 28 и ст. 29 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" и со ст. ст. 480 и 481 ГК РСФСР 1964 г.

Но при всем уважении и внимании к личным неимущественным правам создателей интеллектуальных продуктов - авторов и композиторов, художников и зодчих, артистов и режиссеров, изобретателей, селекционеров и многих других - надо ясно себе представлять, что вся область прав на интеллектуальную собственность возникла как особая и сложная область частного права прежде всего и почти исключительно ради защиты имущественных интересов названных выше творцов и создателей интеллектуальных ценностей. Права на интеллектуальную собственность способны обеспечить интересы ее создателей прежде всего потому, что главное из них - исключительное право - является имущественным правом и в этом качестве служит предметом гражданского оборота и может полностью или в части принадлежать любым другим правообладателям. А это влечет необходимость создания большого числа детальных норм об обращении исключительного права (в том числе и тогда, когда личные права на соответствующий объект прекратились), рассчитанных на весь круг субъектов гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> Часть четвертая ГК сопоставима по объему с полным текстом как ГК РСФСР 1922 г., так и ГК РСФСР 1964 г.

Даже количественно положения об исключительном праве в целом и о его разновидностях, т.е. об исключительных правах на различные виды интеллектуальной собственности, - о понятии этого права, его содержании, основаниях возникновения и прекращения, сроке и сфере действия, способах распоряжения им и о его переходе к другим лицам - занимают основное место в составе правовых норм раздела VII ГК. В Гражданском кодексе они составляют разветвленную систему норм об исключительных правах, в которой можно выделить несколько подсистем и прежде всего группу правил ГК о понятии и содержании исключительного права. С подробными общими положениями на этот счет, установленными в ст. 1229 ГК, соотносятся и сочетаются специальные правила о понятии и содержании отдельных видов исключительного права <1>.
--------------------------------
<1> См. ст. ст. 1270, 1271, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1421, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539 ГК.

Аналогично системе общих и специальных норм о понятии и содержании исключительных прав в ГК таким же образом, в серии последовательных норм начиная с общих положений, определена сфера действия исключительного права во времени (срок действия) <1> и в пространстве (в пределах Российской Федерации) <2>. Далее в ГК с помощью ряда норм, расположенных с такой же последовательностью, устанавливаются ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации (см. п. 5 ст. 1229, ст. ст. 1273 - 1280 и др.), формы, условия и порядок свободного распоряжения этими исключительными правами (см. ст. ст. 1233 - 1238, 1285 - 1291 и др.), основания и порядок перехода исключительных прав к другим лицам без заключения договора, основания и порядок прекращения этих прав.
--------------------------------
<1> См. ст. ст. 1230, 1281, 1318, 1327, 1331, 1335, 1340, 1363, 1424, 1457, 1491, 1531. См. также ст. 1467 и п. 2 ст. 1540 ГК.
<2> См. ст. ст. 1231, 1256, 1321, 1328, 1332, 1336, 1341, 1346, 1409, 1456, 1475, 1479, 1517 и п. 1 ст. 1540 ГК.

Структура раздела VII ГК уже показывает, что он построен на базе некой единой юридической конструкции, применительно к которой и определены взаимоотношения участников гражданского оборота, связанные с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации. Мы имеем дело с единой подотраслью гражданского права, в основу которой положено признание законом субъективного гражданского исключительного права на все те результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, какие закон находит подлежащими правовой охране.
Столь последовательно и в таком большом массиве законодательных норм концепция исключительных прав в отечественном законодательстве об авторских, патентных и других интеллектуальных правах воплощена впервые. Значение этого шага возрастает, если вспомнить, что в данном случае речь идет не просто о комплексе собранных вместе норм, а о первой полной кодификации этого законодательства в составе Гражданского кодекса. Не только в научной литературе, но и в объективном праве признано и закреплено значение исключительных прав как субъективных гражданских прав особого типа наряду с корпоративными, вещными и обязательственными правами. Все это необходимо привлекает и будет привлекать внимание к проблематике исключительных прав, в том числе к вопросам:
- о причинах появления и назначении этой юридической конструкции, в особенности в предшествующем отечественном законодательстве;
- об объектах, субъектах и содержании исключительного права;
- о понятии исключительного права, его видах и месте среди субъективных гражданских прав.

II

Появление в объективном частном праве, гражданском или торговом, категории субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации объясняется причинами, которые в разное время вызвали введение этих разных объектов в гражданский оборот, т.е. в товарный оборот, урегулированный нормами частного права. Вопрос об этих причинах - это вопрос о том, почему право на скульптуры Праксителя или на "Илиаду", на колесо или на полиспаст, на клейма, которыми в древности метили пифосы с хранящимся в них вином, не возникло так же естественно, как право на участок земли, на корову, на истребование долга или на возмещение за причиненное увечье.
Очевидно, что в принципе результаты интеллектуальной деятельности участвовали в гражданском обороте испокон веков, когда авторского права в современном понимании не существовало даже в зачаточном виде. И в древности, и в Средневековье рукописи, скульптуры, картины, ювелирные украшения и другие предметы прикладного искусства продавались, обменивались, подносились в дар, мирно или с жестокими спорами переходили по наследству не только и, как правило, не столько в качестве изделий из пергамента, мрамора, золота или драгоценных камней. И тогда, когда авторского права не было и в помине, картины Рубенса никто не покупал как обрамленное соединение красок с холстом. Покупались изображенные им Мария Медичи или Елена Фаурмент, пышнотелые женщины, вздыбленные кони, сверкающее оружие, разъяренные львы и т.д., и т.п. Но покупались "во плоти" холста и масла, покупались как вещь: право на эти изображения было для участников оборота неотделимо от картины как вещи или, как мы теперь говорим, от материального носителя этих изображений. Права на нематериальное, идеальное содержание фаюмских портретов или лиможских эмалей, других картин, скульптур, украшений - права из вещи - были практически почти неотделимы от права на вещь, так как не только вероятность, но и возможность нарушения нематериальных интересов обладателя произведения искусства изолированно от нарушения его права на "произведение-вещь" была ничтожно мала. Соответственно, не возникала и серьезная необходимость в признании законом того, что самостоятельные права на нематериальное произведение существуют.
Другими, но в принципе сходными причинами объясняется долгое отсутствие в законе признания самостоятельных прав на такие нематериальные объекты, как изобретения, товарные знаки, исполнение и др. Общность этих причин - в отсутствии фактической возможности регулярного и массового оборота всех этих нематериальных ценностей, возможности их превращения в товар не в качестве предмета отдельных сделок, а в товар на рынке для широкого круга потребителей.
Причины, по которым необходимость в признании самостоятельных гражданских прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации возникла, В.А. Дозорцев в общем плане верно назвал "возникшей значимостью" этих нематериальных объектов <1>. Для разных объектов их возросшая значимость в экономике и социальной сфере была вызвана разными причинами, но опять же в общем плане эти причины можно охарактеризовать как созданную научно-техническим прогрессом возможность, во-первых, сравнительно легкого отделения, обособления интеллектуального продукта от его материального носителя и, во-вторых, самостоятельного использования этого обособленного результата в массовом масштабе.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Статья В.А. Дозорцева "Понятие исключительного права" включена в информационный банк согласно публикации - Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. Исследовательский центр частного права, 2003. Статут, 2003; "Юридический мир", 2000, N 3, 6.

<1> См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задача кодификации: Сб. статей. М., 2003. С. 112.

Для литературных произведений такая возможность появилась с распространением книгопечатания, для произведений изобразительного искусства - с появлением различных технических способов репродуцирования изображений и фотографии, для исполнения - с изобретением и широким использованием аудио- и видеозаписи и т.д.
В этих условиях единственным эффективным средством защиты интересов авторов и других лиц, обладающих соответствующими нематериальными продуктами, становилось признание субъективного права на такой результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.
Из истории авторского и патентного права хорошо известно, что первоначально в течение длительного времени (в основном в XVI - XVII вв.) такое субъективное право признавалось за конкретными лицами на основании дарованных государством привилегий, т.е. индивидуальных, ненормативных актов. Причем этими лицами далеко не всегда были создатели интеллектуальных ценностей, чаще это были книгоиздатели, книгопродавцы, промышленники, купцы.
За этим периодом, который, пользуясь выражением И.А. Покровского, можно назвать периодом сепаратных привилегий, в Западной Европе в XVIII в., а в России - в XIX наступило время общих законов о правах авторов и изобретателей <1>. По общему правилу конституировавшееся этими законами субъективное гражданское право на литературные и художественные произведения и на изобретения выдавалось за право собственности. Для конкретных законов причины эти не всегда совпадали <2>, но была и очевидная общая причина - необходимость облечь новое право в такую юридическую форму, которая не оставляла бы сомнений в том, что обладатель этого права пользуется самой полной свободой использования принадлежащего ему произведения или изобретения.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 133.
<2> В области авторского права этого периода наиболее значительными и интересными были законы эпохи Французской революции, решительно уничтожавшей все привилегии, в первую очередь Закон от 24 июля 1793 г. В этих законах, "чтобы придать авторскому праву еще большее основание существования, его признали за право собственности, за вид естественного права, которое по тому самому никогда не нуждалось в королевской власти и защите" (Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 102). В подобной неприязни к королевской власти трудно заподозрить российского законодателя начала XIX в., но и в российских законах 30-х годов этого столетия устанавливалось право собственности на литературные произведения.

Первые российские общие законы о правах на литературные произведения и на изобретения не были в этом отношении исключением. Часто не уступая по качеству европейским законам <1>, они при определении природы этих прав следовали за своими западными предшественниками. В этих законах первой трети XIX в. проприетарная конструкция субъективного гражданского права на результат интеллектуальной деятельности была выражена весьма определенно.
--------------------------------
<1> "Относительно внутреннего содержания постановлений русского законодательства по авторскому праву следует заметить, что хотя они не могут сравниться с новейшими законами, как германский или итальянский, но зато немногим уступают, а в некоторых отношениях стоят выше французского или английского права" (Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 126).

Созданные законами 22 апреля 1828 г. и 8 января 1830 г. нормы "о правах сочинителей, переводчиков и издателей", долго странствовавшие по актам публичного права (в составе Устава цензурного и даже вместе с ним в Уставе о предупреждении и пресечении преступлений), в 1887 г. наконец были перенесены в Свод законов гражданских (ч. I т. X Свода законов Российской империи). Если в Законе 1828 г. (в том числе в созданном им в виде приложения к цензурному уставу положении о правах сочинителей) "говорится только об исключительном праве автора, но не о праве собственности", то Закон 1830 г. "употребляет выражения "право собственности" для обозначения авторского права" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 125.

В ч. I т. X Свода законов авторское право попало в раздел второй ("О существе и пространстве разных прав на имущества"), в его главу первую "О праве собственности" в виде краткого примечания к ст. 420. Статья же эта гласила: "Кто быв первым приобретателем имущества, по законному укреплению его в частную принадлежность, получил власть, в порядке, гражданскими законами установленном, исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным вечно и потомственно, доколе не передаст сей власти другому, или кому власть сия от первого ее приобретателя дошла непосредственно или через последующие законные передачи и укрепления, тот имеет на сие имущество право собственности" <1>.
--------------------------------
<1> Свод законов Российской империи, дополненный по продолжениям 1906, 1908, 1909 и 1910 гг. и позднейшим узаконениям 1911 и 1912 гг. Изд. неофиц. Кн. третья. Т. X - XIII / Под ред. А.А. Добровольского, составили Н.Е. Озерецковский и П.С. Цыпкин. СПб., 1913. Стб. 56.

Вот к этой, бесспорно, главной норме гражданского законодательства Российской империи, между примечаниями о понятии "вотчинного и потомственного владения" (примеч. 1) и о правах на "старозаимочные земли" (примеч. 3), и было добавлено примечание 2. Его основная часть звучала так: "Право собственности на произведения литературы и художеств, принадлежащее самим авторам сих произведений, их наследникам или лицам, коим оно передано теми или другими, называется собственностью литературною и художественною, а право собственности на произведения музыкальные - собственностью музыкальною". Приложением к этому примечанию было подробное (50 статей) положение "О праве собственности на произведения наук, словесности, художеств и искусств" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. Стб. 261 - 266.

Первые русские общие законы о патентном праве - Высочайший манифест от 17 июня 1812 г. и Положение о привилегиях на изобретения 22 ноября 1833 г., по убедительному мнению А.А. Пиленко, были законами не о патентном праве, не о правах на патент, а, по сути дела, о тех же уже упоминавшихся сепаратных привилегиях: только "в силу закона 30 марта 1870 г. выдача привилегий из свободной законодательной функции превращается в связанную подзаконную деятельность административного органа" <1>.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. 2-е изд., испр. и доп. М., 2005. С. 200. Говоря о времени до издания Закона от 30 марта 1870 г. и сравнивая положение изобретателей с положением авторов, А.А. Пиленко писал: "...для авторов существовал период, когда выдача привилегии была делом свободного усмотрения, не связанной никакими нормами милости правительства: но у авторов раньше, чем у изобретателей, кончилась эволюция этой милости, превратившейся силой вещей в право" (там же. С. 202).

Но, судя по всему, еще в первоначальном тексте Положения 1830 г. были установлены те правила, которые и после изменений 1870 г. продолжали определять, по выражению А.А. Пиленко, "права из патента". Эти правила составили содержание ст. ст. 167 - 198 Устава о промышленности. В первой же из этих статей было сказано, что "всякое открытие, изобретение или усовершенствование какого-либо общепользовательного предмета или способа производства в искусствах, мануфактурах и ремеслах есть собственность того лица, кем оно сделано, и это лицо для обеспечения прав своих на эту собственность может испросить себе от правительства исключительную привилегию" (ст. 167) <1>.
--------------------------------
Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 76.

Получив привилегию, патентодержатель "один мог пользоваться изобретением как неотъемлемой и исключительной своею собственностью, и, вследствие того, вводить, употреблять, дарить, завещать и иным образом уступать другому как предмет, на который выдана привилегия, так и саму привилегию... и преследовать судом всякую подделку" (ст. 179) <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 215.

Из сказанного видно, что в русских законах XIX в., как и в более ранних западноевропейских законах, проприетарная конструкция права на авторские произведения и на изобретения была выражена весьма отчетливо.
Вместе с тем примитивное представление о полной аналогии этого права праву собственности на вещи или даже о простом параллелизме этих прав как двух равных подразделений единого понятия и института - права собственности, по-видимому, никогда не было господствующим ни в законодательстве, ни в доктрине, ни в общественном мнении. Существенным подтверждением этого служат сами законы, в которых провозглашалось "право собственности" писателей на свои произведения, изобретателей на изобретения и т.д. В этих же законах правомочия таких "собственников" определялись, как правило, совсем иначе, чем правомочия собственника вещи, - путем перечисления конкретных способов использования соответствующего интеллектуального продукта (издавать, печатать, помещать в журналах, размножать, повторять, переводить и т.п.) и способов распоряжения им (продавать, дарить, завещать и т.д.), да еще с указанием на исключительное право "собственника" делать это. Многие факты свидетельствуют о том, что и в науке, и в обществе право литературной, художественной и промышленной собственности если не отрицалось вовсе, то рассматривалось как собственность особого рода.
Об этом убедительно и ярко, уже вполне в наше время, писала Екатерина Абрамовна Флейшиц: "То, что литература называет "проприетарной конструкцией" прав на нематериальные объекты, никогда, в сущности, и не притязало на роль и значение конструкции в собственном смысле слова... Мнимая проприетарная конструкция была не чем иным, как "метафорическим декорированием" новых прав, "престижем собственности", о котором говорил Ренуар, излагая историю защиты прав автора и изобретателя <1>. Это было своеобразное использование коренного убеждения буржуа в том, что всякий правовой институт, создаваемый капиталистическим государством, по существу, должен защищать частную собственность, и в тех случаях, когда создание нового института представляет большую практическую важность, лучше всего признать соответствующее субъективное право правом собственности. При этом условии новому субъективному праву обеспечен максимальный "престиж". В этом и заключается своеобразный "закон" развития буржуазного гражданского права: так называемое субсуммирование нового правового явления в одну из уже оправдавших себя в служении собственникам и потому твердо установившихся категорий буржуазного гражданского права, а если то мало-мальски возможно, - то в право собственности... Собственность использовалась не как "конструкция" нового права, а как лозунг в борьбе за его признание данной правовой системой. Когда эта цель достигалась, когда соответствующий институт приобретал твердую почву под ногами, нужда в проприетарной его конструкции отпадала, выступала с ясностью ее несостоятельность, и с ней без труда расставались" <2>.
--------------------------------
<1> Очевидно, имеется в виду курс: Renouard. Traite de droi d'auteurs. T. I.
<2> Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран // Ученые труды ВИЮН. Вып. VI. М., 1941. С. 66 - 67.

Уже в конце XIX в. проприетарная конструкция начинает исчезать из русского законодательства.
В проекте Гражданского уложения Российской империи в названиях соответствующих глав раздела VII "Авторское право" еще сохраняются выражения "литературная собственность" (гл. I), "музыкальная собственность" (гл. II), "художественная собственность" (гл. IV). Но право автора литературного произведения определяется как "исключительное право печатать и вообще размножать его всеми возможными способами" (ст. 1265), композитора - кроме того, еще и как "исключительное право на составление и издание сокращений, извлечений, попурри из его музыкального произведения..." (ст. 1302), художника - как еще и (наряду с правами автора - ст. 1265) "исключительное право повторять, размножать или издавать свое произведение всеми возможными способами..." (ст. 1316) и т.д. В отношении изобретения изобретателю и его правопреемникам "принадлежит право исключительного использования изобретения" (ст. 1330), в отношении товарных знаков промышленнику или торговцу "принадлежит право исключительного пользования этими знаками посредством выставления их на товарах, на упаковке или на посуде, в которых товары хранятся, а также на коммерческих объявлениях, прейскурантах и бланках" (ст. 1333) <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. I. СПб., 1910. С. 1119 - 1215.

Существенный сдвиг в этом отношении происходит в патентном праве. Законом от 20 мая 1896 г. вводится новое Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования. Его нормы затем вводятся в Свод законов в виде статей 198.1 - 198.31 Устава о промышленности, его главы второй "О привилегиях на новые изобретения и открытия" <1>. Но если раньше эта глава открывалась приведенной выше ст. 167, объявлявшей изобретение "собственностью того, кто его сделал", то теперь ее место занимает совсем другая норма: "Для ограждения права исключительного пользования изобретениями и усовершенствованиями, сделанными в области промышленности, могут быть испрашиваемы установленным порядком привилегии" <2>. Вместо прежней ст. 171 с ее "изобретением как неотъемлемой и исключительной собственностью" в Уставе о промышленности теперь появляется ст. 198.22, подробно определяющая содержание права исключительного пользования изобретением.
--------------------------------
<1> См.: Свод законов Российской империи... Стб. 2481 - 2487.
<2> В проектах Положения норма, воспроизводившая ст. 167, сохранялась чуть не до последнего момента (см.: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 226).

Вслед за введением в 1896 г. концепции исключительного права в законодательство об изобретениях Законом об установлении Положения об авторском праве от 20 марта 1911 г. (далее - Положение 1911 г.) на основе этой же концепции было кардинально реформировано и русское авторское право.
Уже в статье 2 Положения 1911 г. в числе самых общих и самых важных его норм было установлено, что "автору принадлежит исключительное право всеми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение".
Положение 1911 г. окончательно порывает с проприетарной конструкцией авторского права и в этом отношении (как и в ряде других) существенно превосходит свой прототип - раздел VII "Авторское право" проекта Гражданского уложения. Достаточно сказать, что сами слова "собственность" и "собственник" в Положении если и употреблены один-два раза, то лишь применительно к правам на материальный носитель художественного произведения (ст. 53).
В контексте Положения 1911 г. исключительное право автора, как оно общим образом определено в ст. 2, - это синоним понятия и термина "авторское право". Оба понятия используются в Положении как равнозначные и взаимозаменяемые <1>. Хотя Положение решает ряд вопросов, связанных с неимущественными интересами и правами на произведения, соответствующие права автора и его правопреемников не названы ни авторскими, ни исключительными <2>.
--------------------------------
<1> Положение 1911 г. признает за автором и его наследниками исключительное право перевода произведения на другие языки (ст. 33), а за переводчиком - авторское право на свой перевод (ст. 36). В тех случаях, когда Положение в дополнение к правомочиям, названным в ст. 2 в общем определении исключительного права, предусматривает иные или более конкретные правомочия, они включаются как исключительное право, входящее в соответствующее авторское право на музыкальное произведение (ст. 42), драматическое или музыкально-драматическое произведение (ст. 47), фотографическое произведение (ст. 59). Даже в отношении названия Положения (Положение "Об авторском праве") нельзя бесспорно утверждать, что имеется в виду авторское право в объективном смысле, а не субъективное гражданское право автора.
<2> В ст. 17 Положения 1911 г. косвенным образом признается право на авторское имя, в ст. ст. 20 и 70 - на неприкосновенность произведения, в ст. 27 - на обнародование литературного произведения, в ст. ст. 28 и 29 - на опубликование переписки, дневников и "всяких частных записок, не предназначенных к напечатанию".

Из норм Положения 1911 г. следует квалификация исключительного права автора как права абсолютного. Несмотря на отсутствие в нормах, относящихся к этому праву, характерных для последующего времени упоминаний о праве автора "разрешать" или "запрещать" использование его произведения, очевидно, что авторское право на него определяется лишь посредством ограничений, которые установлены законом (прежде всего самим Положением) или могут быть установлены с согласия автора, т.е. по соглашению с ним. Определение в Положении (ст. 2) содержания исключительного права как "права... воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение" (внешне напоминающее классическую триаду прав собственника вещи) в действительности отнюдь не исчерпывает предоставляемых автору этим правом правомочий. Все это он может делать "всеми возможными способами". Многие из них названы в качестве конкретных правомочий в других нормах Положения, но названы далеко не все, и поэтому когда, наряду с упоминанием одного или нескольких конкретных правомочий, надо общим образом обозначить всю их совокупность, в Положении появляется формула "или какое-либо иное из принадлежащих автору прав" (ст. 8; см. также ст. 10).
Об абсолютной природе исключительного права свидетельствует отсутствие в Положении 1911 г. указания не только на границы этого субъективного права, но и на противостоящую его обладателю конкретную обязанную сторону. За исключением тех случаев, когда дело касается конкретных сделок по поводу исключительного права, ее заменяет "лицо, нарушившее права автора" (ст. 21; см. также ст. ст. 22, 24 - 26, 55, 58). При этом установленные Положением последствия нарушения, падающие на такое лицо, по общему правилу не зависят от того, имело место нарушение в рамках осуществления конкретного обязательства или вне его.
Исключительное право в Положении 1911 г. - это право на нематериальный объект. Наиболее наглядно это видно в правиле о том, что "отчуждение художником художественного произведения не переносит на приобретателя авторского права на это произведение, если в договоре не упомянуто об этом" (ст. 51).
Уже из этой нормы видно, что исключительное право может быть предметом гражданского оборота и, следовательно, является имущественным правом. Участию исключительных прав в обороте посвящен и ряд других, более важных в этом отношении норм Положения 1911 г. Главные правовые формы такого участия указаны в ст. 8, где назван "договор об отчуждении авторского права", и ст. 20, в которой упоминается возможность уступки авторского права "вполне или в части". Кроме того, в Положении имеется целая глава VII "Издательский договор" (ст. ст. 65 - 75), общая для всех видов охраняемых произведений, нормы которой посвящены передаче (уступке) по договору одного из основных авторских правомочий, входящих в состав исключительного права - права на издание произведения. Об имущественном характере исключительного права свидетельствуют и нормы Положения, предусматривающие применение к этому праву правил об общей собственности (ст. 5), о переходе исключительного права по наследству (ст. ст. 6, 7), об обращении на него взыскания (ст. 10) и др.
Характеристика и квалификация исключительного права на произведение по Положению 1911 г. будут неполными, если не сказать о том, что распространяется оно лишь на произведения, достаточно точно определенные в этом Положении (ст. 1), и предоставляется (не в порядке последующего приобретения) лицам, в этом Положении названным. К таким первичным правообладателям отнесены авторы соответствующих произведений - литературных, музыкальных (композиторы), художественных (художники, скульпторы, зодчие), а также переводчики, составители сборников произведений народного искусства, издатели газет, других повременных изданий, словарей и "иного рода сборных изданий".
Из сказанного видно, что Положение 1911 г. было не только подробным, но и весьма совершенным законом. В основе многих его норм лежали положения Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. Но оно выгодно отличается от Бернской конвенции тем, что ее разрозненные, носящие следы компромиссов и редакционно плохо согласованные правила об исключительных правах заменены в Положении логически стройной конструкцией единого исключительного права автора.
Если представить себе, что спустя столетие после своего появления на свет Положение 1911 г. стало бы современным законом, то недоумение вызывали бы в первую очередь употребляемые в нем некоторые уже ставшие архаичными обороты речи, а не его содержание <1>.
--------------------------------
<1> Чтобы представить себе, насколько созвучно современности содержание Положения 1911 г., стоит обратить внимание на два любопытных, хотя и не главных для этого закона решения. Во-первых, Положение признавало за издателем древней рукописи авторское право на свое издание в течение 50 лет (ст. 30). По сути дела, это был прообраз института, известного у нас теперь как "право публикатора", который в европейское право определенно введен лишь Директивой ЕС 2006/116/ЕС от 12 декабря 2006 г., а в отечественное право - с принятием части четвертой Гражданского кодекса (§ 6 гл. 71, ст. ст. 1337 - 1344). Во-вторых, предусмотрев в качестве общей санкции за нарушение авторского права возмещение убытков (ст. 21), Положение установило, что их размер "установляется судом, по соображении всех обстоятельств дела, по справедливому усмотрению" (ст. 23; см. также ст. X Закона от 20 марта 1911 г.). Трудно не увидеть аналогию этому правилу во впервые вошедшей в наше законодательство общей норме о том, что размер так называемой альтернативной компенсации за нарушение исключительного права "определяется судом... в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости" (п. 3 ст. 1252 ГК).

С введением в действие Закона от 20 марта 1911 г. были отменены как примеч. 2 к ст. 420 Законов гражданских (Св. зак., т. X, ч. 1), так и все приложения к этому примечанию "о праве собственности на произведения наук, словесности, художеств и искусств" (ст. XI Закона 1911 г.).

III

Российское законодательство 1896 - 1911 гг. об исключительных правах авторов и патентообладателей создавалось на прочном теоретическом фундаменте.
Теория исключительных прав как строго научное объяснение юридической природы субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации субъектов и объектов торгового оборота была утверждена в России на рубеже XIX и XX столетий двумя выдающимися отечественными цивилистами - Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем (1863 - 1912) и Александром Александровичем Пиленко (1873 - 1956). Вполне законченное выражение эта теория получила в двух превосходно написанных и читаемых сегодня с неослабным интересом монографиях - "Авторское право на литературные произведения" Г.Ф. Шершеневича (1891) и "Право изобретателя" А.А. Пиленко (1902 - 1903) <1>.
--------------------------------
<1> Теория исключительных прав не была чисто русским открытием.

В результате детального анализа и критики предшествующих теорий авторского права Г.Ф. Шершеневич пришел к выводу, что "современные экономические условия вызывают новые отношения, новые интересы вне... обладания вещами и распоряжения действиями других лиц. Обнаруживается, что некоторые действия доставляют имущественную выгоду лицу, совершающему их, если от совершения таких же действий будут удержаны другие лица" <1>. Таковы интересы выступления предпринимателя под определенным фирменным наименованием, интересы фабриканта "в отношении рисунков и моделей" производимых у него товаров, интересы фабриканта или купца "в отношении фабричного или торгового клейма". Таковы же "интересы автора, художника, композитора, заключающиеся в том, чтобы сочинения, картины, музыкальные произведения не могли быть свободно распространяемы, исполняемы всеми другими лицами. Так как цель юридической защиты клонится во всех этих случаях к предоставлению известными лицами исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания, то эти права следовало бы назвать исключительными" <2>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 71 - 72.
<2> Там же. С. 72. Автор избегает называть это исключительное право монополией, замечая в другом месте в связи с критикой теории Рогэна (Roguin): "Самый характер монополии не вполне выяснен, а между тем сторонники рассматриваемой теории предполагают его уже установленным и к нему приравнивают авторское право" (с. 63).

Для полного представления о теоретической позиции Г.Ф. Шершеневича необходимо обратить внимание по крайней мере на четыре относящихся к ней вывода автора.
Во-первых, содержание субъективного авторского права Г.Ф. Шершеневич видел "в возможности для автора сочинения воспроизводить его способами тиснения и получать таким образом материальные вещи, исключительное право отчуждения которых способно доставить имущественную выгоду". И даже подчеркивал: "Только распространение подобных материальных предметов... должно составить исключительное право автора, а воспроизведение сочинения представляется лишь средством к тому" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 66.

Во-вторых, Г.Ф. Шершеневич считал субъективное авторское право в целом и составляющее его суть исключительное право имущественным правом, полагая и доказывая, что "личные интересы автора, соединяемые им с выпуском в свет своей книги, не подлежат охране со стороны авторского права". И далее: "...институт авторского права носит исключительно имущественный характер, и если достигается некоторая, весьма слабая защита личных интересов, то это только рефлективное действие рассматриваемого права" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 68 - 69.

В-третьих, Г.Ф. Шершеневич обращал внимание как на общие черты исключительных прав с вещными и обязательственными правами, так и на не менее важные отличия исключительных прав от тех и других.
С вещными правами исключительные права "сближает абсолютный характер их силы - именно действие их в отношении всех". "Этот момент исключительности представляется настолько характерным для природы этой группы прав, что необходимо выразить его в самом названии последней" <1>. Однако исключительные права "отличаются от вещных по своему объекту... объектом исключительных прав являются действия".
--------------------------------
<1> Там же. С. 72.

Различие же между исключительными и обязательственными правами заключается в том, что "в обязательственных правах от известных лиц требуется совершение положительных действий, в исключительных правах - воздержание от подобных действий", причем "к воздержанию от подражания обязываются все" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 73.

Наконец, в-четвертых, Г.Ф. Шершеневич определил место исключительных прав как правового института в системе гражданского права и состав этого института: "...природа исключительных прав, носящих притом имущественный характер, может служить основанием к тому, чтобы отвести им место в имущественном праве, именно между вещным и обязательственным правом. В состав этой новой группы входят авторское, художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, право на фирму, на фабричное и товарное клеймо, право на фабричные рисунки и модели. Содержание этой категории прав будет постепенно расти по мере дальнейшего усложнения современной экономической системы и создания совершенно новых отношений" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 73 - 74.

Эти пророческие слова принадлежат молодому человеку 27 лет от роду, к тому времени уже известному в отечественной цивилистике <1>.
--------------------------------
<1> До выхода в свет монографии об авторском праве Г.Ф. Шершеневич опубликовал около 20 крупных статей и рецензий и книгу "Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права" (Казань, 1888), представлявшую собой магистерскую диссертацию автора.

Через 11 лет другой, столь же молодой и тоже основательно вошедший в науку человек - А.А. Пиленко выпустил в двух томах монографию "Право изобретателя" <1>, центральное место в которой заняло выяснение юридической конструкции прав автора результата интеллектуальной деятельности, но уже на материале патентного, а не авторского права.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. Привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве: Историко-догматическое исследование. Т. I - II. СПб., 1902 - 1903. Эта монография дважды (в 2001 и 2005 гг.) переиздавалась издательством "Статут" в серии "Классика российской цивилистики" и в настоящей статье ссылки сделаны на последнее из этих изданий. А.А. Пиленко родился 10 июня 1873 г. и был на десять лет моложе Г.Ф. Шершеневича. К моменту выхода первого тома "Права изобретателя" ему было около 28 лет. Что-то трогательное есть в авторском посвящении этой книги "Эту работу посвящаю маме".

Книга А.А. Пиленко написана совсем иначе, чем книга Г.Ф. Шершеневича <1>, и на первый взгляд о другом.
--------------------------------
<1> Серьезные научные монографии, естественно, создаются с использованием всего арсенала методики научных исследований. Но их авторы крайне редко допускают читателя к себе на "кухню", предпочитая (не без оснований) демонстрировать ему "готовое блюдо" своего творчества и умалчивая о "рецепте его приготовления". А.А. Пиленко намеренно и старательно распахивает настежь двери своей лаборатории. Он строит здание своего исследования по "методу индуктивного конструирования" (с. 456), все время показывая читателю, как развивается ход его мысли, какие аргументы и в каком порядке он кладет в эту постройку, в чем состоят логические ошибки критикуемых им авторов. Поэтому книга А.А. Пиленко не только ценна своим содержанием как талантливая монография по патентному праву, но и незаменима в качестве блестящего практического пособия по методике науки права.

Главная цель автора состоит в том, чтобы утвердить в науке и в общественном мнении прочное представление о праве изобретателя не как о дарованной монархом или даже законодателем милости, не как о разовом благодеянии или о добытой прошениями привилегии, а как об основанном на законе праве в отношении своего изобретения. "...Основной задачей моей работы было показать, что привилегии (на изобретения. - А.М.) выдаются в России по принципу не факультативному (по благоусмотрению, по соображениям целесообразности или еще что-нибудь в этом роде), а по принципу облигаторному, т.е. что Отдел промышленности (Министерство финансов. - А.М.) должен выдать патент, если соблюдены все законные требования, и что проситель может требовать выдачи патента" <1>. И уже завершая свой труд, через несколько лет и через сотни страниц подводя его итоги, А.А. Пиленко утверждает, что современные ему законодательства пришли "к созданию необходимости защищать изобретения не специальными, ad hoc создаваемыми, милостивыми велениями власти (факультативный принцип), а общими, однообразными нормами гражданского права (облигаторный принцип). В наше время изобретатель не просит защиты, а требует ее на точном основании для всех одинакового закона" <2>.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 102. Здесь нет места объяснять, почему во главу угла автор поставил именно эту проблему. Замечу лишь, что, по признанию самого А.А. Пиленко, его труд занял шесть лет (!) и, следовательно, был начат в 1896 г., т.е. в год издания Положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования - закона, с одной стороны, прочно установившего отстаиваемый А.А. Пиленко облигаторный принцип, а с другой - весьма несовершенного даже в отношении используемой в нем терминологии.
<2> Там же. С. 697 - 698.

Естественно, что, поставив себе такую задачу, А.А. Пиленко основную часть работы посвятил выяснению сущности того права изобретателя, которое он отстаивает, - его объекту, субъекту, содержанию и месту в системе объективного права <1> и, как необходимое следствие такого подхода, выяснению и анализу всех предшествующих и современных ему теорий сущности и природы этого права.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 656.

Опять же естественно, что из этих теорий наибольшего внимания была удостоена проприетарная теория права патентообладателя. Пожалуй, никто ни до, ни после А.А. Пиленко (по крайней мере в отечественной литературе) не разбирался так тщательно и поэтому так уничижающе в генетике, во всех вариантах и в аргументации теории права собственности на изобретение <1>.
--------------------------------
<1> Такое внимание автора именно к этой теории объясняется в значительной степени тем, что "проприетарная теория появилась в тот момент, когда впервые серьезно заговорили об облигаторном принципе в патентном праве" (там же. С. 663), и стала господствующей.

"...Неразвитое юридическое мышление, - пишет А.А. Пиленко, - очень часто руководствуется так называемым законом конструкционной экономии... Появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает... желание субсуммировать это явление в одну из издавна установившихся, издавна известных юридических категорий... Та же история случилась и с авторским правом: его по очереди совали и в обязательственные, и в личные, и в имущественные права. В имущественных же правах, благодаря столь распространенному смешению юридического понятия собственность (Eigenthum, proprietas) с неюридическим родственным понятием принадлежания, присвоенности (Zugehorigkeit, proprium), авторское право, конечно, отнесли к правам собственности" <1>.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 667 - 669.

А.А. Пиленко подробно объясняет, что "очень большое количество результатов, добытых вековыми трудами над институтом собственности, отнюдь неприменимо к правам изобретателя":
"1. Защиты владения в патентном праве, конечно, нет...
2. Оккупация регулируется в авторском и патентном праве совсем не теми правилами, как в собственности.
3. Derelictio вовсе не признается: патент, от которого отказался патентодержатель, отнюдь не делается res nullius...
4. Все учение о давности не имеет ни малейшего применения к патентному праву.
5. Учение о вещных обременениях переносится в патентное право лишь с коренными изменениями.
6. Продолжительность защиты, конечно, сведена до такого минимума, который не имеет ничего общего с вечной защитой собственности...
7. Учение о способах передачи собственности должно быть переносимо на авторское право лишь с крайней осторожностью" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 670 - 673.

А.А. Пиленко развенчивает и взгляды тех, кто не отождествляет прав изобретателя и собственника полностью, а видит в первых собственность особого рода. Авторы этой категории, пишет он, "приходят к созданию логической монстрозности: species sui generis (!). Теория промышленной собственности в ее статической модуляции, следовательно, создает вид, отличающийся от рода неопределенным, а схожий - лишь определенным количеством признаков, между тем как законы логики требуют обратного... Благодаря уловке sui generis... сторонники промышленной собственности все говорят о промышленной собственности, но сохраняют - каждый - право понимать по-своему такой термин... Тот, кто говорит: "Патентное право есть собственность sui generis", в сущности, еще не дал никакой конструкции, так как конструирование начнется лишь тогда, когда это sui generis будет разложено в виде суммы точных юридических признаков. А пока эта операция не сделана, проприетарная теория, в сущности, не существует" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 675 - 676.

Критическому опровержению подверг А.А. Пиленко и другие распространенные в то время теории патентного и авторского права - договорную, персональную (теорию личных прав) и теорию прав на нематериальные объекты <1>.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 677 - 695.

Что же предложил взамен сам А.А. Пиленко для объяснения природы и сути прав изобретателя?
Для А.А. Пиленко очевидно, что право из патента, являющееся гражданским (в отличие от публичного права на получение патента - права на патент), "может быть конструируемо вне форм собственности и все-таки как право" <1>. Характеризуется это право рядом признаков:
--------------------------------
<1> Там же. С. 664.

- оно является исключительным. Момент исключительности состоит в том, что получивший патент, в отличие от не получившего его, "может исключительно приводить (в исполнение. - А.М.), исключительно продавать и т.д." <1>;
--------------------------------
<1> Там же. С. 510.

- оно является абсолютным. Его содержание - "право запрещения, не дозволяющее третьим лицам экономически пользоваться данным объектом" <1>. "Патентное право есть право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам. Этот вывод, несмотря на всю его скромность, - пишет А.А. Пиленко, - я считаю самым важным во всей моей работе" <2>;
--------------------------------
<1> Там же. С. 729.
<2> Там же. С. 740.

- возможность распоряжения правом из патента не входит в содержание этого права, а существует самостоятельно: "...возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 509.

К этим выводам А.А. Пиленко надо добавить еще два его важных положения - об особой природе абсолютного права автора и патентообладателя и о квалификации этого права как права-монополии, но о них речь пойдет дальше.
В результате тех изменений русского законодательства, о которых шла речь в разделе II настоящей статьи, и развития теории исключительных прав в отечественной доктрине конца XIX - начала XX в. в учебниках гражданского и торгового права, выходивших перед революцией, все изложение вопроса об авторском праве, о правах на товарные знаки, на изобретения, на фабричные рисунки основывалось на этой теории как по существу общепризнанной.

IV

Рамки настоящей статьи не позволяют сколько-нибудь подробно рассмотреть судьбу концепции исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации в законодательстве и цивилистике советского периода нашей истории, хотя то, что происходило в эти годы с теорией исключительных прав и ее отражением в законодательстве, представляет для ее понимания чрезвычайный интерес.
Заметим лишь, что утверждение, будто бы "в советский период термин "исключительные права" применялся редко и в совершенно ином смысле - для того, чтобы подчеркнуть тесную и нерасторжимую их связь с личностью автора" <1>, изображает этот период истории отечественного гражданского права не вполне верно даже применительно к авторскому праву.
--------------------------------
<1> Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 130.

Вплоть до кодификации гражданского законодательства 1961 - 1964 гг. и в общесоюзном, и в российском законодательстве авторское право основывалось на предоставлении автору исключительного права на его произведение <1>. С начала 30-х годов значение этого субъективного гражданского права как инструмента, с помощью которого автор мог осуществлять использование созданного им интеллектуального продукта, постепенно уменьшалось. Это привело в конце 40-х - начале 60-х годов к критике понятия исключительного права в доктрине авторского права <2> и к отказу от этой конструкции в законодательстве об авторском праве <3>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. "Об основах авторского права", п. п. 3, 5 (СЗ СССР. 1925. N 7. Ст. 67), Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 11 октября 1926 г. "Об авторском праве", п. п. 14, 15 (СП РСФСР. 1926. N 72. Ст. 567), Постановление ЦИК и СНК СССР от 16 мая 1928 г. "Основы авторского права", п. п. 7, 8 (СЗ СССР. 1928. N 27. Ст. 246), Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 8 октября 1928 г. "Об авторском праве", п. п. 5, 6, 17, 31 (СП РСФСР. 1928. N 132. Ст. 861).
<2> См.: Мартынов Б.С. Право авторства в СССР // Ученые труды ВИЮН. Вып. IX. М., 1947. С. 168; Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право / ВИЮН. М., 1957. С. 57 и сл.
<3> См. разд. IV ("Авторское право") Основ гражданского законодательства 1961 г. и разд. IV ("Авторское право") ГК РСФСР 1964 г.

Иначе обстояло дело в законодательстве о промышленной собственности, которое в советский период его существования всегда, формально (но не только), основывалось на концепции исключительного права. Причем в этом законодательстве исключительное право понималось именно как абсолютное имущественное право на нематериальный объект, способное участвовать в гражданском обороте. Достаточно напомнить об Основах гражданского законодательства 1961 г., отказавшихся даже от упоминания исключительного права, когда речь шла о правах на произведения науки, литературы и искусства, но предоставлявших автору изобретения возможность "требовать... признания за ним авторства и предоставления ему исключительного права на изобретение" (ст. 110). Изданное в развитие Основ Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 21 августа 1973 г., пошло в этом отношении еще дальше и связало предоставление исключительного права на изобретение с выдачей не только патента, но и авторского свидетельства. Правда, в последнем случае речь шла об исключительном праве государства (п. п. 23, 26) <1>.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1973. N 19. Ст. 109.

Когда в 1962 г. в СССР была возрождена правовая охрана товарных знаков, в ее основу было положено предоставление предприятиям "права исключительного пользования товарным знаком и знаком обслуживания" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Положение о товарных знаках, утвержденное Приказом Государственного комитета СССР по делам изобретений и открытий от 25 июня 1962 г., п. 4 (СП СССР. 1962. N 17. Ст. 59); см. также: Положение о товарных знаках, утвержденное Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий, от 8 января 1974 г., п. п. 4, 6 и др. (Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1988. N 1).

Таким же образом, как и правовая охрана изобретений, была построена введенная в 1981 г. правовая охрана промышленных образцов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Положение о промышленных образцах, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 8 июня 1981 г., п. 4 (СП СССР. 1981. N 19. Ст. 114).

Таким образом, если к законодательству советского периода об авторском праве и промышленной собственности подходить не предвзято, то надо признать, что формально-юридически, во всяком случае, а на самом деле не только формально, оно основывалось на понятии и юридической конструкции исключительного права использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. При этом такое исключительное право не отождествлялось с личными неимущественными правами авторов и изобретателей. Понятие "интеллектуальная собственность" в законодательстве того периода не использовалось вовсе, хотя и встречалось в международных договорах СССР.

V

То, что произошло в российском законодательстве с использованием правового понятия и юридической конструкции "исключительное право" в начале 90-х годов, трудно охарактеризовать иначе как бедлам или более нейтральным русским словом "беспорядочность".
По иронии судьбы этому бедламу, как будто нарочно, чтобы оттенить его, непосредственно предшествовало последовательное воплощение концепции исключительных прав в гражданское законодательство вообще и в законодательство о промышленной собственности в особенности.
Вкратце развитие событий выглядело следующим образом.
31 мая 1991 г. были приняты Основы гражданского законодательства 1991 г., устанавливавшие правовое регулирование интеллектуальной собственности на основе признания исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства (п. 2 ст. 135), изобретения (п. 1 ст. 145), промышленные образцы (п. 2 ст. 147), товарные знаки и знаки обслуживания (п. 2 ст. 148), фирменные наименования (ст. 149) и селекционные достижения (ст. 152).
В тот же день был принят Закон "Об изобретениях в СССР", предусматривавший перевод охраны изобретений целиком на патентную систему, основанную на признании за патентообладателем "исключительного права на использование изобретения". Это исключительное право "предоставляет патентообладателю возможность использовать изобретение по своему усмотрению, если это не нарушает прав других патентообладателей, а также запрещать использование изобретения..." (п. п. 1 и 2 ст. 5) <1>.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 25. Ст. 703. См. также ст. ст. 3, 4, 6, 23, 31, 38 и другие этого Закона.

Через месяц с небольшим, 3 июля 1991 г., был принят Закон СССР "О товарных знаках и знаках обслуживания", в котором было установлено, что "владелец товарного знака имеет исключительное право использовать товарный знак и распоряжаться им, а также запрещать использование товарного знака другими лицами". При этом "никто не может использовать охраняемый в СССР товарный знак без разрешения его владельца" (ст. 4) <1>.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 30. Ст. 864. См. также ст. ст. 3, 23, 28 и другие этого Закона.

Еще через неделю принимается Закон СССР "О промышленных образцах", положения которого об исключительном праве на промышленный образец были схожи с нормами об исключительном праве на изобретение изданного чуть раньше Закона "Об изобретениях в СССР" <1>.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 32. Ст. 908. См. ст. ст. 3, 4, 5, 6, 9 и другие этого Закона.

В этих Законах лета 1991 г. была сделана вторая с начала века попытка основать отечественное законодательство об авторском праве и правах на другие результаты творчества и средства индивидуализации на едином фундаменте концепции исключительных прав, обходясь при этом без неясного понятия "интеллектуальная собственность". Все эти Законы были рассчитаны на действие в условиях рыночной экономики. Но все они не были введены в действие в СССР, за исключением Закона "О промышленных образцах" (он действовал с 1 июля 1991 г.), и все они (в том числе и нормы разделов IV и V Основ) фактически утратили силу с введением в действие соответствующих российских законов 1992 - 1993 гг.
В России того времени события развивались несколько иначе.
Еще 24 декабря 1990 г. был принят "революционный" и не очень грамотный Закон "О собственности в РСФСР" <1>, который в соседних нормах одного пункта определял круг "объектов права собственности" и "объектов интеллектуальной собственности" (п. 4 ст. 2), никак, однако, не объясняя новое для отечественного законодательства понятие интеллектуальной собственности. Хотя при этом, в отличие от времен французской революции, широковещательные заявления о праве собственности творцов на создания своего интеллектуального труда не делались, достаточно определенное представление о том, что "право собственности" и "интеллектуальная собственность" - категории одного порядка и равноценные, вполне могло создаться.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.

Уже в конце первого года своего существования Российская Федерация одновременно издала четыре Закона - Патентный закон, Закон "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Закон "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и Закон "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <1>. Летом 1993 г. к ним добавились еще два Закона - Закон "Об авторском праве и смежных правах" <2> и Закон "О селекционных достижениях" <3>.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 42. Ст. ст. 2319, 2322, 2325 и 2328.
<2> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1242.
<3> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 36. Ст. 1436.

Первые четыре Закона, надо полагать, готовились и рассматривались на всех стадиях их прохождения параллельно, что не избавило даже основные их нормы от непонятных расхождений. Вот как это выглядит на примере норм, определяющих исключительное право.
Если в Патентном законе исключительное право - это "право на использование... изобретения, полезной модели или промышленного образца" (п. 1 ст. 10), то в Законе о товарных знаках - "право пользоваться и распоряжаться товарным знаком" (п. 1 ст. 4), в Законе о правовой охране программ для ЭВМ - "право осуществлять и (или) разрешать осуществление" действий по использованию программы или базы данных (ст. 10), в Законе о правовой охране топологий - "право использовать" топологию (п. 1 ст. 5).
По Патентному закону и Закону о правовой охране топологий обладатель исключительного права может использовать объект этого права "по своему усмотрению", тогда как в двух других Законах об этом не сказано. При этом в Законах о правовой охране программ для ЭВМ и топологий названы в открытых перечнях действия по использованию соответствующих объектов, а в двух других Законах не названы.
В отличие от трех других Законов в Законе о правовой охране программ для ЭВМ не упомянуто, что обладатель исключительного права может запретить использование соответствующего объекта другим лицам, а в Патентном законе - что они могут использовать такой объект лишь с разрешения правообладателя.
В Законах о правовой охране программ для ЭВМ (ст. ст. 9, 10) и топологий (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 5) в отличие от двух других законов об исключительном праве говорится как об "исключительных имущественных правах", к которым отнесены правомочия, входящие в состав исключительного права. В Патентном законе и Законе о товарных знаках об имущественном характере исключительного права не упоминается.
Перечисление подобных труднообъяснимых различий четырех Законов, принятых в один и тот же день, можно продолжать до бесконечности. Их число лишь увеличится, если в сопоставление включить два последних названных Закона и еще рассмотреть более поздние редакции пяти из этих шести Законов 2001 - 2004 гг. (Закон о селекционных достижениях не подвергался изменениям). В особенности значительны и потому опасны необоснованные расхождения тех норм названных шести Законов, которые регламентируют гражданский оборот исключительных прав и ответственность за их нарушения <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом, в частности, в кн.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. М., 2008. С. 371 и сл.

Вместе с тем весьма примечательно, что эти Законы 1992 - 1993 гг. спокойно обходились без понятия "интеллектуальная собственность": ни в одном из них о ней не упоминается, кроме как в названии соответствующего органа исполнительной власти.

VI

В Гражданском кодексе (как и в прежнем законодательстве), несмотря на большое число норм о субъектах и объектах исключительного права, об условиях его возникновения, его содержании, сфере действия и др., нет определения самого понятия исключительного права, не сказано достаточно определенно, в чем состоит исключительность этого права, отличающая его от субъективных гражданских прав других типов.
Отказ от определения в ГК исключительного права вполне сознателен. Определение в законе правового понятия оправданно тогда, когда оно носит нормативный характер и из него следуют последствия, не вытекающие из других норм закона. В отношении исключительного права необходимые нормативные положения содержатся в десятках статей ГК, а определения этого права, предлагаемые в литературе последних лет, далеки от совершенства.
Чем, например, может помочь применению ГК совсем свежее определение исключительного права, которое, "подытоживая и опираясь на идеи, заключенные в четвертой части ГК", предлагает В.А. Хохлов? Как он пишет, исключительное право - "это срочное целостное (единое) субъективное гражданское право абсолютного характера, изначально принадлежащее автору, но неограниченно способное переходить (передаваться) к другим субъектам с согласия правообладателя и в пределах, им установленных, содержание которого заключается в легитимной возможности использовать произведение в соответствии с законом по усмотрению правообладателя и запрете использовать его другим лицам" <1>. Все в этом определении, что не является простым повторением закона, либо излишне, либо неверно.
--------------------------------
<1> Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 130.

Если о срочности исключительного права можно говорить применительно к праву на произведение литературы, науки или искусства, то общим признаком исключительного права его срочный характер все-таки не является (см. гл. 75, § 1, 3, 4 гл. 76 ГК).
Характеристика исключительного права как "целостного (единого)" не совмещается с тем, что к другим лицам это право переходит от правообладателя "в пределах, им установленных".
"Неограниченная способность переходить (передаваться) к другим субъектам" вообще не может служить отличительным признаком субъективного гражданского права, так как в принципе всякое такое право оборотоспособно, если только иное не вытекает из обязательных для правообладателя правил закона, корпоративного акта или договора.
То, что исключительное право переходит к другим лицам "с согласия правообладателя", противоречит закону (в частности, ст. 1241 ГК).
Упоминание о том, что исключительное право дает его обладателю "легитимную возможность использовать произведение в соответствии с законом", вызывает недоумение: вряд ли существуют субъективные права, создающие нелегитимные возможности.
В то же время об исключительном праве как имущественном праве на нематериальный объект в этом определении не упоминается <1>.
--------------------------------
<1> Не являются определением исключительного права и приводимые В.А. Дозорцевым в качестве его определения различные по содержанию и назначению нормы об исключительном праве, содержавшиеся в одном из промежуточных вариантов соответствующего раздела проекта ГК (см.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. М., 2000. С. 122).

Но отсутствие в ГК определения понятия исключительного права не избавляет от необходимости выяснить квалифицирующие признаки этого концептуального для кодекса понятия. Таких признаков, как мне представляется, несколько <1>.
--------------------------------
<1> В.О. Калятин называет девять существенных черт, характеризующих права на объекты интеллектуальной деятельности (см.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник для вузов. М., 2000. С. 8 - 11), имея при этом в виду исключительные права также и как институт гражданского права.

Один из них ("А") определяет саму принадлежность возможности использования интеллектуальной собственности к категории субъективных гражданских прав, другой ("В") - к семье прав имущественных и третий ("С") - к разряду абсолютных прав. В то же время ни один из этих признаков сам по себе не объясняет, в чем состоит исключительность этого права. На этот вопрос отвечают два других его признака ("Д" и "Е"), обособляющие исключительные права как особый тип субъективных гражданских прав, отличный от абсолютных прав на материальные объекты (вещи).
A. Основу содержания исключительного права как на результат интеллектуальной деятельности, так и на средство индивидуализации образует предоставляемая правообладателю законом возможность "использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом" (абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК). По сути дела, в этих словах ГК сформулирован принцип свободы использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации лицом, обладающим исключительным правом на этот результат или на это средство <1>.
--------------------------------
<1> Источником этого общего положения ГК послужили формулировки двух прежних Законов: Закона об авторском праве, по которому "автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом" (п. 1 ст. 16), а исполнителю в числе исключительных прав на исполнение или постановку принадлежит "право на использование исполнения или постановки в любой форме" (п. 1 ст. 38), и Закона о правовой охране топологий, в силу которого правообладателю принадлежит "исключительное право на охраняемую топологию, в том числе право использовать охраняемую топологию по своему усмотрению..." (п. 1 ст. 5).

Однако сама по себе возможность автора, исполнителя или иного лица свободно использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации исключительным правом не является. Такая возможность существует и в отношении тех интеллектуальных продуктов, которым правовая охрана не предоставляется либо вообще (например, идеям, принципам и т.п.), либо в данном государстве (например, произведениям иностранцев, обнародованным за границей при отсутствии соответствующих международных обязательств, как было в СССР до 1973 г.), и на которые, следовательно, исключительное право не возникает или не признается. В отношении интеллектуального продукта, исключительное право на который прекратилось и который стал общественным достоянием, возможность его использования в любой форме и любым не противоречащим закону способом не только не прекращается и не исчезает, а, напротив, предоставляется всем и каждому <1>.
--------------------------------
<1> См. п. 2 ст. 1282, п. 5 ст. 1318, п. 3 ст. 1327, п. 3 ст. 1331, п. 2 ст. 1364, п. 4 ст. 1457 ГК.

Фактическая возможность использовать интеллектуальный продукт или средство индивидуализации приобретает юридическое значение только потому, что закон признает соответствующий продукт или средство подлежащими правовой охране и, как следствие, делает использование этого продукта или средства содержанием субъективного гражданского права. Достигается это двумя путями.
Во-первых, определяется круг лиц, обязанных по отношению к правообладателю, и содержание возлагаемой на них законом обязанности. Об этом подробнее дальше (см. п. "В").
Во-вторых, устанавливаются ограничения исключительного права. Это большая группа ограничений, устанавливаемых в одних случаях в интересах лиц, достаточно точно определяемых нормой права, в других - в интересах широкой группы лиц, в третьих - в интересах всех и каждого, по существу, в интересах общества в целом <1>. Две последние группы ограничений образуют как бы внешнюю границу исключительного права.
--------------------------------
<1> Возможны и иные классификации этих ограничений, основанные на других критериях (см., например, в кн.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. С. 296 - 303).

Но, наряду с этими границами исключительного права, Кодекс определяет и положительное содержание этого права, причем делает это не только в упомянутой общей формуле ("вправе использовать... по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом"), но и в перечнях этих "способов использования", перечнях, как правило, примерных, открытых и чаще всего подробных.
В этих и многих других нормах под использованием закон понимает не только и даже не столько пользование соответствующим нематериальным объектом - результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, сколько всю совокупность правомочий обладателя исключительного права, составляющих содержание этого права.
О пользовании можно говорить не только применительно к вещам, но и в отношении нематериальных объектов: это чтение книги, наслаждение музыкой, созерцание картины, поиск нужных сведений в базе данных и т.д. и т.п. <1>. Пользование - это потребление, освоение, восприятие существа и свойств нематериального продукта, это то, что представляет интерес в первую очередь для его потребителя. Но разные виды интеллектуальной собственности в этом отношении неравнозначны. Хотя история искусства знает немало случаев, когда художник не мог расстаться с любимым полотном, но для создателей результатов интеллектуальной деятельности все же чаще на первый план выступает возможность вовлечения этих результатов разными способами в гражданский оборот, т.е. их использование, а не пользование ими. Средства индивидуализации находятся в ином положении, так как ими пользуется прежде всего сам обладатель исключительного права, хотя он может их использовать и иным способом (например, заключив договор франчайзинга).
--------------------------------
<1> При этом часто происходит как бы "удвоение" пользования: например, тот, кто слушает музыку в записи, одновременно пользуется и исполнением, и фонограммой.

Большая степень подробности, с которой в ГК определены возможные способы использования интеллектуальной собственности, вызвана несколькими причинами: тем, что главной формой участия этих объектов в обороте является не отчуждение прав на них, а предоставление другим лицам права их использования в обусловленных пределах; тем, что правовой режим разных способов использования во многом различен; наконец, чисто практическими соображениями - тем, что такая степень подробности облегчает распоряжение исключительным правом и констатацию его нарушений. Однако ни общая формула, которой в пункте 1 статьи 1229 ГК определено исключительное право использования, ни тем более детальность определения составляющих его правомочий не дают основания говорить о "безбрежности" этого права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть четвертая (постатейный). М., 2007. С. 14 (автор - Э.П. Гаврилов); Хохлов В.А. Указ. соч. С. 128 - 129. Хорошо бы, если бы авторы таких утверждений попробовали к открытому перечню возможных способов использования произведений (п. 2 ст. 1270 ГК) добавить еще хотя бы столько же других равнозначных способов их использования.

B. Имущественная природа исключительного права установлена законом: в ст. 1226 ГК оно прямо названо имущественным правом. В этом нет ничего нового по сравнению с прежним законодательством. Новое в другом. Впервые в законе выстроена ясная и последовательная юридическая конструкция участия интеллектуальной собственности в гражданском обороте. Сами эти нематериальные объекты не могут быть предметом сделок - "не продается вдохновенье...". Но таким предметом может быть право на них, если это право гарантирует его обладателю возможность монопольного использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, т.е. исключительное право. В результате нематериальная ценность конкретного результата или средства получает выражение в имущественной ценности исключительного права на этот результат или средство.
C. В пункте 1 статьи 1229 ГК содержатся две нормы, характеризующие существо того права, которое названо в ней исключительным, как права абсолютного.
Первая из них предоставляет обладателю исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладателю) право "по своему усмотрению... запрещать другим лицам использование" этого результата или средства (абз. 2). На первый взгляд в этой норме имеются в виду лишь разовые запреты конкретным лицам использовать определенный результат или средство <1>. Но далее уточняется, что "отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)". Таким образом, норма в целом приобретает смысл постоянно действующего адресованного другим лицам запрета использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а снабженное этим общим запретом право оказывается правом абсолютным.
--------------------------------
<1> Такой запрет возможен и предусмотрен в ряде норм ГК: в п. 6 ст. 1252, п. 2 ст. 1258, в подп. 3 п. 1 ст. 1274, в п. 1 ст. 1302 и п. 2 ст. 1314.

Эта норма далее (абз. 3 п. 1 ст. 1229) дополнена санкцией - указанием на незаконность нарушения запрета (незаконность использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации "без согласия правообладателя") и на наступающую за это ответственность.
Санкция первой нормы текстуально "переплетена" со второй нормой, устанавливающей, что незаконность имеет место и ответственность наступает не всегда, а "за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом". Эта последняя норма, несмотря на ее отсылочный характер, чрезвычайно важна, так как из нее следует, что абсолютное по природе исключительное право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации не является всеохватывающим (и в этом смысле "абсолютно абсолютным") по кругу противостоящих правообладателю обязанных лиц. На этой норме основаны многочисленные другие нормы ГК о пределах действия исключительных прав и об упомянутых в п. 5 ст. 1229 ГК ограничениях исключительных прав, о которых уже упоминалось выше.
Содержащиеся в статье 1229 ГК (п. 1) нормы достаточно ясно говорят о содержании и природе того субъективного гражданского права использовать результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которое закон называет исключительным. Но из этих норм не следует с очевидностью, в чем же именно заключается его исключительность.
Ответ, лежащий на поверхности, состоит в том, что право использовать такие результаты и средства исключительно, поскольку оно путем прямого запрета в законе устраняет других лиц (всех, кроме тех, для кого закон предусмотрел изъятия) от возможности использовать эти интеллектуальные продукты, т.е. исключает для этих других такую возможность.
Такое объяснение природы исключительного права неверно, так как весьма неполно. Оно ограничивается констатацией того, что исключительное право - это просто иное наименование абсолютного права на нематериальные объекты <1>.
--------------------------------
<1> В сопоставлении с исключительным правом в таком его понимании субъективное право собственности может оказаться даже более исключительным: например, приобретатель всех прав на произведение изобразительного искусства менее ограничен законом в своих правомочиях собственника, чем в правомочиях обладателя исключительного права.

Качество исключительности субъективному абсолютному праву монопольно использовать интеллектуальный продукт закон придает тем, что, во-первых, предоставляет это право в отношении ограниченного (хотя и широкого) круга определенных в самом законе видов интеллектуальной собственности (см. ниже, п. "D") и, во-вторых, первоначально предоставляет его исключительно лицам определенных категорий и признает его за другими лицами лишь в качестве правомочия, полученного вторичным обладателем или производного от права автора (исполнителя, изобретателя) или заявителя (см. ниже, п. "Е").
D. В отличие от других разделов ГК в разделе VII Кодекса содержатся десятки норм, единственное назначение которых состоит в том, чтобы определить круг нематериальных объектов, подпадающих под действие соответствующих норм этого раздела и получающих таким образом правовую охрану путем предоставления на них исключительного права и других интеллектуальных прав. Эти нормы содержат общие и детальные перечни видов объектов, которым предоставляется или, напротив, не предоставляется правовая охрана, определения отдельных видов объектов, получающих правовую охрану, требования, соответствие которым необходимо для ее предоставления (условия охраноспособности), и т.п.
Увидеть, насколько различны и многообразны способы, к которым прибегает закон, чтобы по возможности точно определить круг объектов, подлежащих правовой охране, можно, если обратиться к какому-либо конкретному виду интеллектуальных прав. Например, в авторском праве можно выделить по меньшей мере пять или шесть групп норм, назначение которых состоит в определении круга объектов авторских прав.
Во-первых, это нормы, в которых устанавливаются общие требования, предъявляемые ко всем объектам авторских прав, - существование в объективной форме (п. 3 ст. 1259) и создание в результате творческого труда (п. 1 ст. 1228, ст. 1257, п. 7 ст. 1259). Одновременно уточняется, что для признания произведения объектом авторских прав не имеют значения его достоинства, назначение, способ выражения и обнародование (п. п. 1 и 3 ст. 1259).
Во-вторых, в целом ряде норм ГК названы конкретные виды произведений, подлежащих правовой охране. Основной их перечень содержится в пункте 1 статьи 1259. Этот перечень открыт и дополняется и детализируется в других статьях ГК (п. п. 1, 2 и 7 ст. 1260, ст. 1264), в которых можно насчитать еще около 20 видов произведений, подлежащих охране и таким образом являющихся объектами авторских прав.
В-третьих, во избежание ошибок ряду объектов авторских прав в ГК даны подробные определения - базам данных (п. 2 ст. 1260), программам для ЭВМ (ст. 1261), аудиовизуальным произведениям (п. 1 ст. 1263).
В-четвертых, в ГК решены вопросы о правовой охране в качестве объектов авторских прав произведений, являющихся вторичными по отношению к другим объектам авторских прав, - сложных объектов (ст. 1240), производных произведений (п. 2 ст. 1259, п. п. 1 и 4 ст. 1260), составных произведений (п. 2 ст. 1259, п. п. 2, 4 и 7 ст. 1260), а также частей произведения, имеющих самостоятельное значение (п. 2 ст. 1258, п. 7 ст. 1259).
В-пятых, в ГК названы результаты интеллектуальной деятельности, на которые "авторские права не распространяются" (п. 5 ст. 1259). Несмотря на то что происхождение этих объектов в качестве результата творческого интеллектуального труда очевидно, закон не относит их к числу произведений, подлежащих правовой охране.
Наконец, в-шестых, ряд интеллектуальных продуктов, авторские права на которые в принципе могли бы существовать, "не являются объектами авторских прав" в силу прямых указаний закона (п. 6 ст. 1259), имеющих под собой разные основания.
Особое значение в определении круга объектов интеллектуальных прав вообще и исключительных прав в особенности имеют положения ст. 1225, которыми открывается часть четвертая ГК. Гражданский кодекс не оставляет никаких сомнений в том, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации предоставляется на основании закона. Установив в первой же норме раздела VII, что правовая охрана предоставляется таким результатам и средствам, поименованным тут же в замкнутом перечне (состоящем из 16 пунктов), законодатель исключил предоставление такой охраны иным объектам, в этом списке, т.е. в законе, не названным. Более того, дальнейшее расширение этого перечня требует внесения изменений в сам ГК и, таким образом, можно сказать, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации предоставляется в силу и на основании Гражданского кодекса.
Причина, по которой в ГК установлен исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, подлежащих правовой охране, вытекает из нематериальной природы этих объектов и из содержания признаваемых законом субъективных прав на эти объекты, прежде всего из сути и назначения исключительного права как права-монополии.
E. Предоставление исключительных прав не любым субъектам гражданского права, а лишь тем из них, кто отвечает предусмотренным законом специальным требованиям, наиболее очевидно в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности. Исключительное право предоставляется Гражданским кодексом:
- на произведение науки, литературы или искусства - "автору произведения" (подп. 2 п. 2 ст. 1255), т.е. "гражданину, творческим трудом которого оно создано" (ст. 1257);
- на исполнение - "исполнителю" (подп. 1 п. 1 ст. 1315), которым признается "гражданин, творческим трудом которого создано исполнение - артист-исполнитель... а также режиссер-постановщик спектакля... и дирижер" (ст. 1313);
- на фонограмму - "изготовителю фонограммы" (подп. 1 п. 1 ст. 1323), которым признается "лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков" (ст. 1322);
- и т.д., и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> См. соответственно в отношении исключительного права организации эфирного или кабельного вещания - п. 1 ст. 1330 и ст. 1329, исключительного права изготовителя базы данных - п. 1 ст. 1334 и ст. 1333, исключительного права публикатора - подп. 1 п. 1 ст. 1338 и п. 1 ст. 1337 ГК.

Несколько сложнее проследить эту принципиальную линию законодательства в нормах патентного права. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец "удостоверяет" патент (п. 1 ст. 1354 ГК), выдаваемый не обязательно автору соответствующего решения, а "лицу, на имя которого испрашивается патент" заявителем (подп. 1 п. 2 ст. 1375, подп. 1 п. 2 ст. 1376, подп. 1 п. 2 ст. 1377 ГК). Именно этому лицу, после выдачи патента - "патентообладателю", принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (п. 1 ст. 1358 ГК). Но производный характер исключительного права патентообладателя очевиден: прежде всего "автору изобретения, полезной модели или промышленного образца" принадлежит "исключительное право" (подп. 1 п. 2 ст. 1345 ГК) и, как следствие, ему же - "гражданину, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности" (ст. 1347 ГК), принадлежит "право на получение патента" (п. 3 ст. 1345 ГК). Иное чем автор лицо (физическое или юридическое) может оказаться "в башмаках" патентообладателя, но только потому, что ГК в предусмотренных им случаях и по основаниям, им установленным, допускает переход и передачу этого права другим лицам (п. 2 ст. 1357) <1>.
--------------------------------
<1> Это обстоятельство нередко упускается из виду теми, кто усматривает противоречие между п. 2 ст. 1345 (равно как и ст. 1348) и п. 1 ст. 1354 ГК. Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца исключительное право использования этого технического или художественно-конструкторского решения принадлежит при условии, что он становится патентообладателем, а первый патентообладатель, не являющийся автором, может основывать свое исключительное право использовать соответствующий интеллектуальный продукт только на правомерном переходе к нему от автора права на получение патента.

***

Таким образом, исключительное право как субъективное гражданское право (и, соответственно, исключительные права как особая категория гражданских прав) исключительно в трех отношениях:
(1) обладателю исключительного права предоставляется возможность использовать в соответствии с законом и под его защитой результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации из числа тех, которым закон предоставляет правовую охрану, определяя их с разной степенью детализации в качестве объектов исключительных прав <1>;
--------------------------------
<1> Это не значит, что иные нематериальные объекты, в том числе иные результаты интеллектуальной деятельности (например, открытия) и средства индивидуализации (например, имя гражданина), вообще оказываются вне сферы действия гражданского права, но из сферы действия его норм об исключительных правах они исключены определенно.

(2) первый обладатель исключительного права принадлежит к той категории лиц, за которыми закон только и признает возможность быть первым субъектом исключительного права соответствующего вида <1>;
--------------------------------
<1> При этом надо иметь в виду, что закон не просто по-разному подходит к определению круга возможных правообладателей исключительных прав разных видов (например, авторских прав и права на товарный знак, патентных прав и права на наименование места происхождения товара, и т.п.), но и проводит существенные различия (прежде всего по объему и срокам правомочий) внутри этого круга - между авторами и их наследниками, между авторами-работниками и правообладателями-работодателями, между первичными и вторичными правообладателями и т.д.

(3) за изъятиями, установленными законом, никто не вправе без согласия обладателя исключительного права использовать являющиеся объектом этого права результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Нарушение этого запрета влечет гражданско-правовую и иную ответственность.
Этот общий вывод о природе и понятии исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации требует целого ряда уточнений и объяснений применительно к отдельным видам этих объектов (в особенности - к средствам индивидуализации) <1>, но в целом только он объясняет особое место исключительных прав в системе гражданских прав <2>.
--------------------------------
<1> Наиболее принципиальное из таких уточнений требует ответа на вопрос о возможности существования еще одного признака исключительного права, отличающего его от абсолютных прав на вещи, - абстрактности объекта конкретного исключительного права (см.: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 729 - 733, 755 - 758; Калятин В.О. Указ. соч. С. 10).
<2> В.П. Мозолин предпринял попытку разгромить часть четвертую Гражданского кодекса, посвятив этому статью "О концепции интеллектуальных прав" (Журнал российского права. 2007. N 12. С. 108 - 109). На эту статью можно было бы не обращать внимания, так как никакой концепции интеллектуальных прав в ГК нет, а автор, вступая в войну с ней, судя по всему не понял смысл основных положений этой части ГК. Нельзя, однако, не обратить внимание на его утверждение о рождении в конце XIX - начале XX в. понятия "интеллектуальная собственность" как "объединенного понятия", возникшего "путем объединения понятий права интеллектуальной собственности и исключительных прав", и в особенности на заявление о том, что "под этим названием оно употребляется в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, от 14 июля 1967 г. и национальном законодательстве многих стран мира, включая ст. 44 Конституции РФ..." (С. 101). В действительности как в Парижской конвенции, так и в других крупнейших конвенциях о защите прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм (Бернской, Римской, Договорах ВОИС 1996 г. и др.) интеллектуальная собственность упоминается только в названиях международных организаций. Стокгольмская конвенция - это договор публичного права, и термин "интеллектуальная собственность" использован в ней только "в смысле настоящей Конвенции" (ст. 2). Обо всем этом В.П. Мозолину следовало бы упомянуть до предлагаемого им толкования Конституции Российской Федерации. Подробнее см.: Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права: Сб. статей, посвященный 80-летию со дня рождения проф. В.А. Дозорцева / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 187 - 223.

Понимание и определение исключительных прав как гражданских прав особого типа, которые возникают в результате предоставления правовой охраны на особо указанные в законе объекты особо указанным в нем субъектам, позволяют объяснить присутствие в законодательстве об интеллектуальной собственности ряда групп норм и правовых институтов, не свойственных другим отраслям гражданского законодательства или, во всяком случае, для них не характерных <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом в кн.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. С. 289 - 292.

"Американская история" <*>

--------------------------------
<*> Вестник гражданского права. 2007. N 1. С. 165 - 196.

I. Откуда взялось это название

1. С того момента, как проект части четвертой Гражданского кодекса России, точнее, раздела VII этого Кодекса с названием "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" (далее - Проект) был передан Президентом Российской Федерации в федеральное Правительство (начало февраля 2006 г.), и до того, как он стал законом (18 декабря 2006 г.) <1>, Проект этот подвергался сокрушительной критике. Пальба велась из всех калибров. Около полутора-двух сотен статей, заметок, интервью, сообщений появились в печатных и электронных средствах массовой информации, несколько десятков статей опубликовали различные журналы, прошло больше двадцати публичных, закрытых и полузакрытых обсуждений Проекта в разных аудиториях.
--------------------------------
<1> 18 декабря 2006 г. Президент Российской Федерации подписал Федеральные законы N 230-ФЗ "Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая" и N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Общим лозунгом этой критики могли бы быть слова "No passaran". Несмотря на ее очевидную предвзятость и часто полную профессиональную невинность самих критиков, серьезный анализ этой критики мог бы представить определенный научный интерес. Такой анализ мог бы показать состояние нашей науки и научной этики, мог бы яснее и четче очертить достоинства кодификации этой отрасли гражданского законодательства, помог бы отделить действительные ее просчеты (без них подобная, впервые в мире проделанная работа обойтись не может) от мнимых и приписываемых ей промахов и ошибок. К сожалению, времени на такой анализ нет. Как говорится в одной английской пословице, "жизнь слишком коротка, чтобы танцевать с некрасивыми девушками".
Но для одной девушки заокеанского происхождения исключение все-таки надо сделать.
Одно из направлений критики Проекта с самого начала стало связывать его создание с угрозой определенных политических последствий. Речь шла о том, что кодификация российского законодательства о правах на интеллектуальную собственность в составе Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) станет камнем преткновения на пути вступления России во Всемирную торговую организацию (ВТО). Указывались две причины афронта, который на пути туда неминуемо ждет Россию.
Первая - полный коллапс судебной практики, неизбежно последующий за отменой шести отечественных законов об интеллектуальной собственности, которые "в целом достаточно успешно справлялись с поставленными задачами" <1>. Суды наши-де только-только научились бороться с пиратством и контрафактом, а им преподнесут новый закон, в котором они как несмышленые дети будут путаться годами. Никаких доказательств в подтверждение этой "страшилки" никто никогда привести не смог и в дискуссиях она неоднократно получала отповедь со стороны опытных и авторитетных судей.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Объективных предпосылок для срочного принятия четвертой части ГК нет // Патенты и лицензии. 2006. N 5. С. 8.

Вторую причину грядущего провала переговоров о вступлении России в ВТО критики Проекта видели в его несоответствии или даже прямом противоречии международным договорам, с которыми необходимо связано участие в ВТО.
Есть несколько обстоятельств, не позволяющих обделить вниманием критику Проекта с этой второй позиции.
Во-первых, каждому понятна серьезность адресованного государству упрека в том, что его национальное законодательство не соответствует тем международным обязательствам, какие государство в отношении этого законодательства приняло.
Во-вторых, значение и последствия подобного обвинения существенно возрастают, когда дело касается не просто выявленных с годами недостатков давнего закона, а противоречий нового (или проектируемого) закона тем международным соглашениям, на предмет соответствия которым как раз и предстоит проверка этого законодательства другими государствами - по сути дела, экзамен, проводимый будущими "собратьями" по желанной международной организации.
В-третьих, если по общему правилу критики Проекта не утруждали себя ссылками на доказательства обвинений самого Проекта и его разработчиков во всех смертных грехах (да и как, например, докажешь неизбежность "коллапса" правоприменительной практики), то их указания на противоречия Проекта международным договорам иногда были более конкретными и даже сопровождались ссылками на номера статей Проекта и соответствующего договора.
В-четвертых (и это главное), жесткая критика Проекта за его несоответствие международным договорам исходила не только от наших доморощенных оппонентов, но и от основного российского партнера (или противника?) по переговорам о вступлении России в ВТО - от Соединенных Штатов Америки, от администрации и даже от Конгресса США. В общем хоре хулителей Проекта американский голос очень скоро оказался самым громким, основательно напугал наших переговорщиков по вопросам вступления России в ВТО и продолжает время от времени раздаваться и после того, как Проект стал законом.
Именно последнее из четырех отмеченных обстоятельств позволяет назвать весь шумный и тянущийся больше года процесс критики и обсуждения Проекта (а теперь и ГК) с точки зрения его соответствия международным договорам, связанным с участием России в ВТО, американской историей.

II. О международных договорах и национальных законах вообще

2. В огромном числе случаев ответ на вопрос о том, соответствует или не соответствует та или иная норма национального закона международному договору, является совсем не простым, хотя несведущему человеку кажется, что нет ничего проще, как сравнить два текста.
В действительности имплементация правоположений международных договоров в национальном (внутригосударственном) законодательстве составляет самую трудную часть законопроектной работы и законотворчества. Говорю об этом не понаслышке. Почти двенадцать лет я участвовал в этом процессе как бы с двух сторон: в крупной международной организации семьи ООН принимал участие в разработке и принятии ряда конвенций об унификации частного права и в то же время занимался реализацией достигнутых в этих конвенциях договоренностей в отечественном законодательстве.
Имплементация (от англ. "to implement" - обеспечивать проведение в жизнь) применительно к взаимодействию международных договоров и национального законодательства наиболее точно, на мой взгляд, может быть определена как воплощение в национальном праве тех согласованных в международном договоре правоположений, осуществление которых в силу обязательств, взятых на себя государством по этому договору, требует (прямо или по смыслу этих обязательств) применения национального законодательства.
Такое определение неизбежно носит общий характер, так как способы, средства, приемы имплементации в национальном законодательстве разных международных договоров и даже разных положений одного и того же договора могут весьма существенно различаться. Это зависит от многих обстоятельств.
Прежде всего разного подхода требуют, с одной стороны, те правоположения, которые уже в международном договоре согласованы и сформулированы в виде норм, готовых для дословного включения в национальное право, а с другой - нормы международного договора, предусматривающие обязанность или право договаривающегося государства решить на определенных договором условиях тот или иной вопрос в национальном законодательстве.
В первом случае мы имеем дело с так называемыми самоисполнимыми нормами международного договора, имплементация которых в национальном законодательстве зависит от предусмотренных последним путей и способов трансформации международно-правовых норм в национальное право. Здесь возможны варианты от простого признания таких унифицированных в международном договоре правоположений частью национального права или национальной правовой системы (как это, например, предусматривает ч. 4 ст. 15 Конституции России; см. также п. 1 ст. 7 ГК) до точного и дословного воспроизведения таких правоположений в национальных законах. Иногда международный договор сам диктует абсолютно точное воспроизведение таких правоположений, унифицированных в виде готовых норм частного права, в национальном законодательстве <1>.
--------------------------------
<1> Некоторые конвенции об унификации частного права содержат так называемые единообразные законы, которые должны включаться в национальное законодательство договаривающихся государств без каких-либо изменений.

Во втором случае норма международного договора, возлагающая на государство обязанность или предоставляющая ему право решить в своем праве тот или иной вопрос с соблюдением установленных этой международно-договорной нормой условий (иногда очень конкретных, иногда весьма общих и расплывчатых), строго говоря, вообще не должна включаться в национальное законодательство - ни автоматически, ни путем ее воспроизведения. Она требует от государства (или предоставляет ему возможность) иного поведения: исполнения этой международно-правовой нормы путем создания самостоятельной нормы (или норм) национального права, соответствующей предусмотренным международным договором условиям.
В дополнение к сказанному имплементация в национальном законодательстве, в том числе в российском ГК, правоположений международных договоров, регламентирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности, осложняется рядом дополнительных обстоятельств.
Во-первых, почти все нормы национального гражданского права, регулирующие отношения по поводу прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации юридических лиц (предприятий) и товаров (работ, услуг), т.е. прав на интеллектуальную собственность (или, по терминологии ГК, интеллектуальных прав) имеют иную сферу действия, чем нормы других отраслей гражданского права (корпоративного, вещного, обязательственного, наследственного). Об этих нормах можно сказать словами Л.А. Лунца, что они "отличаются строго территориальным характером: они в принципе имеют действие в пределах данного государства и не имеют действия за пределами его юрисдикции" <1>.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1975. С. 383 (здесь и далее, если не оговорено иное, выделено мной. - А.М.).

Территориальный характер норм национального права в сфере интеллектуальной собственности влечет существенные особенности международной унификации этих норм, равно как и особенности влияния такой унификации на национальное законодательство и имплементации в нем результатов этой унификации.
По общему правилу единообразные правоположения международных договоров об унификации частного права (гражданского, торгового) не предназначены полностью вытеснять и заменять положения внутригосударственного права, регулирующие отношения соответствующего рода. Такие единообразные правила международных унификационных договоров (после их вступления в силу для государства - участника договора) лишь сужают сферу применения норм "собственно" национального права этого государства, распространяясь, как правило, только на те области отношений, где последние чаще всего осложняются иностранным элементом и где поэтому возникают коллизии права разных государств. Воспроизведение таких единообразных правоположений международного договора (унифицированных в виде частноправовых норм) в национальном законодательстве по большей части необязательно и осуществляется по усмотрению самих государств (по соображениям целесообразности или, как уже было сказано, вследствие установленного в государстве порядка трансформации в его внутригосударственное право норм международных договоров).
Иначе обстоит дело с международными договорами (конвенциями, соглашениями и т.п.) об унификации права в сфере интеллектуальной собственности. Их главное назначение - обеспечить в государствах - участниках соответствующего договора охрану принадлежащих иностранцам результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации тогда, когда права на эти результаты или средства приобретены вне пределов данного государства, вне его юрисдикции. Решается эта задача в многочисленных действующих в этой области международных договорах одновременно двумя путями: (а) закреплением в договоре обязанности предоставлять иностранным гражданам и юридическим лицам в государстве-участнике такого договора национальный режим в том, что касается прав этих лиц на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, и (б) наполнением этого правового режима в наиболее существенной части единообразным содержанием. Последнее достигается включением в международный договор более или менее готовых для переноса в национальное законодательство унифицированных гражданско-правовых норм, устанавливающих определенные минимальные требования к содержанию и защите таких прав (своего рода "международные стандарты") <1>. Очевидно, что не вводить эти нормы в том или ином виде в национальное законодательство и строить его на отличных от них началах нельзя даже по чисто прагматическим соображениям, не говоря уже об обязательствах, вытекающих из международного договора.
--------------------------------
<1> Положения международных договоров об унификации права в сфере интеллектуальной собственности по многим причинам (в том числе из-за "возраста" ряда таких конвенций и образовавшихся в их текстах многочисленных наслоений) по степени точности формулировок значительно уступают аналогичным конвенциям, действующим в области международной купли-продажи, транспорта, расчетов и др.

Во-вторых, из самого существа норм указанных международных договоров как норм, закрепляющих определенные (чаще всего минимальные) международные стандарты охраны объектов интеллектуальной собственности и защиты прав на них, вытекает необходимость предоставления в тех же договорах государствам-участникам возможности в ряде случаев отступать от этих стандартов в своем национальном законодательстве, в особенности в целях расширения круга охраняемых объектов и усиления защиты правообладателей <1>. Это приводит к тому, что практически каждый из международных договоров, регулирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности, представляет собой комплекс правоположений, в котором соединены и переплетаются правила, сформулированные как единообразные нормы частного права, готовые к "пересадке" на почву национального права государств - участников договора для регулирования отношений между субъектами частного права, с международно-правовыми договорными нормами различного рода и различной степени определенности, предписывающими этим государствам или дозволяющими им создавать свои собственные внутригосударственные правила во исполнение этих норм или в отступление от них.
--------------------------------
<1> Такие положения есть, в частности, в Бернской конвенции (ст. 19), в Соглашении ТРИПС (ст. 4).

В-третьих, необходимость учитывать при создании национального законодательства (в том числе и части четвертой ГК) нормы международных договоров об унификации права в сфере интеллектуальной собственности касается не просто большого числа таких договоров, а договоров, оказавшихся в сложном сочетании и соотношении друг с другом. Так, Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ДАП) был заключен как "специальное соглашение" (ст. 1) по отношению к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Бернской конвенции), а Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (Соглашение ТРИПС) было создано как своего рода "зонтичная" (или рамочная) конвенция по отношению к Бернской конвенции и ряду других основных унификационных договоров, существующих в этой области.
В силу названных и некоторых других обстоятельств имплементация международных договоров о правах на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации во внутригосударственном праве лишь в сравнительно небольшом числе случаев возможна простым путем дословного воспроизведения их положений в национальных законах. Главным же направлением их имплементации является полное и верное, без искажений, воплощение в законах государства - участника договора смысла содержащихся в договоре правоположений. В Соглашении ТРИПС такой путь исполнения государствами вытекающих из него обязательств определен прямо и недвусмысленно:
"Страны-члены (ВТО. - А.М.) свободны в определении надлежащего метода (shall free to determine the appropriate method) выполнения положений настоящего Соглашения в рамках своих правовых систем и практики (within their own legal system and practice)" (п. 1 ст. 1).
Надо сказать, что эту важную особенность соотношения Соглашения ТРИПС (как и тех международных конвенций, в отношении которых это Соглашение выполняет роль "зонтика" или рамочного договора) хорошо представляли себе иностранные юристы, к которым за консультациями и советом обращались разработчики Проекта <1>. К сожалению, наши критики Проекта и американские эксперты как бы не замечали это принципиально важное положение Соглашения ТРИПС.
--------------------------------
<1> На всем протяжении работы по подготовке Проекта велись обстоятельные консультации по поводу его содержания с видными юристами Нидерландов, Германии, Австрии, США и других стран. Центральное место в этих консультациях занимал вопрос соответствия Проекта международным договорам, с которыми связано участие России в ВТО. С этой точки зрения Проект определенно получил положительную оценку экспертов.

III. Истоки и источники американской истории

3. Географически истоки кампании "антикодекс" находились совсем не за океаном.
Первый импульс этой кампании был дан в Москве, в Успенском переулке, организацией, которая назвала себя "Coalition for Intellectual Property Rights" (CIPR), что иногда не очень грамотно переводят на русский язык как "Коалиция по правам интеллектуальной собственности" и сокращают совсем уж неблагозвучно - КПИС. Коалиция, или КПИС (будем ее так называть) имеет штаб-квартиру в Вашингтоне и позиционирует себя как "private-public partnership", которое "in four short years... has became a powerful coalition for change" <1>.
--------------------------------
<1> Вероятно, это соответствует действительности, если учесть, что в число двадцати с небольшим ее корпоративных членов входят British American Tobacco, Dell Computer Corp., Intel Corp., Microsoft, Nokia, Philip Marris Corp., The Coca-Cola Companies, Tifany and Company и др.

Если не ошибаюсь, уже в последних числах февраля 2006 г. Коалиция широко оповестила бизнес-сообщество о том, что располагает Проектом и может предоставить его заинтересованным лицам. А 3 марта Коалиция направила "участникам КПИС и друзьям" бюллетень текущих событий ("update"), целиком посвященный Проекту <1>.
--------------------------------
<1> Документ этот производит впечатление бумаги, склеенной наспех из разных случайных замечаний на Проект (иначе трудно объяснить встречающиеся в нем прямые повторы текста).

Оценку Проекту Коалиция дает исключительно отрицательную.
Весьма любопытен "заглавный" упрек, адресованный Проекту в первых строках бюллетеня. "В соответствии с существующей в Российской Федерации юридической практикой, - утверждают его составители, - любое нарушение, предусмотренное Гражданским кодексом Российской Федерации, рассматривается судами как предполагающее лишь гражданско-правовую ответственность". Из этого делается вывод, что в случае принятия Проекта ситуация в России с применением административной и уголовной ответственности для защиты прав в области интеллектуальной собственности "может радикальным образом измениться".
Можно было бы посмеяться над этим пассажем, над профессиональной невинностью его авторов и безответственностью Коалиции перед ее "участниками и друзьями", если бы эта идея не стала дальше тиражироваться и (не без помощи Коалиции) гулять по средствам массовой информации и не попала в конечном счете в документы, направленные (тоже не без помощи Коалиции) Президентам России и США (об этом позже).
Но вернемся к нашим баранам. Что больше всего беспокоит "КПИС, а также другие группы, связанные с обеспечением защиты прав в сфере интеллектуальной собственности в России"? То, что новое "законодательство может воспрепятствовать... достижению соответствия российского законодательства положениям Соглашений ТРИПС".
Ни здесь, ни в других местах послания Коалиции манящие три буквы "ВТО" не упомянуты. Но и без этого всем было понятно, о чем речь: зачем вообще "достигать соответствия" российского законодательства Соглашению ТРИПС, если не вступать в ВТО? "Что он Гекубе? Что ему Гекуба?"
Дальше, правда, ни на одно прямое противоречие конкретных статей Проекта сакраментальному Соглашению авторы послания не сослались. Единственное, что можно посчитать за такое обвинение, это указание на то, что защита в соответствии с Проектом (ст. 1471) исключительного права лишь на те фирменные наименования, которые включены в Единый государственный реестр юридических лиц, противоречит статье 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Парижской конвенции), поскольку в ней предусмотрена охрана таких наименований без обязательной регистрации.
Но, во-первых, обязательная государственная регистрация фирменных наименований коммерческих организаций существует в России по меньшей мере с 1995 г. (п. 1 ст. 51 и п. 4 ст. 54 ГК) и упрек именно в адрес Проекта некорректен.
Во-вторых же (что гораздо важнее), Проект дополняет защиту прав на зарегистрированные фирменные наименования юридических лиц, существующую в настоящее время, защитой исключительного права на коммерческое обозначение предприятия (ст. ст. 1538 - 1541). Такое право возникает без всякой регистрации коммерческого обозначения и само понятие "коммерческое обозначение" гораздо больше соответствует Парижской конвенции, установившей, что "le nom commercial (англ. "trade name") sera protege..." (ст. 8), а не наименование юридического лица. Тем самым Проект устранял несоответствие российского законодательства Парижской конвенции, а не наоборот.
Другие замечания Коалиции либо вообще не имели отношения к международным обязательствам России, связанным с вступлением в ВТО (об отсутствии в Проекте определений используемых терминов, о введении защиты исключительного права публикатора, о солидарной ответственности лицензиара и лицензиата и др.), либо были вызваны непониманием концепции Проекта (об отсутствии в нем самостоятельной защиты права на вознаграждение) или его невнимательным прочтением (например, замечание о том, что в Проекте "не нашли своего отражения... процедуры опротестования" товарных знаков).
Было бы несправедливо сказать, что все замечания Коалиции были безосновательны и не заслуживали по крайней мере обсуждения. Они и были затем внимательно рассмотрены и некоторые из них, совпадавшие с замечаниями других критиков, были учтены в ходе обычной и само собой подразумевавшейся доработки Проекта по замечаниям Правительства, депутатов и др. Любой крупный законопроект дает повод для сотен, а то и тысяч замечаний. Весь вопрос в том, касаются ли эти замечания концепции Проекта, его принципиальных положений и основных юридических конструкций. Среди замечаний КПИС (они все вместе, кстати, заняли три страницы текста) таких замечаний не было.
4. Вслед за КПИС в бой вступил не менее мощный Международный альянс интеллектуальной собственности (IIPA), объединяющий 1900 американских компаний, производящих программное обеспечение, музыку и ТВ, со штаб-квартирой тоже в Вашингтоне (далее - Альянс). 29 марта 2006 г. Альянс за подписью своего вице-президента Эрика Шварца распространил заявление "Выводы IIPA: предлагаемая реформа Гражданского кодекса России (гл. IV)" <1>. Альянс обрушивается главным образом на несоответствие Проекта международным соглашениям и стандартам:
--------------------------------
<1> International Intellectual Property Alliance IIPA Summary: Russia Civil Code (Ch. IV) reforme proposal. March 29, 2006. P. 1 - 3.

"Против изменений в главе IV (имеется в виду часть четвертая ГК) повсеместно выступают эксперты по авторскому праву, в России и вне ее. Эти изменения несовместимы с действующими для России обязательствами по двусторонним (с США - Соглашение об NTR) и многосторонним договорам (Бернская конвенция и Женевская конвенция о фонограммах) и полностью несовместимы с Соглашением TRIPS в рамках ВТО, отодвигая Россию даже еще дальше от (получения) согласия ВТО и подвергая риску ее вступление".
Из этого Альянс сделал самый решительный из возможных вывод: "Короче говоря, Правительство России должно немедленно отозвать предлагаемую главу IV Гражданского кодекса" <1>.
--------------------------------
<1> Выделено Альянсом.

Такая вот команда поступила с Пенсильвания-авеню, 1747!
Дальше текст этого ультиматума можно не читать. Он содержит крайне сжатое (на одной странице) перечисление якобы имеющихся противоречий Проекта международным обязательствам России, связанным с ее вступлением в ВТО. Сжатое настолько, что смысл многих обвинений Проекта нельзя было бы понять, если бы не легко обнаруживаемый источник, из которого они добросовестно переписаны. Источник этот называется "Краткое изложение на английском языке проекта части IV Гражданского кодекса Российской Федерации с комментариями" <1>. И подготовлено оно не в Вашингтоне, а по эту сторону океана Михаилом Фичором (Mihaly Ficsor), бывшим помощником Генерального директора ВОИС, венгром по происхождению, ныне, судя по всему, адвокатом. Кроме приведенного выше первого абзаца и ультиматума российскому Правительству, ни одной своей мысли в письме г-на Э. Шварца нет - все они принадлежат М. Фичору, на которого Альянс и его вице-президент, естественно, не ссылаются: зачем делить с кем-то славу радетеля защиты международных правил охраны интеллектуальной собственности?
--------------------------------
<1> English summary of Draft Part IV of the Civil Code of the Russian Federation with comments, prepared by Mihaly Ficsor, former Assistant Director General of WIPO, March 26, 2006. P. 1 - 6.

Документ г-на М. Фичора выгодно отличается от бумаги Альянса. Его автор - серьезный и известный специалист в области авторского права, в профессиональном отношении стоящий на порядок выше тех, кто у нас без ложной скромности сами себя называют "известными", "видными" и т.п. "учеными", работающими в этой области.
В подробном заключении от 26 марта 2006 г., довольно скромно названном автором "Комментариями" к Проекту, М. Фичор сделал ряд интересных замечаний, многие из которых впоследствии были учтены при доработке Проекта. В то же время автора подвела, как это часто бывает с иностранными критиками, излишняя смелость вторжения в плохо известное ему законодательство, имеющее свою систему, свои правовые понятия и свой язык. В результате большая часть наиболее важных замечаний М. Фичора оказывается основанной на недоразумениях.
М. Фичор пишет: "Одной из наиболее важных среди таких проблем (несоответствия Проекта международным договорам. - А.М.) является то, что проект ограничивает сферу применения определенных положений только исключительными правами..." (выделено мной. - А.М.).
М. Фичор, безусловно, прав, указывая на целый ряд норм Проекта, которые, как ясно видно из их текста, относятся именно к исключительным правам. Но три группы основных замечаний, которые он извлекает из этого неоспоримого факта, основаны на недоразумениях или, точнее, непонимании того принципиально важного обстоятельства, что критик имеет в Проекте дело не с отдельными нормами и даже не с отдельными законами, а с крупным кодифицированным актом, представляющим собой весьма сложную систему правовых норм, в основе которой к тому же лежит достаточно определенная и тоже сложная система правовых взглядов и понятий.
Как же так, пишет М. Фичор, ведь если действие большинства статей об авторском праве и смежных правах в Проекте распространено лишь на исключительные права, то значит в отношении всех прочих прав их обладателям не предоставляется национальный режим? А это противоречит пункту 1 ст. 5 Бернской конвенции, статье 2 Римской конвенции, статье 3 Соглашения ТРИПС, пункту 4 ст. 1 ДАП, статье 4 ДИФ.
Что стоило опытному, даже искушенному юристу подумать о том, что он рецензирует не изолированно существующий закон, а проект одной из частей Кодекса, в котором кроме этой части уже есть и действуют другие части, больше 1200 статей! Если бы он задумался об этом, то наверняка бы открыл русский ГК и в его статье 2 в пункте 1 прочитал бы:
"Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом".
А это означает, что все авторские, смежные и иные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые не могут быть причислены к исключительным правам (их сфера действия определена в Проекте специальными правилами), автоматически подпадают под действие общего правила ГК о национальном режиме.
Другую беду Проекта М. Фичор увидел в том, что за пределами норм, говорящих только об исключительном праве, остается самостоятельное, как он считает, право на вознаграждение прежде всего за копирование фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245) и в случаях осуществления права следования (ст. 1293) <1>. Дело, однако, в том, что Проект исходил из того, что исключительное право использования произведения (как и иного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации) предполагает получение правообладателем выгоды от такого использования. Следовательно, всякое предоставление этого права использования на основании договора или в силу закона (в виде установленного законом ограничения исключительного права) предполагает, что такое использование осуществляется за вознаграждение.
--------------------------------
<1> Чтобы облегчить положение читателя, здесь и далее (поскольку не оговаривается иное) сделаны ссылки на статьи ГК, а не Проекта, если смысл нормы этим не искажается.

Если посмотреть на ситуацию с другой стороны, со стороны пользователя, то нельзя не признать, что тот, кто платит деньги за свободное воспроизведение фонограммы, аудиовизуального произведения (неважно, платит сам пользователь или кто-то платит за него), платит именно за использование произведения и, следовательно, у кого-то есть право на это использование.
Иная теоретическая позиция должна привести к выводу, что в гражданском обороте существует право на вознаграждение "ни за что". Право на вознаграждение рассматривалось Проектом и рассматривается теперь в ГК как одно из правомочий, входящих в состав исключительного права. Поэтому и не было необходимости специально определять в Проекте сферу действия норм о праве на вознаграждение.
Третья группа замечаний М. Фичора, основанных на той же самой посылке, касалась ряда норм Проекта, в которых устанавливается срок действия исключительных прав (ст. ст. 1281, 1318, 1327), в отличие от конвенционных норм, в которых предусмотрены сроки действия всех соответствующих авторских или смежных прав вообще, а не только исключительных. С позиции теории субъективных гражданских прав замечание это выглядит наивно и немножко смешно, так как при всем желании личные неимущественные права, неотчуждаемые и непередаваемые, не могут существовать после смерти их носителя (в отличие от исключительного и других имущественных прав, которые переходят к другим лицам), хотя соответствующие блага (имя, авторство) могут и в этом случае охраняться и защищаться в силу указания закона.
Одно из центральных замечаний М. Фичора в адрес Проекта заключалось в том, что в нем вопреки Бернской конвенции (п. 2 ст. 9), Соглашению ТРИПС (ст. 13), ДАП (ст. 10) и ДИФ (ст. 16) "не предусмотрено трехшагового теста" (выделено мной. - А.М.). Положение Бернской конвенции, на которое ссылается критик, состоит в следующем:
"За законодательством стран Союза сохраняется право разрешать воспроизведение таких (литературных и художественных. - А.М.) произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора".
Если вспомнить сказанное в разделе II настоящей статьи, то нельзя не признать, что в данном положении (и в аналогичных положениях других названных М. Фичором договоров) содержится норма международного права, адресованная участвующим в договоре государствам. Именно государство, если оно решит, что в каких-то случаях из положений соответствующего договора должны быть сделаны изъятия, должно определить эти особые случаи в своем законодательстве таким образом, чтобы были соблюдены условия относительно исключения ущерба произведению и недопустимости необоснованного ущемления интересов автора. Соответствующая норма национального законодательства может быть оспорена, если законодатель в ней определил такой особый случай с нарушением приведенных условий конвенции.
Если же стать на иную точку зрения и признать, что эти конвенционные условия должны определять не законодательное решение об особых случаях, ограничивающих исключительное право автора, а правоотношения автора с лицами, использующими такие ограничения, то каждый конкретный случай такого особого использования может затем превращаться в спор, в котором вопросы о степени допустимого ущерба эксплуатации произведения и обоснованности ущемления интересов автора будут решаться по усмотрению суда.
К сожалению, эти и другие замечания М. Фичора не стали предметом серьезного обсуждения, в результате которого многие из них наверняка отпали бы, а были выдвинуты Альянсом как бесспорные и свидетельствующие о полной непригодности Проекта. Так же как и замечания КПИС они нагнетали обстановку и создавали атмосферу скандальности вокруг Проекта. Если уж сам Альянс вместе со своим вице-президентом не постарался оценить степень серьезности замечаний М. Фичора, то что же было требовать от тех, чьи интересы Альянс представлял, или от журналистов, с готовностью проглатывавших новую информацию то ли о коварной, то ли о неразумной России. Приведенные выше замечания, касающиеся национального режима, права на вознаграждение, "трехшагового теста" и др. пошли гулять среди заинтересованных в провале Проекта организаций и лиц и в конце концов, несмотря на их несостоятельность, обрели такую материальную силу, что оказалось проще учесть их в Проекте по возможности безобидным образом, чем бороться за его чистоту.
Так в пункте 1 статьи 1231 ГК появился новый абзац:
"Личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 2 настоящего Кодекса".
В кодифицированном акте такие помещенные среди специальных норм указания на то, что к ним применяются общие положения этого же акта, выглядят странно и, как правило, излишни. Чем-то они напоминают устройства, которые в технике называют защитой от дурака.
По тем же соображениям были внесены два дополнения в пункт 5 статьи 1229 Проекта.
Во-первых, была изменена редакция этого пункта так, чтобы было недвусмысленно сказано, что сохранение за правообладателем даже только права на вознаграждение представляет собой ограничение исключительного права, и, таким образом, право на вознаграждение составляет одно из правомочий лица, обладающего исключительным правом.
Во-вторых, в виде второго абзаца пункта 5 статьи 1229 было воспроизведено "во всей красе" правило о трехшаговом тесте из статьи 16 Закона "Об авторском праве и смежных правах". Норма эта в ГК бесполезна, но и безвредна, а Париж стоит мессы <1>.
--------------------------------
<1> Если бы в России законодательным текстам присваивали имена, то все упомянутые изменения Проекта можно было бы назвать "поправками Фичора-Шварца".

5. Читатель, возможно, не обратил внимания на то, что в своем заявлении от 29 марта 2006 г. против части четвертой ГК Альянс прежде всего сослался на то, что против нее "повсеместно выступают эксперты по авторскому праву, в России и вне ее".
Что касается экспертов вне России, то мы уже выяснили, что Альянс в конспективном виде изложил замечания по Проекту всего лишь одного эксперта, хотя и весьма авторитетного. При этом Альянс опустил (разумеется, по чистой случайности) весьма существенный вывод М. Фичора, который предшествует его конкретным замечаниям:
"...Если бы положения об авторском праве, содержащиеся в рассматриваемом проекте части четвертой, были безупречны или по меньшей мере приемлемы с точки зрения международно-правовых норм и стандартов, было бы неоправданно выступать оппонентом этих положений на том основании, что они подлежат включению в Гражданский кодекс" (п. 4 Заключения).
Остается выяснить, кого имел в виду г-н Э. Шварц, упоминая "экспертов по авторскому праву в России".
Без боязни ошибиться первым из этих экспертов можно назвать профессора А.П. Сергеева. Именно ему, в бытность его заведующим кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского университета, Коалиция и Российский национальный комитет Международной торговой палаты (во главе с его весьма активным генеральным секретарем Татьяной Монэген) заказали заключение на Проект <1>.
--------------------------------
<1> Сказать точно, когда именно - в конце марта или в начале апреля 2006 г. - заключение А.П. Сергеева появилось на свет, вряд ли можно. Во всяком случае, к 3 апреля 2006 г. (дате на экземпляре, заверенном секретарем юридического факультета СПБ ГУ) оно существовало. Но нельзя исключить и его появление несколько раньше, так как в Москве раздавались ксерокопии этого же документа, не подписанные автором и никем не заверенные.

Найти более объективного эксперта для оценки Проекта было трудно. А.П. Сергеев уже лет пять, не меньше делал все от него зависящее, чтобы кодификация законодательства об интеллектуальной собственности в составе ГК не состоялась. Поэтому предсказать, каким будет его заключение, можно было безошибочно.
Два обстоятельства заставляют подробно остановиться на замечаниях А.П. Сергеева, содержащихся в этом заключении.
Во-первых, среди "экспертов" Коалиции, Альянса, Международной торговой палаты и иже с ними А.П. Сергеев оказался единственным серьезным цивилистом, выступавшим против создания и принятия четвертой части ГК. Доктор юридических наук, профессор, заведующий в течение ряда лет кафедрой гражданского права одного из ведущих университетов страны, один из авторов и редакторов многократно переизданного учебника гражданского права, юрист, избравший областью своих специальных интересов право интеллектуальной собственности и опубликовавший ряд монографий и большое число статей, посвященных этой области права, - все эти научные заслуги и регалии А.П. Сергеева требуют особого внимания к его словам и оценкам.
Во-вторых, именно написанное и сказанное А.П. Сергеевым в 2006 г. против части четвертой ГК составило главную содержательную основу позиции КПИС и всех других организаций, усиленно пытавшихся похоронить Проект. В многочисленных публичных обращениях и выступлениях против Проекта их представители оперировали чаще всего аргументами А.П. Сергеева, иногда дословно воспроизводя фразы из его заключения вместе с содержащимися в нем ошибками, а то и просто неверным изложением фактов. Было бы наивно полагать, что абсолютно отрицательная позиция А.П. Сергеева в отношении Проекта определила отношение к Проекту Коалиции и следовавших в ее фарватере менее значительных организаций подобного рода. Скорее дело обстояло наоборот: А.П. Сергеев был выбран на роль эксперта, чтобы обосновать и оправдать это отношение. На эту роль А.П. Сергеев согласился, надо полагать, с готовностью и удовольствием, имея в этом деле свой интерес.
Свое заключение, подготовленное для Коалиции и Международной торговой палаты, А.П. Сергеев затем переложил в ответы на вопросы журнала "Патенты и лицензии" и опубликовал в нем под лукавым названием "Объективных предпосылок для срочного принятия четвертой части ГК нет" <1>. Лукавым потому, что в действительности автор выступает не против срочного принятия Проекта, а вообще против его принятия. Хотя тексты заключения и статьи совпадают дословно на три четверти, если не больше, есть между этими опусами и различия, заставляющие обращаться к обоим сочинениям.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч.

Среди множества напастей и катастроф, ожидающих Россию в связи с принятием части четвертой ГК, А.П. Сергеев первой называет ту, которая имеет непосредственное отношение к теме настоящей статьи: "...под угрозу будет поставлено вступление России во Всемирную торговую организацию".
Отвечая на вопрос редакции упомянутого журнала, "соответствует ли законопроект международной практике правового регулирования отношений в области интеллектуальной собственности", автор с готовностью пользуется неточностью заданного вопроса. Он не может не понимать, что имеется в виду не международная практика, а национальные законы других стран (из которых, будь они хоть все написаны под копирку, никакие обязательства для России при создании ее законодательства следовать не могут). Тем не менее он отвечает: "По этой же схеме (отдельных законов об интеллектуальной собственности в других государствах. - А.М.) построена система международных конвенций в сфере интеллектуальной собственности". Из-за этого "кодификация всех норм об интеллектуальной собственности в составе ГК РФ поставит Россию в особое положение..." <1>.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 9.

Ну, ведь не может профессор не знать, что ведущиеся в мире уже полтора века колоссальные по масштабам работы по унификации частного права пока ни разу не увенчались созданием единообразного кодекса в виде универсального международного договора. Наверняка знает, что ситуация эта ни в коей мере не специфична для интеллектуальной собственности, возможно, даже задумывался о причинах этого явления. Но ведь пишет, что международная практика развивается "по одной схеме", а Россия ставит себя "в особое положение"!
Пишет А.П. Сергеев в заключении вполне твердо и уверенно и о том, что "по целому ряду положений... Проект не отвечает требованиям ТРИПС и других международных Соглашений". Называет он лишь некоторые из этих положений, надо полагать, выбирая те, которые самым грубым образом "противоречат требованиям международных конвенций" (выделено мной. - А.М.).
Попробуем разобраться в этих противоречиях в той последовательности, в какой на них указывает сам А.П. Сергеев в своем заключении.
(1) "Выделение программ для ЭВМ в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности (ст. 1225 Проекта) противоречит ст. 4 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г., согласно которой компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле ст. 2 Бернской конвенции."
Скорее всего, А.П. Сергеев понимает разницу между литературным произведением и программой для ЭВМ. Скорее всего, он умеет читать нормативные тексты и понимает, почему в ДАП сказано, что компьютерные программы охраняются как литературные произведения.
В Проекте отдельное упоминание о программах для электронно-вычислительных машин в общем перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1225) вызвано тем, что правовой режим программ для ЭВМ был определен в Проекте (как и в действующем законодательстве) весьма значительным числом специальных, только к программам относящихся норм (ст. ст. 1261, 1262, 1270, 1280, 1296 и др.). Это вынудило законодателя специально указать на то, что авторские права на программы для ЭВМ "охраняются так же, как авторские права на произведения литературы" (ст. 1261). Другие объекты авторского права, не обладающие такой специфичностью, в подобном указании не нуждаются.
Практических последствий упоминание о программах для ЭВМ в ст. 1225 Проекта (и в ГК) не влечет и, как видно из приведенного текста ст. 1261 Проекта, ни в чем Договору ВОИС по авторскому праву 1996 г. не противоречит. Статья 4 этого Договора воспроизведена в Проекте.
(2) "Понятие опубликования, данное в п. 1 ст. 1267 Проекта (в ГК - п. 1 ст. 1268. - А.М.), противоречит ст. VI Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 г., согласно которой опубликованными считаются лишь такие выпущенные в обращение произведения, которые предназначены для читательского или зрительского восприятия."
Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г. действительно имеет в виду под выпуском в свет воспроизведение в материальной форме и распространение "экземпляров произведения, которое можно прочесть или зрительно воспринять иным образом" (ст. VI). Но помимо того, что в этой норме возможность прочтения или иного зрительного восприятия относится не к экземплярам произведения, а к самому произведению, надо иметь в виду, что Бернская конвенция (в которой Российская Федерация также участвует), определяя понятие "выпущенные в свет произведения" (п. 3 ст. 3), этого ограничения не устанавливает. Соответственно, нет его и в определении понятия "опубликование (выпуск в свет)" в действующем пока Законе "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. А.П. Сергеев не может этого не знать.
(3) "Признание объектом правовой охраны "результата исполнения", а не исполнения как такового (ст. ст. 1225, 1310 - 1318 Проекта), противоречит ст. 7 Римской конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., а также ст. ст. 5 и 6 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г."
При всей кажущейся значительности замечания А.П. Сергеева в действительности оно носит редакционный характер. В русском языке слово "исполнение" (в особенности применительно к исполнению произведений искусства) в первую очередь означает творческий процесс, протекающий во время самого исполнения. В этом его значении "исполнение" не может стать объектом исключительного права. Возможность использовать этот механизм правовой охраны возникает тогда, когда появляется возможность обособить, отделить осуществленное (или осуществляемое) исполнение от лежащего в его основе процесса. Об этом очень хорошо сказала сама Всемирная организация интеллектуальной собственности, объясняя суть защиты прав исполнителей: "Прямым результатом этих технических достижений (изобретения звукозаписи, прогресса радио- и телевидения. - А.М.), которые позволили тиражировать результаты труда исполнителей и использовать их без присутствия самих исполнителей, для чего не требовалось вступать с ними в договорные обязательства, явилось сокращение числа представлений в живом исполнении... Это привело к необходимости оградить интересы исполнителей" (ВОИС. Введение в интеллектуальную собственность. Ч. 3, § 50).
Неудобство использования в российском законодательстве многозначного слова "исполнение" становится особенно очевидным, когда оказывается необходимым употреблять его во множественном числе.
Следует также иметь в виду, что Римская конвенция 1961 г. требует от ее участников "обеспечить действие положений" Конвенции "в соответствии со своим внутренним законодательством" (п. 2 ст. 26). Еще более широкую возможность предоставляет в этом отношении национальному законодательству договаривающихся государств Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ДИФ).
Несмотря на все эти соображения, на одном из последних этапов движения Проекта его разработчики сами предложили заменить в тексте выражение "результат исполнения" на "исполнение". Бороться с глупостью было трудно. Безграмотность восторжествовала. Правда, еще до ГК это сделали те, кто готовил аутентичный русский текст ДИФ (вероятно, ВОИС).
(4) "В ст. ст. 1271 - 1278 Проекта (статьи 1273 - 1279 ГК. - А.М.), посвященных ограничениям авторских прав, не указано, что эти ограничения не должны наносить ущерб нормальному использованию произведений, а также не должны необоснованным образом ущемлять законные интересы авторов, что прямо требует ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г."
Здесь мы вновь сталкиваемся с известным положением о трехшаговом тесте. Выше уже было объяснено, почему эта международно-правовая норма, не имеющая отношения к гражданскому праву, была тем не менее в ГК воспроизведена (п. 5 ст. 1229). Полезно напомнить, что требование, содержащееся в п. 2 ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ДАП), почти дословно повторяет текст п. 2 ст. 9 Бернской конвенции и тоже адресовано не участникам гражданских правоотношений, регулируемых ГК, а государствам - участникам названных международных договоров. Именно этим государствам дается право устанавливать "в своем национальном законодательстве" ограничения прав авторов лишь "в особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора". Таким образом, требования международных договоров о "нормальном использовании произведения" и об исключении "необоснованного ущемления" интересов автора должны быть реализованы законодателем, к которому нормы ГК (в отличие от положений международного договора) обращены быть не могут.
(5) "Признание исключительного права на использование наименования места происхождения товара (ст. 1517 Проекта) не соответствует смыслу и духу Лиссабонского соглашения об охране наименований мест происхождения товаров и их международной регистрации 1958 г."
Из замечания не видно, в чем именно состоит несоответствие ст. 1517 Проекта (ст. 1519 ГК) "смыслу и духу" Лиссабонского соглашения об охране наименований мест происхождения товаров и их международной регистрации от 31 октября 1958 г. Российская Федерация в этом Соглашении не участвует и сведений о намерении в нем участвовать не имеется. Не требует от национального законодательства соответствия "смыслу и духу" Лиссабонского соглашения и Соглашение ТРИПС. Почти за полвека существования Лиссабонского соглашения его участниками стали менее 20 государств, в том числе из стран с развитой рыночной экономикой только три (Израиль, Италия и Франция). Профессор А.П. Сергеев не может всего этого не знать.
(6) "Статьи 1318, 1325, 1329 Проекта, посвященные действию исключительных прав на результаты исполнения, фонограммы и передачи эфирного вещания на территории Российской Федерации, противоречат, соответственно, ст. ст. 4, 5 и 6 Римской конвенции 1961 г. с учетом заявлений об оговорках, сделанных Россией при присоединении к данной Конвенции."
Статьи 1318, 1325 и 1329 Проекта (ст. ст. 1321, 1328 и 1332 ГК) воспроизводили с незначительными уточнениями положения пунктов 1 - 3 ст. 35 действующего пока Закона "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. Определения в этих статьях Проекта сферы действия исключительных прав на результат исполнения (ст. 1321), на фонограмму (ст. 1328) и на радио- или телевизионную передачу (ст. 1332) непосредственно не затрагивали и не затрагивают положений статей 4 - 6 Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. Вместе с тем в каждой из названных статей Проекта (и ГК) указано, что соответствующие права действуют "также в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации". Поэтому противоречия между указанными статьями Проекта (и ГК) и Римской конвенции не существует.
Приведенные замечания А.П. Сергеева и объяснения по поводу них дают читателю возможность самому составить мнение о том, насколько эти замечания были обоснованны. Но даже если допустить, что во всех приведенных обвинениях Проекта критик был прав, трудно представить, чтобы при наличии в статье 15 Конституции России части 4, а в ГК - пункта 2 статьи 7 эти недостатки национального закона "поставили бы под угрозу вступление России в ВТО".
6. Особое место в критике Проекта занимают "труды" М.А. Федотова. Слово "труды" в данном случае не означает научные сочинения - не только потому, что к науке они не имеют отношения, но и потому, что М.А. Федотов потрудился ради изничтожения Проекта не только созданием многочисленных писаных творений, но и не менее многочисленными устными выступлениями в самых разных аудиториях, собраниях, на слушаниях, совещаниях и т.п. Вряд ли в 2006 г. состоялось хоть одно публичное или закрытое обсуждение Проекта, в котором М.А. Федотов не участвовал бы, разнося Проект в пух и прах.
Что же касается письменных сочинений М.А. Федотова, то они подразделяются на две категории.
Опусы одной из них изложены в виде неоспоримых научных суждений о Проекте, чуть ли не аксиом. Таких сочинений известно три:
- Предварительное заключение на Проект четвертой части ГК РФ от 9 марта 2006 г. (3,5 с.);
- Заключение на Проект четвертой части ГК РФ от 17 марта 2006 г. (2 с.);
- Постраничные замечания на Проект четвертой части ГК РФ от 17 марта 2006 г. (5,5 с.) <1>.
--------------------------------
<1> Далее соответственно док. I, док. II и док. III.

Все три документа исходят от кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности Института международного права и экономики им. А.С. Грибоедова и подписаны ее заведующим, доктором юридических наук, профессором, Чрезвычайным и Полномочным Послом РФ М.А. Федотовым.
Вторую группу сочинений М.А. Федотова составляют многочисленные газетные статьи и интервью, в основном в разных вариантах перепевающие содержание трех названных выше документов. Пересказ этот, иногда развязный, а то и сдобренный некоторой долей хамства, интереса для настоящей статьи не представляет.
Не представляли бы, впрочем, интерес и перечисленные выше документы, если бы не стали они вместе с заключением профессора А.П. Сергеева той "скалой", на которой зиждилась почти вся публичная критика Проекта и которая сыграла немалую роль и в американской истории.
Собственно, открыв первое из заключений М.А. Федотова и прочитав в первых же строках, что "ни одна из существующих частей ГК Российской Федерации не состоит из одного единственного раздела (выделено М.А. Федотовым) не очень хочется продолжать чтение. От такого утверждения оторопь берет: неужто доктор, профессор, чрезвычайный и полномочный, экс-министр и прочая, и прочая никогда не открывал Гражданский кодекс, девственную чистоту которого он так рьяно защищает от попыток кодифицировать в его составе еще и право интеллектуальной собственности?
Хочется скорее убедиться, что это случайность, описка, может быть, недосмотр мастера за малограмотными подмастерьями.
Но углубление в чтение сочинений М.А. Федотова и его соратников "готовит нам открытий чудных" великое множество! Вот, в этих сочинениях утверждается, что Проект "принципиально меняет сложившуюся логику 2-уровневого регулирования гражданских правоотношений с помощью ГК и специальных законов - на 1-уровневую, с помощью исключительно Гражданского кодекса" <1>. А это "лишит законодателя возможности создавать специальные законы, касающиеся отдельных видов интеллектуальной собственности..." (выделено жирным М.А. Федотовым) <2>.
--------------------------------
<1> Док. II (п. 4).
<2> Док. I (п. 3).

Эту крупную теоретическую находку М.А. Федотов воспроизводил неоднократно во многих статьях и выступлениях, не задумываясь о том, что делает сразу две элементарные ошибки - и против права, и против факта. Никто не может запретить федеральному законодателю соединять те или иные нормы в одном законе или, напротив, разносить их по разным законам, если только такой запрет не установлен Конституцией или конституционным законом России. В то же время, исходя из системы права, руководствуясь интересами систематизации, ясности и стабильности законодательства, законодатель может по-разному решать эти вопросы даже применительно к одному и тому же кодексу. Так, законодатель, поместив основные положения о юридических лицах в ГК, рассредоточил корпоративное законодательство по большому числу самостоятельных законов, а наследственное право, напротив, полностью включил в ГК. Подобных примеров можно привести довольно много.
Это не единственное покушение М.А. Федотова на основы общей теории права. Дальше - больше.
"Разработчики Проекта вышли далеко за рамки собственно задачи кодификации, поскольку включили в законопроект ряд норм и институтов, которые раньше не были известны отечественному законодательству... Из общей теории права известно, что кодификация является разновидностью систематизации законодательства. Вот почему в кодексы не могут включаться нормы и тем более институты, которые не существуют в законодательстве (выделено жирным М.А. Федотовым) <1>.
--------------------------------
<1> Док. I (п. 5).

Не хочется напоминать известную русскую пословицу о человеке, который по неосторожности расшиб себе лоб. Приведу чуть менее обидную эпитафию С.Я. Маршака: "Бедный малый в больничном бараке / Отдал душу смиренную Богу / Он смотрел на дорожные знаки / И совсем не смотрел на дорогу". Более чем вероятно, что М.А. Федотов нашел не одну "общую теорию" права, предлагающую законодателю в процессе кодификации лишь переформулировать и перетасовывать прежнее законодательство. Вот только как быть с тем, что ни один из хорошо известных нам гражданских кодексов, будь то Code civile, BGB, Швейцарский гражданский кодекс или наши ГК РСФСР 1922 г. и даже 1964 г., этой рекомендации не следовал? А уж о действующем российском ГК и говорить нечего: откуда, из каких советских законов появились в нем сервитуты, кредитование под уступку требования (факторинг), договор коммерческой концессии (франчайзинг), игры и пари, и т.д. и т.п.? Может быть, М.А. Федотов читал какой-то другой, не известный нам Гражданский кодекс, подобно тому как Ивану Александровичу Хлестакову был известен "другой Юрий Милославский"?
Еще одно положение, которым открывается основное заключение М.А. Федотова (док. II) и которое преподносится как аксиома, даже и обсуждать трудно:
"Данный Проект не решает задачу кодификации гражданского права, поскольку... основной массив отечественного законодательства об интеллектуальной собственности составляют нормы не гражданского, а административного права" (выделено жирным М.А. Федотовым) <1>.
--------------------------------
<1> Док. II (п. 1).

Не менее значительное открытие М.А. Федотов сделал и в области международного права.
"Данный Проект концептуально противоречит международным обязательствам РФ, поскольку предлагаемая разработчиками унификация наталкивается на отсутствие такой унификации на международном уровне, где правовая охрана интеллектуальной собственности осуществляется с помощью отдельных конвенций, касающихся авторского права, смежных прав, промышленной собственности и т.д." (жирным выделено М.А. Федотовым) <1>.
--------------------------------
<1> Док. II (п. 2).

Открытие такого "закона соответствия" М.А. Федотовым "делает честь" кафедре, которую он возглавляет (кафедре ЮНЕСКО), и институту, в котором эта кафедра находится (Институту международного права). Дело за малым - надо воплощать эту теорию в практику нашего законодательства. Первым делом надо отменить Кодекс торгового мореплавания РФ - несмышленые люди напичкали его не меньше чем сотней статей из разных "отдельных конвенций", касающихся совершенно разных вопросов и отношений, не подумав о том, что это "концептуально противоречит международным обязательствам РФ". По той же причине надо раскассировать Воздушный кодекс РФ, да и на другие наши кодексы стоит обратить внимание.
М.А. Федотов (и его кафедра) может утешаться только тем, что вместе с ним это же блестящее открытие сделал профессор А.П. Сергеев. Жаль, что на научные (и псевдонаучные) идеи нет авторских прав!
Вот с такими то ли примитивными, то ли наивными представлениями о международном праве, международном частном праве, международной унификации частного права, международных обязательствах России, имплементации международных договоров в национальное законодательство два названных выше критика Проекта всерьез, даже с апломбом, обсуждали вопросы соотношения Проекта с международными договорами, с которыми связано вступление России в ВТО. М.А. Федотов особенно усердствовал в предсказании пагубного влияния Проекта на переговоры о вступлении России в эту организацию, иногда опускаясь до прямого обвинения разработчиков Проекта чуть ли не "во вредительстве":
"...продвижение данного законопроекта в его нынешнем виде неминуемо усугубит проблемы, связанные со вступлением Российской Федерации в ВТО" (выделено жирным М.А. Федотовым) <1>.
--------------------------------
<1> Док. I (п. 4).

"Данный проект можно расценить как попытку торпедировать процесс присоединения России к ВТО, поскольку ряд его положений противоречат соглашению ТРИПС, договорам ВОИС, директивам ЕС..." (выделено жирным М.А. Федотовым) <1>.
--------------------------------
<1> Док. II (п. 7).

IV. Колокола громкого боя

7. Надо сказать, что ни Коалиция (КПИС), ни Альянс, ни Российский комитет Международной торговой палаты (МТП) никогда от своего имени никаких конкретных замечаний на Проект не давали, хотя были прекрасно осведомлены о всех стадиях работы над Проектом в течение 2006 г., знали где и кем ведется эта работа. Как они сами неоднократно подчеркивали, они лишь "координировали" действия бизнес-сообщества. По сути дела, это была организация сопротивления Проекту, сопротивления как можно более громкого и заметного.
В выполнении этой задачи инициаторы провала Проекта немало преуспели.
Весной и летом 2006 г. газеты и сайты пестрели заголовками вроде "Новый препон на пути в ВТО", "Гражданский кодекс разошелся с требованиями ВТО", "Пираты на воротах ВТО", "4-ая глава ГК РФ рассорит нас с ВТО", "Лирическое отступление от ВТО" и т.д. и т.п.
Этот путь трезвона и истерики давал возможность и названным организациям, и десяткам других организаций помельче, созданных для защиты прав на интеллектуальную собственность, постоянно (в течение почти года) и даром громогласно демонстрировать свою активность в деле, доверенном им их участниками-правообладателями. Реальная повседневная борьба с пиратством и контрафактом трудна, дорогостояща и со стороны малозаметна. А тут не то чтобы уж совсем без драки, но с весьма скромными затратами энергии можно было демонстрировать всему миру приверженность идеалам права (да еще международного!) и борьбу (да еще с властью) за интересы правообладателей. Всего-то и надо, что обвинять Проект во всем, что только можно придумать, да как можно чаще вещать об этом охочим до сенсаций СМИ.
Вот только гарантий того, что все это будет воспринято как серьезное предостережение от принятия России в ВТО, такая шумиха не давала. Чтобы прозвучать всерьез, надо было апеллировать к верховной власти. Надо было найти пути и способы превратить фарс, разыгрывавшийся его участниками в собственных интересах, в заботу о государственной политике, неважно чьей - то ли России, то ли США, то ли всех участников ВТО вообще.
И такие пути, позволявшие кому надо бухнуть в колокола, не заглядывая в святцы, разумеется, были найдены.
8. Казалось, если дело идет об организациях и фирмах, хотя и иностранных, но работающих в России, о Проекте российского закона, который может затруднить их работу, о Проекте, разработанном по поручению Администрации российского Президента и предназначенном к внесению в российский парламент Президентом России, - путь для вопросов, замечаний, жалоб и даже протестов совершенно очевиден, а адресат известен. Беда в том, что обращаться по этому адресу, не имея за душой ничего, кроме шума, нельзя: нищета замысла сразу же обнаруживается.
Поэтому сначала, пока на сцену не выступили А.П. Сергеев и М.А. Федотов, выбирается другой путь, более эффектный и не требующий от жалобщиков никаких аргументов и доказательств. Коалиция (КПИС) и "некоторые другие ассоциации в сфере бизнеса, торговли и прав интеллектуальной собственности" обращаются к человеку, от которого в США непосредственно зависят переговоры с Россией о ее вступлении в ВТО. Результат не заставил себя ждать. Торговый представитель США посол Р. Портман уже 15 марта 2006 г., накануне встречи с российским министром Г. Грефом, пишет ему "о недавних событиях" в России, вызвавших у г-на Р. Портмана "серьезную озабоченность". Об этих событиях ему "сообщили" (надо полагать, из России) и состоят они в том, что российское Правительство рассматривает возможность внесения изменений в Гражданский кодекс, которые в значительной степени и в худшую сторону изменят правовые основы защиты прав интеллектуальной собственности в России.
Доказательства? Ну, это очень просто! Такие полномасштабные изменения, во-первых, дестабилизируют работающую правовую систему в России и, во-вторых, отвлекут внимание от такой острой задачи, как приведение существующего в России правового режима в соответствие с Соглашением ТРИПС в рамках ВТО. Простые мысли о том, что всякий новый крупный закон можно при желании назвать дестабилизатором правовой системы и что кодификация российского законодательства об интеллектуальной собственности могла бы, напротив, способствовать его приведению в соответствие с Соглашением ТРИПС, ни автору письма, ни его корреспондентам из России в голову не пришли.
В общем, письмо составлено по рецепту, известному, как оказалось, не только в России: "Пастернака я не читал, но хочу сказать...". Автор письма не подозревает, что дело идет не о "внесении изменений в Гражданский кодекс", а о полной кодификации российского гражданского законодательства о правах на интеллектуальную собственность и о дополнении ГК обширной новой частью, которой в этом Кодексе до сих пор не было. Возможно, эти детали ему ни к чему: какое имеет значение, что там эти россияне придумали и ради чего они это затеяли? Зато посол знает, что все это "в значительной степени и в худшую сторону" изменит защиту в России прав на интеллектуальные продукты.
9. Вероятно, авторы обращения к Торговому представителю США послу Р. Портману (люди совсем неглупые) испытывали некоторое неудобство от того, что, едва получив Проект, еще не имея мнения о нем ни одного серьезного специалиста, не попытавшись связаться ни с кем из лиц, имевших отношение к созданию Проекта и хорошо им известных, они уже в начале марта 2006 г. кинулись под защиту большого орлана...
Скорее всего, понимание легковесности своей позиции вместе с желанием придать ей видимость основательности и лишний раз продемонстрировать приверженность борьбе с пиратством и контрафактом в России побудили "участников и друзей" Коалиции (КПИС) и ее соратников по крестовому походу против Проекта направить одно за другим, 3 и 7 апреля 2006 г., два письма Президенту Российской Федерации.
Письма эти - "близнецы-братья" не только потому, что их авторы частично совпадают и оба письма начинаются с выражения "крайней озабоченности" <1>. Объединяет эти письма одна и та же конкретная цель: любыми средствами застопорить движение Проекта по лестнице законотворческого процесса <2>. Совпадает и содержащееся в них предостережение по поводу неизбежного - если Проект станет законом - развала правоприменительной практики. Конечно, совпадает и главное использованное в обоих письмах оружие - угроза непреодолимой преграды на пути России в ВТО.
--------------------------------
<1> Из 14 подписантов первого письма пять подписали и второе письмо. Как сообщила в своем бюллетене от 30 июня 2006 г. Коалиция, именно она организовала второе письмо и, естественно, что первой под ним стоит подпись Представителя КПИС в России О.П. Баранниковой. Она же подписала и первое письмо, но уже в качестве исполнительного директора НП "Союз участников потребительского рынка.
<2> В обоих письмах предлагалось отложить внесение Проекта в Государственную Думу.

Авторы письма от 3 апреля, заявив, что Проект "во многом противоречит положениям международных соглашений, участником которых является Российская Федерация", не ограничиваются перечислением ("в частности") Всемирной (Женевской), Бернской, Парижской и Евразийской конвенций, но поминают еще и не имеющее отношения к России Лиссабонское соглашение о защите наименования места происхождения товара.
"Очевидными" для авторов письма "являются противоречия указанного документа (Проекту. - А.М.) положениям Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), что может создать существенные препятствия на пути вступления России во Всемирную торговую организацию".
Авторы письма от 7 апреля более лаконичны в этом вопросе. По их мнению, Проект "не отвечает требованиям защиты обладателей прав на объекты интеллектуальной собственности, не способствует усилению безопасности предпринимательской деятельности... и укреплению правопорядка в России", а "переговоры по вступлению России в ВТО... ориентированы на существующее законодательство", которое все время совершенствуется. Этот намек на то, что может произойти с Россией на пути в ВТО, призваны в полной мере раскрыть приложенные к письму "экспертные заключения на 17 л.".
И с "экспертами", подготовившими эти заключения, и с самими "экспертными заключениями" мы уже знакомы. Это, во-первых, заключение профессора А.П. Сергеева от 3 апреля 2006 г. (см. выше, п. 5 в разделе III настоящей статьи) и, во-вторых, два документа от 17 марта 2006 г., созданные М.А. Федотовым "со товарищи" (см. там же, п. 6).
Вот, собственно, и все, что смогли сообщить главе государства 29 человек (в большинстве своем весьма уважаемых), возглавляющих разные общественные и коммерческие организации (тоже авторитетные и уважаемые), связанные с производством или потреблением различных продуктов интеллектуальной деятельности. Никто из этих людей не дал себе труда тщательно проверить, насколько подписываемые ими заявления, предостережения и просьбы основаны на реальном тексте Проекта. Никто из них не задумался над тем, насколько профессиональны и объективны "эксперты", на которых они полагаются. За несколькими приятными исключениями, организации, от имени которых в начале апреля 2006 г. были подписаны письма Президенту России, не удосужились за последующие восемь с лишним месяцев подготовить и представить продуманные замечания на Проект, превращение которого в закон, по их утверждению, было бы сравнимо с апокалипсисом.
10. В отличие от тех, кто в России реально нес ответственность за содержание и судьбу Проекта, лица, к которым его критики из России обращались в Соединенных Штатах, ни в каких доказательствах и обоснованиях недостатков Проекта не нуждались. Им даже было неважно, о чем идет речь - об изменениях того, что уже есть в российском ГК, о его дополнении новой главой IV или о чем-то более значительном. Поэтому первый же демарш Коалиции (КПИС), адресованный в Вашингтон, сработал без сучка и задоринки.
Когда в конце апреля 2006 г. корреспондент, интересуясь у Г.О. Грефа, почему прошедшая встреча с переговорщиками США не увенчалась подписанием протокола о присоединении России к ВТО, спросил: "Говорят, помешало обсуждение четвертой главы Гражданского кодекса про интеллектуальную собственность, это так?" - Герман Оскарович ответил: "И это тоже" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2006. 27 апр. N 88.

Так, в корзинку со спорными вопросами на переговорах США и России о вступлении нашей страны в ВТО был вброшен еще один - четвертая глава российского ГК. То ли "тлеющий уголь", который можно время от времени раздувать, то ли "крючок", за который удобно дергать каждый раз, когда накал переговоров ослабевает, а пускать Россию в ВТО по-прежнему не хочется.
Американский адресат Коалиции (КПИС) посол Р. Портман по достоинству оценил это достижение. Отвечая 12 мая 2006 г. президенту Коалиции П. Некарсульмеру, он благодарит за письмо по поводу предпринимаемых Правительством России "изменений Гражданского кодекса" и сообщает, что связанную с этим "озабоченность мы уже выразили российским официальным лицам". И дальше: "...мы указали России, что недавно предложенные изменения в Гражданском кодексе не соответствуют имплементации Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности и других соглашений о правах интеллектуальной собственности". И дальше: "Мы будем продолжать оказывать давление (to press) на Россию, чтобы сделать эффективными ее усилия по защите и обеспечению исполнения прав интеллектуальной собственности".
11. Надо полагать, посол Р. Портман, отвечая П. Некарсульмеру 12 мая 2006 г., уже ясно представлял себе, что означают его слова о "давлении на Россию...".
Накануне, 11 мая, четыре весьма влиятельных американских конгрессмена - председатель Сенатского комитета по финансам Ч. Гресли и член этого комитета М. Баукус, председатель Комитета Палаты представителей по изысканию финансовых средств Б. Томас и член этого же Комитета Ч. Ренгель обратились к Президенту США с весьма жесткой просьбой "не заключать двустороннего Соглашения о вступлении России в ВТО до тех пор, пока Россия демонстрирует неспособность обеспечить базовый уровень защиты прав интеллектуальной собственности, принятый в ВТО". В числе трех причин, обосновывающих эту просьбу, конгрессмены назвали (на втором месте после пиратства) намерение России "отменить все действующие на ее территории законы в области охраны прав интеллектуальной собственности и заменить их пересмотренными законодательными положениями, известными как поправки к Части IV Гражданского кодекса. Такой шаг приведет к тому, что нарушители прав интеллектуальной собственности будут подпадать не под уголовные, а под гражданско-правовые санкции. Это также приведет к тому, что Россия нарушит принятые ею в соответствии с многосторонними и двусторонними международными соглашениями обязательства по обеспечению защиты прав интеллектуальной собственности".
В качестве условия заключения названного соглашения о вступлении России в ВТО конгрессмены предложили своему Президенту потребовать от России "отказаться от планируемых изменений в Гражданский кодекс".
Подождите смеяться! Ведь юридически все не так уж глупо: если Россия отменяет "все действующие на ее территории законы в области охраны прав интеллектуальной собственности" и заменяет их поправками в ГК, то, может быть, действительно она хочет покончить с уголовной и административной ответственностью за контрафактную продукцию и пиратство?
Но откуда, спрашивается, в головах четырех лидирующих членов Конгресса США возникло нечто такое, для чего слово "чушь" - самое мягкое в русском языке? Как эти люди (скорее всего, с неплохим юридическим образованием) решились написать эту глупость своему Президенту, тоже не последнему юристу в Соединенных Штатах?
Конгрессменов до некоторой степени извиняет лишь то, что эта чушь не американского происхождения - она выросла в Москве, в Успенском переулке. Если читатель вернется к началу этой статьи, то в цитированном там (п. 3 в разделе III) бюллетене Коалиции (КПИС) от 3 марта 2006 г. он встретит точно такую же глупость по поводу отмены в России с принятием части четвертой ГК уголовной и административной ответственности за правонарушения в области интеллектуальной собственности. И "страшилка" по поводу нарушения Россией всех международных обязательств в этой области, если Проект станет законом, тоже оттуда! Это все находки и открытия г-на Петера Некарсульмера, г-жи О.П. Баранниковой, их КПИС.
Возникает только вопрос: почему руководители двух ведущих комитетов американского Конгресса так легко эту чушь проглотили, почему они бухнули в колокола, не заглянув в святцы? Сделать это было так просто: работники Посольства США в Москве в любой момент, когда им было надо, вступали в контакт со мной, с другими членами Рабочей группы по подготовке Проекта и легко могли выяснить любой вопрос. Вероятно, такое выяснение истинного положения дел никому не было нужно. Отпади все эти "пороки" Проекта, он перестал бы быть еще одним препятствием на пути вступления России в ВТО.

V. Cui prodest?

12. Кому выгодно было топить Проект? Практически всем, кто приложил к этому руку. Но интерес в этом у каждого был свой.
Вряд ли нужно объяснять, какой интерес в этом имели разнообразные средства массовой информации. Запахло скандалом. Да не просто скандалом, а таким, в котором замешана власть. Под ее эгидой создан никуда негодный законопроект, создан втайне, создан неизвестно кем, создан по принципу "чего изволите", а теперь власть продавливает его превращение в закон! К тому же скандал приобретает международный характер, так как непосредственно влияет на переговоры с США о вступлении России в ВТО.
Чтение большого числа публикаций о Проекте за 2006 г. позволяет утверждать, что из каждых десяти, писавших о нем в СМИ, в лучшем случае двое пытались разобраться в существе дела. Ни сокрушаться, ни негодовать по этому поводу нет оснований - для этой области человеческой деятельности и людей, ею занимающихся, это нормальное соотношение.
Поэтому, отвечая на вопрос, кому было выгодно создать вокруг Проекта атмосферу скандала, СМИ можно из числа ответственных за это исключить. Не столько "творили", сколько "натворили" и чаще всего, "не ведая, что творят".
Иную роль сыграли в этой истории остальные ее участники.
Прежде всего об "экспертах" - А.П. Сергееве и М.А. Федотове. Интересы их в провале Проекта сходны в том, что вызваны одной и той же причиной - обоих от участия в разработке Проекта отстранили, притом отстранили совершенно сознательно. Можно сказать мягче - участвовать в разработке Проекта не пригласили, но дела это не меняет.
На предыдущих этапах разработки проекта, в 2000 - 2001 гг., профессора А.П. Сергеева со всем возможным пиететом приглашали помочь в этом деле не последней для государства важности. Все, что можно было тогда сделать, чтобы работу заблокировать, А.П. Сергеев сделал, достаточно ясно и определенно заявив о своем несогласии с серьезной кодификацией законодательства об интеллектуальной собственности в составе ГК. Естественно, что, когда было принято окончательное решение строить мост поперек реки, человека, настаивавшего на том, чтобы строить его "вдоль" (а, по сути, таким был проект А.П. Сергеева, подготовленный им в 2002 г.), к "строительству" привлекать не стали.
С М.А. Федотовым дело обстояло несколько иначе и проще. Как говорится, "не сочли"! То есть просто не посчитали серьезным специалистом в той области права, в которой предстояло работать. Качество критики М.А. Федотовым Проекта (см. разд. III настоящей статьи) подтвердило правильность этого решения. Для человека, возглавляющего кафедру ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности, обидно (для ЮНЕСКО - тем более).
Собственно, у М.А. Федотова даже не было желания провалить Проект. Он вполне удовлетворился бы, если бы текст Проекта, не меняя в нем ни буквы, отделили от ГК и назвали "Кодексом интеллектуальной собственности". Это дало бы потом основание М.А. Федотову объявлять себя "отцом" кардинального обновления российского права в этой области.
Вообще, о А.П. Сергееве и М.А. Федотове не стоило бы так много писать, если бы их сочинения и выступления не оказались необходимым звеном в крупной политической игре, в которую с их помощью оказался втянут Проект. Скорее всего, и А.П. Сергееву, и М.А. Федотову более или менее безразлично, как решится вопрос с вступлением России в ВТО, но они хорошо поняли, как можно и как для них важно использовать угрозу отлучения России от ВТО в собственных интересах, в собственной борьбе против Проекта, порожденной амбициями, обидами и т.п. интересами.
В отличие от А.П. Сергеева и М.А. Федотова, тем, кто их использовал как "экспертов" - Коалиции, Альянсу, Российскому комитету МТП, было довольно безразлично, что по существу написано в Проекте и станет ли Проект в итоге законом. Для этих организаций, прежде всего для Коалиции, Проект стал удобным поводом проявить себя в борьбе, продемонстрировать себя "при исполнении". Иначе не объяснить ту абсолютно и безоговорочно отрицательную позицию по отношению к Проекту - законопроекту весьма не простому и по всем меркам крупному, которую, например, Коалиция заняла, едва его увидев. Через несколько дней после его получения, еще не имея мнения и заключений даже своих "экспертов", Коалиция 3 марта 2006 г. публично выступает с такой оценкой Проекта, а еще через несколько дней, 7 марта, проводит круглый стол под названием "Опасность кодификации в России законодательства о праве интеллектуальной собственности"!
В то же время, как уже говорилось, ни одна из этих организаций с их достаточно серьезными ресурсами на протяжении обсуждения Проекта в течение почти года палец о палец не ударяет, чтобы попытаться улучшить, изменить, переработать содержание Проекта. К счастью, многие из тех, кто сначала следовал в фарватере Коалиции, поняли пагубность такого курса и приняли непосредственное участие в работе над текстом Проекта. Но многие (в частности, те, кто занимается охраной товарных знаков) эту возможность упустили. И благодарить за это они должны Коалицию, Альянс и иже с ними.
Трудно сказать, были ли названные выше организации всерьез заинтересованы в том, чтобы мешать вступлению России в ВТО. Чтобы ответить на этот вопрос, надо представлять себе реальные экономические интересы не самой Коалиции и не Альянса, а тех, кто их создал и кому они служат. Но то, что позиция и действия этих организаций были использованы теми силами в США, которые, мягко говоря, не спешат содействовать вступлению России в ВТО, это факт. И названные организации не могли не понимать свою роль в этой политической игре.

***

Вот такая история. Она еще не окончена. Только 6 июля 2006 г. американские эксперты по праву интеллектуальной собственности, участвующие в переговорах о вступлении России в ВТО, встретились с разработчиками Проекта. Встретились наконец за рабочим столом, с текстами в руках. Только с этого момента и началась серьезная профессиональная работа по выяснению весьма тонких деталей имплементации Соглашения ТРИПС, договоров ВОИС 1996 г., Бернской, Парижской и других конвенций в российское законодательство. В такой работе неизбежны споры, неизбежны недоразумения и первоначальное непонимание многих вещей. Но только такая работа приводит в итоге к взаимопониманию и сотрудничеству. О сложных вопросах, с которыми при этом приходится сталкиваться, было вкратце сказано в разделе II настоящей статьи. К серьезному рассмотрению того, как эти конкретные проблемы международного частного права в сфере интеллектуальной собственности действительно решены в части четвертой Гражданского кодекса России, вероятно, стоит через некоторое время вернуться. Это будет уже не "американская история".

III. УНИФИКАЦИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И МОДЕЛЬ
ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА ГОСУДАРСТВ - УЧАСТНИКОВ СНГ

О модели Гражданских кодексов
государств - участников Содружества <*> (тезисы)

--------------------------------
<*> Вестник Межпарламентской Ассамблеи. 1994. N 2. С. 48 - 54. Тезисы для обсуждения на международной научно-практической конференции "Гражданские кодексы государств Содружества: гармонизация и моделирование". Конференция была организована Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ, Исполнительным секретариатом Содружества, Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации и мэрией Санкт-Петербурга. Конференция состоялась 19 - 20 марта 1994 г. в Санкт-Петербурге, в Таврическом дворце. В ней приняли участие члены парламентов, министры юстиции, председатели высших арбитражных судов, ведущие ученые и специалисты государств Содружества, а также ряд ученых и специалистов Великобритании, Италии, Канады, Нидерландов, США. Тезисы подготовлены в соавторстве с С.А. Хохловым и В.А. Дозорцевым.

1. Восстановление и развитие экономических, научно-технических и культурных связей в Содружестве предполагают согласование и определенную унификацию гражданского законодательства независимых государств. Без целенаправленности в этой работе неизбежны существенные различия между установленными в странах Содружества правилами о коммерческих и некоммерческих организациях, праве собственности, договорах, ценных бумагах, расчетах, интеллектуальной собственности - всех имущественных отношениях. Устранение таких различий после их фиксации в национальном законодательстве, как показывает опыт других союзов и содружеств государств, требует значительных усилий и времени. Для СНГ было бы сегодня неоправданной роскошью допустить стихийную дифференциацию в частном праве каждого государства-участника, ведущую к созданию дополнительных барьеров к сотрудничеству.
2. Для государств - участников СНГ необходимость иметь совместимое, сходное или единообразное (по крайней мере в своих основных положениях) гражданское законодательство обусловливается объективно существующими причинами. К ним относятся:
- тесные связи между государствами Содружества, прежде всего экономические, а также связи в сфере науки и культуры;
- огромное число родственных связей людей, оказавшихся после распада СССР по разные стороны границ наших государств. Все эти связи получают выражение в многочисленных и разнообразных гражданско-правовых отношениях между субъектами гражданского оборота, принадлежащими к разным государствам Содружества;
- установление в документах о создании СНГ и соглашениях его участников (в частности, Договоре о создании Экономического союза) положений о необходимости единообразного регулирования экономических отношений, о разработке и использовании в этих целях модельных актов, о согласовании принятия новых национальных законодательных актов по экономическим вопросам;
- единство исторических корней гражданского права и тенденций его развития, общность исходных понятий, институтов и терминологии;
- участие государств Содружества в основном в одних и тех же многосторонних международных договорах, унифицирующих регулирование в ряде важных сфер отношений (международная купля-продажа, перевозки, интеллектуальная собственность и др.).
3. Для сближения (гармонизации, унификации и т.п.) гражданского права таких государств путь заключения международных унификационных договоров оказался менее эффективным, чем использование органами объединения надгосударственных властных полномочий (если они имеются, как, например, в ЕС) или согласование заинтересованными государствами рекомендательных законов (моделей законов), которые затем используются каждым государством самостоятельно.
4. Важнейшим шагом в направлении гармонизации нового гражданского законодательства в Содружестве может стать разработка и внедрение модели Гражданского кодекса.
Для участников Содружества Гражданские кодексы являются традиционной формой систематизации положений, регулирующих широкий спектр имущественных и неимущественных отношений, основанных на равенстве их участников. В настоящее время проекты новых Гражданских кодексов разрабатываются в Беларуси, Грузии, Казахстане, Кыргызстане, России, Узбекистане, на Украине. Признана потребность в проведении новой кодификации гражданского законодательства и в других странах Содружества.
Анализ уже имеющихся проектов гражданских кодексов показывает, что в целом они строятся на общей концептуальной и юридико-технической основе. Этому способствуют сохранившиеся правовые традиции и обмен информацией между разработчиками проектов. Существенно, что в ряде государств при разработке проектов ГК используются приемлемые для сегодняшнего дня конструкции и положения Основ гражданского законодательства 1991 г. Вместе с тем элементы унификации в имеющихся проектах кодексов носят в значительной мере случайный характер и сочетаются с различиями, многие из которых могут быть объяснены лишь отсутствием целенаправленного обсуждения и согласования разработчиками соответствующих положений.
Модель Гражданского кодекса в таких условиях полезна и необходима как рекомендательный акт. Во-первых, его принятие подтвердит целесообразность сохранения единообразных положений в существующих проектах и предупредит необоснованные отклонения от согласованных решений. Во-вторых, модель обеспечит рассмотрение в государствах - участниках Содружества всех положений проектов кодексов с точки зрения возможности и целесообразности их гармонизации. В-третьих, будет ускорена работа по кодификации согласованного в рамках Содружества гражданского законодательства в тех странах, где подготовка гражданских кодексов находится в начальной стадии.
5. Новые Гражданские кодексы не имеют задачей реформу экономики или общественного строя. Нормы о приватизации, реформировании земельных отношений и тому подобное остаются вне ГК. Однако между заинтересованными в подготовке модели ГК государствами Содружества должно быть достигнуто согласованное понимание того, что кодекс будет рассчитан на общество с определенным экономическим строем и определенным отношением к правам и свободам человека.
Вместе с тем, как свидетельствует опыт работы над проектом нового ГК РФ, рассчитанного на общество с социально ориентированной рыночной экономикой, регулирование имущественных отношений на основе принципов частного права не исключает не только проведения государством определенной экономической политики, но и его вмешательства в определенных случаях в конкретные гражданские правоотношения. Важно лишь, чтобы пределы (основания и условия) такого вмешательства были точно определены законом и не сводили бы "на нет" значение равенства участников отношений, свободы каждого из них распоряжаться своими правами.
6. Создание модели ГК, все без исключения правила которой были бы равно приемлемы для государств - участников СНГ, по-видимому, невозможно. Существуют объективные основания единообразия гражданского законодательства, но имеются и объективные причины возможных различий. Это различия в конституциях и конституционных законах государств Содружества, в их экономических интересах, в национальных традициях и обычаях их народов и даже в географическом местоположении государств. Они создают объективную почву для отступлений от модели ГК при ее трансформации в ГК конкретного государства. Вместе с тем эти отступления могут быть умножены по причинам субъективного характера - вследствие различий в научных взглядах, профессиональных знаниях и политических позициях тех, от кого будет зависеть принятие ГК на основе предложенной модели. Поэтому представляется важным наметить и в ходе работы над модельным ГК согласовать те его разделы, институты и положения, единообразие которых в наибольшей мере отвечает общим интересам государств Содружества.
7. При создании модели ГК предлагается исходить из того, что наиболее тяготеющими к унификации в рамках Содружества являются нормы о коммерческих организациях, сделках, представительстве и исковой давности, обязательствах и договорах, интеллектуальной собственности, международном частном праве.
Вместе с тем в сферу действия Гражданских кодексов входят отношения, которые в силу государственных, национальных, региональных и исторических факторов не предполагают единообразного урегулирования. Это прежде всего дееспособность граждан, собственность на землю и другие природные ресурсы, государственная и муниципальная собственность, наследование. В модели ГК разделы и положения, касающиеся таких отношений, могут быть намечены лишь как возможные элементы структуры кодексов, не подлежащие содержательной разработке.
8. Одним из условий становления и развития устойчивых экономических отношений в Содружестве является наличие единого подхода к определению правового положения хозяйственных обществ (компаний) и других коммерческих организаций. Анализ действующего законодательства и подготовленных проектов ГК стран СНГ, а также зарубежный опыт свидетельствуют о тенденции к единообразию в установлении порядка создания и регистрации коммерческих организаций, пределов ответственности самих организаций и их участников, структуры и полномочий органов управления. В большинстве стран признается и необходимость определения законом исчерпывающего перечня видов (организационно-правовых форм) коммерческих организаций. Исходя из этого, в модели ГК целесообразно предусмотреть достаточно детализированные положения о коммерческих организациях. Следует учитывать также, что однотипное урегулирование статуса юридических лиц является и предпосылкой достижения соглашения о взаимном признании их прав на территории каждого государства Содружества.
Необходимо иметь в виду, что для некоторых видов коммерческих организаций нужны, кроме ГК, еще и отдельные достаточно подробные законы (например, закон об акционерных обществах), согласование и моделирование которых тоже было бы целесообразным.
9. Объективная потребность в единообразии договорного права не требует специального обоснования. Работа по сближению основных институтов договорного права интенсивно ведется в мировом и региональных экономических сообществах. Отражение в модели ГК современных положений о договорах позволит обеспечить гармонизацию договорного законодательства стран Содружества в гораздо более короткий срок, чем это осуществляется в других экономических союзах, где устранение различий происходит в рамках сложившегося законодательства.
При выборе вариантов договорного регулирования следует отдать предпочтение тем из них, которые уже восприняты государствами Содружества как участниками соответствующих международных соглашений.
В частности, единообразные правила о заключении договоров, а также основные правила о коммерческих сделках купли-продажи целесообразно базировать на положениях Венской конвенции о договорах международной купли-продажи, участниками которой является ряд государств Содружества.
10. Одной из важных частей модели ГК должны стать положения, относящиеся к исключительным правам (авторскому, патентному и т.п.). Важно согласовать самый перечень исключительных прав. К числу положений, которые рационально включить в модель, относятся требования, предъявляемые для предоставления охраны, круг произведений, охраняемых авторским правом, и виды изобретений, содержание правомочий и их ограничения, действие правомочий, ответственность за нарушение прав, порядок разрешения споров и сфера действия решений, принятых национальными органами. Вместе с тем второстепенные вопросы правового регулирования могут не включаться в модель ГК.
Работа по созданию в государствах Содружества совместимого правового регулирования в области правовой охраны результатов творческой деятельности уже началась. Большинство стран СНГ 17 августа 1993 г. подписали Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского и смежных прав, а 17 февраля 1994 г. - Евразийскую патентную конвенцию. В результате созданы условия для преодоления территориальной разобщенности в охране достижений техники и культуры, возникновения в этих странах локально замкнутых и потому малоэффективных систем охраны.
Создание модели в этих условиях особенно важно потому, что в соответствии с указанными договорами даже при единстве охраны ее содержание в большой мере определяется материальными нормами национального законодательства. Чем существеннее будут расхождения в этом законодательстве, тем больше в связи с предоставлением охраны будет возникать споров, которых при единообразии регулирования можно избежать.
Поэтому все основные положения, касающиеся исключительных прав, целесообразно включить в ГК и согласовать при их подготовке, а затем более глубокое согласование провести при подготовке специальных законов: авторского, патентного, о товарных знаках и др.
11. Гражданские кодексы в различных государствах Содружества могут иметь определенные структурные различия. Вместе с тем видна общая тенденция сохранить традиционную для всех участников Содружества пандектную систему кодификации гражданского законодательства. В рамках такого подхода можно говорить о выделении в разрабатываемых проектах двух частей кодекса.
Первая часть содержит: а) общие положения гражданского права (источники права, осуществление и защита прав, лица, сделки, представительство, сроки давности), б) положения о праве собственности и других вещных правах, в) общие положения об обязательствах и договорах.
Содержание второй части составляют прежде всего положения об отдельных видах договоров. Традиционно вторая часть включает также разделы об исключительных правах (авторское, патентное и др.), наследование, международное частное право.
В условиях кардинального изменения гражданского законодательства весьма важно разработать и принять прежде всего положения, относимые к первой части кодексов. Именно в первой части закрепляются правовые основы имущественных отношений, вводятся общие для всего гражданского права юридические конструкции.
Пока не приняты правовые решения, содержащиеся в первой части кодекса, затруднительно проводить разработку положений второй части кодекса. С этой точки зрения подготовку модели ГК целесообразно проводить в два этапа.
На первом этапе разрабатывается и представляется на одобрение органов Содружества модель первой части ГК. При наличии уже имеющихся разработок в государствах-участниках такой рекомендательный акт может быть подготовлен в ближайшие месяцы.
Модель первой части ГК позволит иметь четкие правовые ориентиры при работе над второй частью, что также позволит приблизить ее завершение и рассмотрение в органах Содружества.

Создание модели Гражданского кодекса - важнейший шаг
к сближению законодательства стран СНГ <*>

--------------------------------
<*> Выступление 19 марта 1994 г. на Международной научно-практической конференции "Гражданские кодексы государств Содружества: гармонизация и моделирование". См. сноску на с. 660. Опубликовано там же. С. 74 - 78.

С момента образования МПА не раз говорилось о необходимости сближения законодательства независимых государств, приняты самые разные решения и документы по этому поводу. Но сделано пока, к сожалению, очень и очень немного. И мне кажется, дело не сдвинется с места до тех пор, пока проблема сближения законодательств независимых государств не станет одной из главных в работе МПА, а внутри ее не будут выделены те области, которые должны иметь явный приоритет. Прежде всего это разработка гражданских кодексов, так как без определенного единообразия в данной сфере наши государства просто не смогут нормально существовать.
Наиболее значительным явлением в течение последнего столетия в области частного права стала, пожалуй, унификация законодательств разных стран. Мне кажется, что не стоит понимать слово "унификация" как обозначение автоматического переноса законодательства одного государства в другое; унификация очень часто употребляется как обобщающий термин для всех возможных форм сближения законодательств отдельных государств. Мир в течение последних 100 лет создал более полутора сотен международных договоров для того, чтобы обеспечить единообразное регулирование отношений по купле-продаже, всем видам перевозок, в области интеллектуальной собственности и т.д. Но еще более тесное сближение законодательств происходит в региональных и в особенности интеграционных группировках и объединениях государств. И Европейское сообщество - далеко не единственный пример; значительно раньше по этому пути пошли страны Бенилюкса, Скандинавские страны имеют почти сходные гражданские законы. Причем они не заключают международных договоров и не создают в чистом виде модельных проектов, но у них существует Совещание министров юстиции Скандинавских стран, под эгидой которого разрабатываются проекты соответствующих законов, а потом принимаются парламентами отдельных стран. Так что имеются разнообразные формы сближения законодательств.
Страны Содружества в этом отношении находятся в уникальном положении. Нам не надо преодолевать препятствий, связанных с тем, что страны развивались самостоятельно и создали совершенно независимые друг от друга системы законодательства. Если говорить всерьез, то наше законодательство и сегодня процентов на 70 - 75 не просто сходное, но и по существу единое.
Унификация необходима не только в области гражданского законодательства, но и всего частного права. В этом отношении очень интересен опыт Соединенных Штатов. Хотя Соединенные Штаты являются единым государством, а мы - Содружеством Независимых Государств, между нами возможны определенные аналогии. Дело в том, что в период образования США отдельные штаты получили чрезвычайно широкую компетенцию в области частного права, так же как и наши независимые государства. И дальше, на протяжении 200 лет, эти штаты идут к созданию единообразного права. Существующая более 100 лет Национальная конференция представителей штатов занимается разработкой проектов единообразных законов, которые принимаются затем в большинстве штатов.
Возвращаясь к проблемам СНГ, следует отметить следующее. Нам необходимо осознать, что другого пути не существует, и лучше начать идти по нему сейчас, когда это сравнительно легко сделать.
Почему в основу работы по сближению законодательств целесообразно положить разработку Модельного гражданского кодекса? Никто сегодня в наших государствах ничего друг другу навязать не может. Это совершенно очевидно. Условно говоря, существуют два пути сближения законодательства: обязательный и факультативный. Обязательный - это путь заключения международных унификационных договоров или путь осуществления каким-то органом надвластных полномочий, которые предписывают субъектам данного сообщества определенные обязательные правила. Путь факультативный - это разработка различного рода моделей, типовых законов. Говоря о моделях, мы имеем в виду весь широкий спектр различных возможностей создания актов, которые не обязательны для участников этой работы.
Опыт показывает, что создание международного унификационного договора обеспечивает максимальную точность восприятия самостоятельными государствами того, что в этом договоре зафиксировано. Но и создание подобного договора занимает от момента начала его разработки до момента принятия достаточно большим числом государств около 10 - 15 лет. В то время как модельные акты, которые таких обязательств на участников их разработки не накладывают, подготавливаются, как правило, быстрее и легче. Думаю, что создание Модельного гражданского кодекса независимых государств имеет приоритет по тем же причинам, по которым, скажем, для нас в России создание собственного кодекса должно иметь приоритет перед разработкой отдельных законов.
Как известно, в течение непродолжительного времени мы приняли законы, которые реформировали один экономический строй в другой и которые были абсолютно необходимы (законы о собственности, приватизации, ряд актов земельной реформы, акты о либерализации цен и т.д.). А потом мы стали спешно создавать отдельные акты там, где у нас были явные пробелы. Нет хозяйственных обществ, товариществ - срочно делаем такой акт. Нет залога - принимаем Закон о залоге. Нет акта о ценных бумагах - разрабатываем проекты законов о ценных бумагах. И вот эти отдельно принятые новые акты плохо вписываются в старую систему общих правил гражданского законодательства. В результате мы имеем довольно много разрозненных актов, но мы не имеем общих правил, их объединяющих. А ведь рыночная экономика - это прежде всего создание ясных и детальных правил игры. И этими правилами может стать только кодекс, потому что мы страна кодифицированного права. Для того чтобы иметь стабильное законодательство и дальше развивать его, необходимо создать прежде всего основу в виде Гражданского кодекса.
И здесь возникает вопрос о месте Гражданского кодекса вообще в системе законодательства. Конечно, было бы намного проще, если бы Гражданский кодекс мог быть возведен в ранг конституционных законов. Очевидно, сделать это будет довольно трудно. Но, во всяком случае, можно подумать о некоторых технических приемах. И один из них может заключаться в том, что правила других законодательных актов, если они принимаются парламентом и расходятся с Гражданским кодексом, не должны вступать в силу до того момента, пока не будут внесены соответствующие изменения в Гражданский кодекс. Для этого необходимо, чтобы парламент, принимая правило иное, чем то, которое установлено в Гражданском кодексе и которое противоречит Гражданскому кодексу, задумался над тем, насколько сознательно он на это идет. И если это действительно необходимо, то внес бы изменения в Гражданский кодекс. То есть необходимо обеспечить какую-то согласованность последующего законодательства с Гражданским кодексом.
Есть и достаточно острая проблема: какие отношения актами какого уровня должны регулироваться, и она наверняка возникнет при принятии Гражданского кодекса не только у нас, в России, но и во всех государствах Содружества.
В проекте нашего Гражданского кодекса мы старались предопределить всю систему гражданского законодательства. И в тех случаях, где было ясно, что есть отношения, которые должны регулироваться специальными законами и какие именно это законы, мы даем отсылки к конкретным актам. Например, очевидно, что тех 20 статей об акционерных обществах, которые есть в проекте Гражданского кодекса, явно недостаточно для регулирования вопросов и отношений, связанных с акционерными обществами. И мы прямо предусмотрели необходимость принятия закона об акционерных обществах. Таких прямых ссылок на конкретные акты в проекте Гражданского кодекса, в его первой части, по-моему, около полутора десятков.
Некоторые отношения в силу их важности, того, что они затрагивают прежде всего гражданина, в силу определенных сложившихся традиций и необходимости иметь стабильное регулирование должны определяться законом. Не подзаконными актами, не актами правительства и тем более не ведомственными актами, а именно законом. В проекте Гражданского кодекса определенно говорится, какие отношения могут регулироваться только законом, т.е. актом, принимаемым парламентом, принимаемым нашим Федеральным Собранием, и прежде всего Государственной Думой, и никакой другой акт не может заменить этот закон.
Данный подход нам кажется очень важным, так как он тоже направлен на то, чтобы обеспечить стабильность законодательства.
И в заключение хочется сказать несколько слов о практической стороне дела. Как нам организовать работу над созданием модели Гражданского кодекса, если наша конференция придет к выводу о необходимости, целесообразности этой работы. Прежде всего необходимо создать рабочую группу в количестве 20 - 30 человек, в которую вошли бы представители всех заинтересованных в этой работе государств. (Я думаю, что для рабочей группы по такому сложному вопросу это не слишком большой состав.) Из данной группы целесообразно выделить рабочее ядро, так как наш опыт показывает, что реально работать над проектом в составе больше 8 - 9 человек невозможно. Кроме того, сфера гражданского законодательства и Гражданского кодекса настолько широка, что надо иметь возможность привлекать к работе над проектом и конкретных специалистов. Я думаю, целесообразно привлечь к этой работе западных специалистов, которые в работе над проектом Гражданского кодекса России оказывали и оказывают нам огромную помощь.

Об унификации частного права
в Содружестве Независимых Государств <*>

--------------------------------
<*> Право и экономика в Европе и Азии. 1996. N 1. С. 5 - 7.

Научно-консультативный центр частного права СНГ принадлежит к числу международных организаций в полном смысле этого слова и, пожалуй, является единственной в своем роде организацией, поскольку ему пока удавалось добиваться некоторых результатов, не имея для этого практически ни денег, ни аппарата.
Центр был создан 15 апреля 1994 г. решением Совета глав правительств восьми государств - участников СНГ: Азербайджана, Грузии, Казахстана, Кыргызстана, Молдовы, России, Таджикистана и Украины. Главная его задача - разработка моделей правовых актов и научных рекомендаций, направленных на сближение и гармонизацию частного права государств Содружества. В Совет Центра вошли известные цивилисты: профессор Ю.Г. Басин (Казахстан), профессор Н.С. Кузнецова (Украина), профессор Ю. Мехтиев (Азербайджан), доцент С.А. Хохлов (Россия), доктор юридических наук Л. Чантурия (Грузия) и др. Фактически же в работе Центра участвуют на регулярной основе представители всех государств Содружества: члены-корреспонденты академий наук Казахстана - М.К. Сулейменов, Узбекистана - Х.А. Рахманкулов и Грузии - С.М. Джорбенадзе, профессора М.И. Брагинский, А.С. Довгерт, Г.З. Инцкервели, Е.А. Суханов, О. Усманов, В.Ф. Чигир, К.Б. Ярошенко, министр юстиции Кыргызстана Л.В. Гутниченко, член Конституционного Суда Белоруссии В.В. Подгруша заместитель Председателя Верховного Суда этого государства И.А. Мирошниченко и многие другие. Состав рабочих групп Центра сделал бы честь любому научному правовому форуму как советского, так и нынешнего времени.
Главным результатом работы Центра за два прошедших года стала подготовка модели Гражданского кодекса для стран СНГ. Работа велась в тесном сотрудничестве с Межпарламентской Ассамблеей и Правовым консультативным советом. Первая, вторая и третья части модели ГК (1234 статьи) приняты в качестве рекомендательных законодательных актов Содружества на пятом (29 октября 1994 г.), шестом (13 мая 1995 г.) и седьмом (17 февраля 1996 г.) пленарных заседаниях Ассамблеи и опубликованы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Приложения к Информационному бюллетеню МПА. 1995. N 6, 8; 1996. N 10.

Эта модель ГК уже положена в основу Гражданских кодексов, принятых в России (первая и вторая части), Казахстане, Узбекистане и Кыргызстане (первые части), широко использована в проектах ГК, разработанных в Армении, в Белоруссии и на Украине. С учетом модели пересматривается проект третьей части российского ГК. Представлен в Ассамблею подготовленный НКЦ частного права модельный законодательный акт "Об обществах с ограниченной ответственностью" (60 статей). Должна быть завершена в 1997 г. работа над Модельными законами "Об акционерных обществах", "О банкротстве" и "О залоге недвижимости (ипотеке)". Казалось бы, есть все основания выражать удовлетворение по поводу проделанной работы. Этому, однако, мешает ощущение того, что все мы в странах Содружества еще очень далеки от понимания практической важности, абсолютной необходимости и истинных масштабов работ по унификации частного, прежде всего гражданского, права наших государств, от понимания того, что мы столкнулись с одной из крупнейших объективных закономерностей правовой истории человечества.
Во все исторические эпохи, всегда, когда экономические отношения начинали регулярно выходить за рамки одного государства и таким образом приобретали международный характер, отчетливо проявлялась тенденция к созданию для этих отношений единообразного правового режима, невзирая на суверенитет и национальные границы государств. Даже в средневековой Европе с ее феодальной раздробленностью морская торговля между средиземноморскими государствами регулировалась в основном сходными обычаями портовых городов. Создание мирового рынка и мировой экономики привело к тому, что с середины прошлого столетия развивается неослабевающий процесс унификации гражданского (прежде всего торгового) права разных государств. Особенно стремительно этот процесс стал нарастать после Второй мировой войны.
Сегодня в мире существуют десятки авторитетных международных организаций, имеющих главной или одной из главных задач унификацию частного права в определенной области экономических взаимоотношений. Это и Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), и римский Институт по унификации частного права (УНИДРУА), и Гаагская конференция по унификации международного частного права, и ряд специализированных международных учреждений "семьи ООН" - ИКАО, ИМО, ВОИС, и многие другие международные организации.
Результатом глобального процесса унификации частного права, и прежде всего деятельности названных организаций, являются около 150 универсальных международных конвенций, содержащих единообразные правила о купле-продаже, перевозке грузов и пассажиров, лизинге, денежных обязательствах, международных расчетах и ценных бумагах, об ответственности за причинение вреда (в том числе ядерного), о защите исключительных прав на интеллектуальную собственность. В результате соответствующие отношения между организациями и гражданами разных государств, участвующих в этих конвенциях, регулируются одними и теми же или по крайней мере сходными в своей основе правовыми нормами. Вряд ли следует объяснять, сколь это важно для стабильности таких отношений, развития мировой экономики и культурного общения.
Еще более впечатляющий опыт единообразного правового регулирования международных экономических связей можно наблюдать в экономических и региональных объединениях государств - в ЕС, Бенилюксе, Скандинавских странах и в недалеком прошлом в СЭВ. Такое единообразие достигается в них не только (и часто не столько) заключением международных договоров (конвенций) унификационного характера, сколько сильными надгосударственными полномочиями объединения (в ЕС) либо авторитетностью и высоким профессионализмом его органов, разрабатывающих для участников объединения рекомендательные (модельные) законодательные акты (в Скандинавских странах).
Для второй половины нашего столетия характерно также расширение унификационных работ за пределы гражданского (торгового) права. Такой унификации подвергаются и другие области частного права (прежде всего трудовое право и право социального обеспечения) и даже значительная область публичного права - национальное административное регулирование там, где оно затрагивает международный экономический оборот (валютное, таможенное, налоговое регулирование).
Всеобщее движение по пути унификации национального права везде, где различия в праве могут создать препятствия или помехи нормальному международному экономическому обороту, до недавнего времени не знало отступлений и поворотов вспять. Распад СССР породил такое попятное движение.
Советское гражданское законодательство (по которому все страны Содружества вынуждены в той или иной мере жить еще и сегодня), несмотря на то, что оно относилось к компетенции не только Союза, но и республик, было фактически единообразным, а в основе своей - единым. Гражданские кодексы советских республик, хотя и имели ряд различий, больше напоминали близнецов, чем погодков или кузенов. Но еще важнее было то, что главнейшие для экономики страны отношения - поставку, строительный подряд, перевозку, кредитные и расчетные отношения, изобретательство - регулировал только Союз и соответствующие нормы были едины для всех советских организаций и граждан.
Два ряда одновременных событий - распад СССР на суверенные государства и почти молниеносный (по меркам истории) переход этих государств от планово-административной экономики к рынку (в разной мере регулируемому в разных государствах Содружества) - привели к появлению в странах СНГ никак не скоординированных с соседями новых законов, в том числе в таких областях, где целесообразность единообразия правового режима очевидна для всех. Так, Россия приняла Закон о железнодорожном транспорте <1>, аналогов которому нет в других странах Содружества, и, кажется, готова принять без консультаций с ними свой Воздушный кодекс РФ. Украина в таком же порядке приняла свой Кодекс торгового мореплавания <2>, в то время как ее соседи на побережье Черного моря продолжают жить по правилам устаревшего КТМ СССР. Примеры можно умножать без конца.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 35. Ст. 3505.
<2> Украинские деловые новости. 1995. N 27. С. 1 - 20; N 28. С. 2 - 20.

Можно привести множество важных решений и органов СНГ, и самих входящих в Содружество государств о необходимости, задачах, путях и формах сближения их национальных законодательств, начиная с одобренных на первой же сессии Межпарламентской Ассамблеи "Основных направлений сближения национальных законодательств". Но процесс воплощения этих решений в жизнь протекает гораздо менее интенсивно, чем того требует даже не развитие, а хотя бы поддержание существующего уровня экономической интеграции государств - участников СНГ.
Во-первых, из всех органов Содружества только Межпарламентская Ассамблея сделала сближение национального законодательства стран Содружества своей главной задачей и основной сферой практической деятельности. Но созданные в СНГ многочисленные отраслевые органы (комитеты, комиссии, советы и др.), как правило, не отдают себе отчета в том, что единообразное (сближенное, гармонизированное, скоординированное) законодательство стран Содружества применительно к соответствующим сферам компетенции этих органов СНГ - одна из главных правовых форм решения поставленных перед ними задач.
Во-вторых, в еще меньшей степени проблемы унификации частного права в рамках СНГ привлекают к себе внимание национальных законодателей. Вряд ли кто-либо из депутатов парламентов стран Содружества вспомнит случай, когда проект национального закона вызвал бы критику или возражения из-за того, что он не скоординирован (не гармонизирован и т.д.) с соответствующими законами других "содружествующих" государств. В этом отношении законодательный процесс в наших странах, если взглянуть на него со стороны, походит на законотворчество островных государств.
Не в этом ли кроется одна из причин хронического недофинансирования ведущихся органами СНГ работ по моделированию законов. Научно-консультативный центр частного права, который трудно упрекнуть в нерезультативности его деятельности и в раздутых сметах, в прошлом финансировался лишь Киргизской Республикой, Украиной и Российской Федерацией, а в 1996 г. вообще не получил от стран СНГ никаких средств. Работа Центра стала бы невозможной, если бы не помощь извне (прежде всего от правительства Нидерландов) и не энтузиазм специалистов Центра, не получающих за свой труд ни копейки.
В-третьих, в работе по унификации и сближению национального права стран СНГ должны быть четко определены приоритеты. Конечно, этим странам неплохо иметь сходное уголовное или уголовно-процессуальное законодательство, и создание ими Модельного уголовного кодекса (принят Межпарламентской Ассамблеей 17 февраля 1996 г.) можно лишь приветствовать. Но нелишне в то же время вспомнить, что, например, страны ЕС пока еще даже не поставили перед собой подобную задачу. Напротив, когда дело касается экономики и ее регулирования частным или административным правом, высшие органы того же Сообщества нередко практически диктуют его участникам содержание национального законодательства.
В-четвертых, работа по унификации и сближению национального права стран СНГ должна основываться на долговременной перспективной программе, рассчитанной хотя бы на 5 - 7 лет. В создании такой программы должны были бы принять участие все отраслевые органы СНГ, но решающее слово здесь должно принадлежать Международному экономическому комитету и Межпарламентской Ассамблее.
В-пятых, следовало бы по возможности объединить усилия и средства при проведении работ по сближению национального законодательства (по крайней мере в сфере гражданского права) в рамках СНГ и таких же работ, которые будут вестись на основе договора четырех об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях от 29 марта 1996 г., и в Сообществе России и Белоруссии, образованном Договором от 2 апреля 1996 г. Было бы более чем странно, если бы каждое из этих трех объединений государств имело свой модельный акционерный закон, свой модельный закон о межбанковских расчетах и т.п.

Модельные акты и кодексы в системе правового обеспечения
интеграции <*>

--------------------------------
<*> Вестник Межпарламентской Ассамблеи / Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств. СПб., 1996. N 3 (14). С. 56 - 58.

При рассмотрении вопросов правового обеспечения деятельности Содружества достаточно четко выявляются два направления. К первому относится сфера межгосударственных отношений в рамках СНГ и сфера международных договоров между ними, как двусторонних, так и многосторонних. Ко второму - формирование единого правового пространства посредством создания модельных актов, единого правового регулирования отношений между гражданами, юридическими лицами и иными внутригосударственными субъектами государств - участников Содружества.
В последнее время довольно часто ставится вопрос о специальном контроле за межгосударственными соглашениями в рамках СНГ. Однако опыт показывает, что, если международный договор "не работает", значит его участникам он не нужен или же участники данного договора не предусмотрели в нем соответствующий механизм контроля за исполнением. Может быть, государства Содружества, не имея должного опыта, на первых порах действительно что-то упустили при разработке межгосударственных договоров. Но создавать специальный орган, который должен будет контролировать исполнение международных договоров в рамках СНГ, было бы более чем странно. Если международный договор не исполняется, то выяснять отношения государства могут через соответствующий суд. А вот компетенцию такого суда (в данном случае - Экономического суда СНГ), наверное, можно расширить.
Что касается разработки модельного законодательства, то здесь, на мой взгляд, основное - определить приоритетные задачи. Мировой опыт показывает, что разработка модельных законов нужна прежде всего в экономической сфере. Там, где есть торговля, оборот товаров, услуг, рабочей силы, - там необходимо создавать единое гражданское, трудовое, семейное законодательство в первую очередь.
В государствах Содружества существует специфическая проблема, связанная с тем, что граждане одних стран оказались на территориях других. Поэтому проблема прав человека, социальных прав, в частности, прав в сфере образования, здравоохранения, пенсионного обеспечения имеет огромное значение. И когда идет речь о разработке модельных законодательных актов, эти вопросы и надо ставить во главу угла. Обращаясь к мировой практике, следует также отметить, что никакие государства и межгосударственные объединения не ставили перед собой задачи создания единообразных уголовных, уголовно-процессуальных и уголовно-исполнительных кодексов. В СНГ такие модельные кодексы уже создали.
Вместе с тем для более оперативного и опережающего создания модельных законодательных актов необходимо иметь программу на будущее, с учетом того, что делается и что сделано в соответствующих государствах.
С этой точки зрения работу по модельному Гражданскому кодексу можно считать в целом удачной, поскольку он вышел с опережением. Пожалуй, только первая часть ГК была сделана с некоторым опозданием, и то по сравнению с российским Кодексом. И сегодня первые части Гражданского кодекса, принятые в Узбекистане, Казахстане, Кыргызстане, сделаны в основном на базе одобренной МПА модели. Поэтому гражданские кодексы в тех государствах СНГ, в которых они приняты, более или менее гармонизированы, что окажет неоценимую помощь при взаимоотношениях между юридическими лицами и между гражданами наших государств.
Следует отметить, что хотя Научно-консультативный центр частного права СНГ официально объединяет на сегодня восемь государств, участвуют в нашей работе представители практически всех государств Содружества. Особенно важно, что большинство из них - ведущие разработчики национального гражданского законодательства своих стран и их непосредственное участие в подготовке модельных законодательных актов несет в себе гармонизирующий потенциал.
Необходимость унификации таможенного, налогового, валютного, иного публично-правового законодательства государств Содружества позволяет поставить вопрос о создании Центра публичного права или Совета по разработке модельных законов публичного права. Создавать такой Центр можно было бы на базе уже имеющихся институтов, например, Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
Что касается реализации модельных актов, то она, естественно, возможна только на добровольных началах. Никаких специальных мер, принуждающих государство к реализации модели, ни предлагать, ни вырабатывать не нужно.
Как модельные акты будут использоваться государствами, зависит прежде всего от их качества, от авторитета разработчиков и, может быть, помощи на стадии самой реализации. В частности, некоторые государства заинтересованы в консультативной помощи со стороны Межпарламентской Ассамблеи, Научно-консультативного центра частного права СНГ, других органов Содружества в адаптации моделей к особенностям конкретного государства.

Выступление на открытии Международной конференции
"Итоги и перспективы кодификации
гражданского законодательства
в государствах - участниках СНГ"
(24 февраля 1997 г. Санкт-Петербург) <*>

--------------------------------
<*> Пути к новому праву: Материалы международных конференций в Санкт-Петербурге и Бремене / Под ред. М.М. Богуславского и Р. Книпера / Deutsche Gesellschaf fur Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH. Berlin Verlag. 1998. С. 15 - 16. Конференция была организована Научно-консультативным центром частного права СНГ и Советом Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ при участии Центра международного правового сотрудничества (Нидерланды) и состоялась 24 - 25 февраля 1997 г. в Санкт-Петербурге в Таврическом дворце.

Я хотел бы сказать несколько слов о тех целях, ради которых мы очень настойчиво просили созвать эту конференцию.
Казалось бы, совсем еще недавно на конференции в Институте законодательства и сравнительного правоведения мы обсуждали концепцию Гражданского кодекса Российской Федерации. На конференции в Санкт-Петербурге здесь, в этом здании, мы обсуждали вопрос о статусе коммерческих юридических лиц, о статусе предприятий, от которых сегодня, кажется, уже многие в своих кодексах готовы отказаться. Все это было совсем недавно, но за это время, где-то примерно за три года, мы подготовили три части Модельного гражданского кодекса, в государствах СНГ приняты гражданские кодексы в той или иной части (в Узбекистане полностью принят Гражданский кодекс). Внесены проекты гражданских кодексов в парламенты Украины и Армении. В первом чтении принят Гражданский кодекс в Беларуси. То есть события развиваются стремительно. Ни в наших государствах в отдельности, ни в СНГ в целом у нас нет возможности, времени остановиться и оглянуться, туда ли мы идем, правильно ли мы делаем то, что мы делаем. Наверное, мы допускаем какие-то ошибки. Для многих государств, которые еще не так далеко продвинулись, остаются актуальными еще очень крупные проблемы кодификации. И нам надо еще раз подумать о том, правильно ли мы поступаем, когда принимаем гражданский кодекс, не дожидаясь завершения некоторых реформ. Конечно, это сложно, это трудно, но мы все пошли по этому пути. Насколько это верно? Может быть, было лучше дождаться того, когда будет закончена земельная реформа, жилищная реформа и некоторые другие? Мы идем, по существу, в кодификации гражданского законодательства с опережением некоторых экономических реформ.
Наверное, надо еще раз подумать о том, насколько правильно и разумно мы делаем, когда кодифицируем гражданское законодательство, я бы сказал, частями. Я имею в виду не только то, что мы принимаем Гражданский кодекс частями. Я имею в виду и другое, что мы, по существу, в целом ряде случаев нормативный материал оставляем за пределами Гражданского кодекса, предполагая кодифицировать его в отдельных, входящих в систему гражданского законодательства законах. Такие законы начали появляться, но в то же время я вижу, что некоторые государства стараются сделать иначе. Может быть, это разумный путь, более удачный путь: если есть возможность вместить этот нормативный материал в гражданский кодекс сразу, может быть, не надо выделять его в отдельные законы.
Может быть, надо было бы еще раз отдельно обсудить вопрос о самостоятельных, наряду с Гражданским кодексом, предпринимательском, хозяйственном, торговом, коммерческом кодексах. Для многих наших государств, казалось бы, эта проблема уже решенная, но кое-где она остается в достаточной мере актуальной. В парламент Украины внесены два проекта: проект Гражданского кодекса и проект Хозяйственного кодекса (может быть, предпринимательского). Так что эта проблема тоже остается.
И наконец, самое главное - это вопрос о том, где мы допускаем ошибки, неточности, просчеты, недоработки. Нам надо самим прежде всего сказать об этом, потому что в Межпарламентской Ассамблее родилась идея, и идея, очевидно, разумная: мы не можем никогда в процессе кодификации гражданского законодательства поставить точку и сказать: "Мы это сделали, вот теперь пусть этот кодекс действует, может быть, надо будет лет через 50 к нему вернуться". Нет, очевидно, процесс кодификации станет более или менее постоянным. Надо совершенствовать то, что мы сделали. И здесь сегодня, именно здесь, в рамках Межпарламентской Ассамблеи, Научно-консультативного центра частного права, мы начали работу по совершенствованию модели первой части Гражданского кодекса. Надо сказать, что мы нашли сразу довольно крупные блоки, которые явно требуют дальнейшей работы. Это практически весь блок о ценных бумагах, я думаю, что все вы согласитесь, что в Гражданских кодексах это далеко не самые лучшие, самые совершенные статьи. И в целом ряде других статей есть много довольно крупных вещей, над которыми еще надо работать. Мы будем работать, мы подготовим предложения по совершенствованию Модельного гражданского кодекса.
Может быть, наши государства воспользуются ими и для совершенствования своих Гражданских кодексов. Потому что, работая над моделью, мы имеем возможность сделать то, что мы не можем сделать в своих государствах по отдельности, - мы имеем уникальную возможность объединить ведущие творческие, юридические силы наших государств.

Новые Гражданские кодексы государств - участников СНГ:
стабильность и переходный характер регулирования <*>

--------------------------------
<*> Доклад на Международной научно-практической конференции в Санкт-Петербурге. 25 февраля 1997 г. (см. сноску на с. 680). Опубликован там же. С. 126 - 134.

Гражданские кодексы наших стран и Модельный кодекс рождались при наличии двух противоречащих друг другу условий. То, чего не может быть в точных науках, - вы не можете решить задачу, если вы заведомо задали себе исключающие друг другу условия, - то, к сожалению, бывает и приходится решать в нашей обычной правовой жизни. Эти противоречащие друг другу условия заключаются в том, что мы должны создать стабильное законодательство, и в то же время мы должны создать это законодательство в условиях переходного периода. Когда я говорю стабильное, я имею в виду не просто стабильное, а ясное, определенное, четкое, не вызывающее сомнений и достаточно долго действующее законодательство. Стабильность его - это необходимое условие развития рынка. Когда можно решать с помощью приказа, повеления сверху, то стабильность закона не важна. Когда есть рынок и есть возможность многовариантного поведения в условиях рынка, мы видим как переливаются постоянно средства из вкладов граждан в какие-то валютные операции, вложения в недвижимость и так далее, то возникает иная ситуация. Для того чтобы иметь возможность этого многовариантного экономического поведения, вы должны дать тем, кто действует, хозяйствующим субъектам, определенное стабильное законодательство. Только тогда можно просчитывать риск своего действия.
С другой стороны, мы все живем в условиях не просто переходного периода. Когда сравнивают наш кодекс с кодексами западными, я должен сказать, что наши кодексы рождаются в совершенно иных условиях, они по существу рождаются не просто в условиях медленного перетекания, эволюции экономики от одной системы к другой, они рождаются в условиях, когда по существу все, что было раньше, было сметено буквально в считанные недели, когда родилась совершенно другая экономика, далеко не совершенная, далеко не законченная, но для нее надо было быстро создавать другие законы. Эта необходимость поспешности. Она, конечно, нам очень мешает.
Я должен сразу сказать, что мне придется, наверное, несколько раз возвращаться к докладам профессора Чантурия и профессора Книпера, потому что они наиболее широко охватывали именно эту проблематику. Мне кажется, что то, что сделано в Гражданском кодексе Грузии, - это облегчение решения поставленной задачи. И в какой-то мере в проекте Гражданского кодекса Грузии отразилась эта противоречивость решения. Мы относимся сегодня со всем уважением к этим решениям и с огромным интересом хотели бы увидеть этот проект, чтобы посмотреть, как это получается, но мне кажется, что в самих выступлениях прозвучала определенная противоречивость. С одной стороны, говорилось о тяжелых условиях войны, голода, нехватки того, другого, а с другой стороны, перед нами рождался гражданский кодекс в белых одеждах, кодекс развитой рыночной экономики, кодекс, по которому завтра можно жить, не думая о социальных нуждах людей, о том, что у них нет того, нет другого. Мне кажется, что это главное противоречие, которое может взорвать этот кодекс при его принятии и применении.
Какими способами мы стараемся в Модельном кодексе и в Гражданском кодексе обеспечить стабильность? Первый способ лежит на поверхности. Дать больший простор закону, включить больше норм в сам кодекс, сделать больше норм нормами главного закона - гражданского кодекса. Сегодня наши кодексы примерно в два-три раза больше тех кодексов, которые мы имели раньше. Есть ли здесь какой-то предел? Действительно, не целесообразно ли включить в гражданский кодекс и нормы об ипотеке, и нормы о хозяйственных обществах? Не иметь отдельных законов. Зачем такое разделение норм на кодекс и отдельные законы? Я вам скажу просто - не от хорошей жизни. Есть такая пословица - каждый знает, что воскресенье - праздник. Мы тоже знаем, что хорошо было бы включить эти нормы в ГК. Если бы они на тот момент были. На тот момент, когда делалась первая часть Гражданского кодекса мы достаточно плохо представляли себе, как надо полностью урегулировать ипотеку. Проект российского закона об ипотеке рождается уже на протяжении трех с половиной лет. Проект этот начался с 25 очень примитивных статей, а вырос до 80 очень сложных статей. Можно было бы включить это тогда, когда делался Гражданский кодекс? Нет, нельзя. Армянские коллеги сегодня включают ипотеку в свой Гражданский кодекс. Можно только их с этим поздравить. Да, у нас нарушаются, если хотите, определенные эстетические требования. Один из руководителей моей дипломной работы, профессор Я.М. Магазинер, достав свою докторскую диссертацию, поучал меня, как писать дипломную работу. Он говорил: "Посмотрите, вы ничего не видите в оглавлении этой работы?" Я посмотрел, но ничего особенного не увидел. Он сказал, посмотрите, есть три раздела в этой работе, в каждом разделе есть три главы, в каждой главе есть три параграфа, а в каждом параграфе есть три подпараграфа. Вы видите, как здесь выдержана еще и внешняя сторона дела. Конечно, хорошо бы и для гражданских кодексов выдержать эту эстетическую сторону, но это не главное. Будет о товарообороте два параграфа, а об ипотеке 82 - ничего страшного не произойдет. Но главное, чтобы не появлялись декларации. Мы, к сожалению, пока еще не видели проекта украинского кодекса. То есть видели, но на украинском языке, поэтому не могли с ним ознакомиться. И дай бог, чтобы в нем 50 статей о личных неимущественных правах были бы действительно нормами, потому что в архивах нашего проекта лежат статьи о личных неимущественных правах, подготовленные специалистом в этой области, которые не вошли в Гражданский кодекс прежде всего из-за того, что они были декларативны.
Как быть с Земельным и Жилищным кодексами? Может и должен ли их поглотить Гражданский кодекс? Думаю, что и то и другое должно решаться в зависимости от того, как решаются вопросы с собственностью на землю и собственностью на жилище. Если так, как говорили опять-таки армянские коллеги, вопрос с собственностью на землю решен полностью, то есть земля приватизирована полностью вся (я сильно сомневаюсь, что это возможно в Армении), может быть, для Земельного кодекса места и не останется. Хотя я не уверен в этом, потому что и в этом случае Земельный кодекс, как кодекс в значительной мере административный, остаться должен. Там есть много вопросов, связанных с зонированием земель - разделением их на зоны, на земли городские, земли транспортные, заказники, заповедники и с определенным режимом, с различиями в режиме каждого вида земель. Так называемый мониторинг, землеустройство. Я не думаю, что Земельный кодекс может исчезнуть только потому, что вопросы гражданского земельного права перекочуют полностью в Гражданский кодекс. Мы попытались это сделать, но у нас это не получилось, как вы знаете, по не зависящим от нас причинам. Мы на полдороге застряли с решением в этом отношении вопроса собственности на землю.
В связи с этим я хотел бы поддержать то, что говорил профессор Книпер в отношении необходимости развивать хозяйственно-административное законодательство. Мы в нашей борьбе с хозяйственным правом совершенно упустили из виду, что есть огромная область законодательства, не кодифицированного законодательства, может быть, даже и не поддающегося кодификации, но законодательства административного, не полицейского или отчасти полицейского, которое очень тесно примыкает к законодательству гражданскому. Регистрация юридических лиц, регистрация недвижимого имущества, вся деятельность по лицензированию, банковский контроль, страховой контроль, аудит даже. Что это такое? Это не гражданское право, а административно-хозяйственное законодательство. Поддается оно кодификации или нет - не знаю, но развитие его абсолютно необходимо. Одна из наших бед, в которую мы попали все без исключения, заключается в том, что государства наши очень быстро отказались от управления производством и одновременно отказались от управления экономикой. Управление экономикой создавалось и создается практически только на протяжении последних лет. Мы создали две тысячи страховых фирм, не имея по существу страхового надзора, мы создали коммерческие банки и только после этого начали создавать банковский контроль.
Мы постарались внести определенную стабильность в наше законодательство, сделав это и в Модельном кодексе, и в нашем Кодексе российском, постаравшись предопределить систему актов гражданского законодательства, потому что одно из первых явлений, с которым мы столкнулись в нашем переходном периоде, заключалось в том, что стали появляться законы по любым поводам, совершенно неопределенно соотносящиеся с кодифицированными актами. Это хорошо делать в системе английского права, американского права, когда есть система норм общего права. В системе кодифицированного права это не получается, и у нас стали издавать законы о хлебе и так далее, и так далее, которые совершенно не образовывали никакой системы. Поэтому мы постарались, чтобы законодатель сам себя в этом вопросе связал, чтобы он построил в ГК этот костяк гражданских законов.
И еще один вопрос о стабильности нашего законодательства, вопрос, может быть, спорный, но, я бы сказал, вопрос, ответ на который безапелляционным быть не может. Когда говорят, что закон есть закон и каждый новый закон может отменить предыдущий - в этом нет сомнений. Но означает ли это, что каждый новый закон можно создавать, абсолютно не считаясь с тем, что было сделано раньше? Эта проблема совсем не новая, мы просто о ней забыли. Да, конечно, законодатель волен, сказав вчера "а", завтра издать закон, который это "а" перечеркнет, и сказать, что это была совсем другая буква алфавита, но надо, чтобы он при этом сказал, что та буква при этом уничтожена, что создана новая буква. Если законодатель будет делать так, если он будет создавать новый закон и говорить, что одновременно отменяются такие-то статьи Гражданского кодекса, а в такие-то статьи Гражданского кодекса вносятся изменения, причем все последовательные изменения при этом делаются, - останется только развести руками и сказать, какой грамотный и умный законодатель. Но ведь этого не происходит, а происходит нечто другое. Происходит нагромождение одних актов на другие, создается многослойный "торт", и вы не можете разобрать где и что из этого "торта" реально действует. А если вы вспомните Основы союзного земельного законодательства, то вспомните, что там в одной из первых статей, посвященной соответствующей отрасли законодательства, говорилось: законодательство земельное состоит из настоящих Основ и изданных в соответствии с ними законов. И никто не говорил, что это неправильно. 40 лет мы с этим жили и все считали, что так может быть. И это относилось также и к союзным законам. Я очень хорошо помню, как я - человек, который вел тогда работу по Кодексу торгового мореплавания, проводил этот закон через аппарат Президиума Верховного Совета СССР. И как меня заставляли каждую букву этого Кодекса - союзного закона привести в соответствие с тогдашними союзными Основами гражданского законодательства.
Почему это нужно и почему это важно? А нужно и важно по одной простой причине, потому что каждая отрасль законодательства - это система и во главе ее стоит системообразующий акт. Их не так много, это акты, соответствующие отраслям права, их, может быть, восемь-девять наберется, но им остальное законодательство должно соответствовать. Если же не должно, то зачем мы пишем в наших кодексах (кстати говоря, я, не глядя в грузинский кодекс, могу сказать, что и там есть такие слова), что "если законом иное не установлено...". Зачем мы тогда пишем такие слова?! Одно из двух: либо кодекс дает отдушину и говорит, что законом может быть установлено иное, либо он этого не делает и тогда любой закон должен в соответствии с одной из первых статей кодекса соответствовать этому кодексу.
Понимая всю спорность этой проблемы, мы нашли мягкое ее решение. К сожалению, в российском Кодексе оно было исключено на одной из ранних стадий. А это мягкое решение в других кодексах уже появляется. А заключается оно в том, что если норма гражданского права, содержащаяся в другом законе, противоречит норме, содержащейся в Гражданском кодексе, она не вступает в действие до тех пор, пока не будет внесено соответствующее изменение в норму Гражданского кодекса. Это вопрос действия закона во времени, не более того. Хорошо было бы, если бы нечто подобное мы закрепили в тех актах, которые начинают сейчас у нас появляться. Я не знаю, как обстоит дело в других странах СНГ, но в России готовится сейчас так называемый закон о законах, закон о нормативных актах. Если бы решение этой проблемы нашло в нем свое место, то было бы очень и очень хорошо.
Проблема дублирования в Гражданским кодексе и других законах. Способствует она стабильности законодательства или не способствует? Зачем давать семь статей об акционерных обществах в Гражданском кодексе, а затем издавать еще отдельный Закон об акционерных обществах? Есть несколько причин для того, чтобы это делать. Одна из них заключалась в том, что, когда эти семь статей включались в Гражданский кодекс, до Закона об акционерных обществах было очень и очень далеко, а вопрос надо было решать сразу, Закон о предпринимательской деятельности надо было отменить, потому что он был не совсем грамотный. Но есть и другая сторона дела. Она заключается в том, что включением таких норм в ГК мы, во-первых, предопределяем основное содержание этих законов, а во-вторых, мы тем самым решаем вопрос о подчинении соответствующих отношений общим положениям Гражданского кодекса. Сразу становится ясно, что этот закон из сферы гражданского права, не применяйте его нормы отдельно от норм Гражданского кодекса. В Гражданском кодексе есть всего одна статья о банкротстве. В новом проекте Закона о банкротстве где-то около 60 статей. Из них далеко не все нормы гражданского права. Но, во всяком случае, тот, кто будет применять этот Закон, должен будет подумать о том, что этот институт имеет связь с Гражданским кодексом и нельзя его применять отдельно от общих положений Гражданского кодекса.
Мы все время испытываем трудности переходного периода при создании гражданских кодексов. Никто и никогда гражданские кодексы в таких условиях не создавал. Мы вынуждены это делать. Мы находим разные средства для решения этой проблемы. Некоторые я назвал. Есть еще одно средство, которое мы тоже используем. Мы сказали, что Гражданский кодекс не производит никаких экономических реформ, он содержит много новелл, в нем много новых решений, необычных решений, но он сам по себе не закон-реформа. Реформа приватизации - в других законах, реформа жилищная - в других, реформа земельная - в других законах. Мы создаем законодательство, рассчитанное на стабильный оборот после того, как реформа уже произведена.
Мы, конечно, несем некоторые издержки из-за того, что вынуждены кодификацию гражданского законодательства членить на этапы. Да, никуда не деться. Тот, кто начал раньше, вынужден принимать гражданские кодексы по частям. Но я должен вам сказать, что эти издержки очень невелики. Сделав вторую часть ГК, в которой на 150 статей больше, чем в первой, мы могли бы назвать всего две-три нормы, место которых было бы по-настоящему не в отдельных институтах обязательственного права, а в общих положениях об обязательствах или даже в общих нормах гражданского права. Это очень небольшие издержки по сравнению с тем, что было бы, если бы мы до сегодняшнего дня затянули с принятием Гражданского кодекса вообще.
Мы не можем решить все вопросы гражданского права в Гражданском кодексе. Один из моих коллег несколько раз выступал с предложением не издавать так быстро Гражданский кодекс, подождать, собрать в него все нормы гражданского права, которые должны быть изданы на уровне закона. Когда я сказал, что это примерно шесть тысяч статей. Он сказал: ну и что, сделаем кодекс из шести тысяч статей, тогда других законов больше не будет. Этого никогда не получится, не надо даже ставить перед собой такую задачу. Надо сказать, что мы все в плену того, что право или отрасль права - это есть замкнутая система. Это не замкнутая система. Гражданское право в наименьшей степени замкнутая система. Мы очень рискуем, рисуя схемы. Но если вы постараетесь схематически изобразить само гражданское право, то оно никогда не может быть у вас очерчено замкнутой линией. Это, скорее всего, цветное пятно, центр которого имеет очень интенсивную окраску, а края которого очень неопределенны и расплывчаты. Сказать, что мы можем когда-нибудь иметь один кодекс, в который вместим все, - этого никогда не будет.
Вопрос о собственности несет на себе в наибольшей мере черты переходного периода в Гражданском кодексе. Российская Федерация оказалась в самом худшем положении в связи с тем, что у нас оказалась заморожена 17-я глава ГК, но я думаю, что и в других кодексах стран СНГ до тех пор, пока не будет завершена земельная реформа, пока не будет завершена жилищная реформа, не будет достаточной завершенности норм о собственности.
Я немного был удивлен вчера, когда услышал, что собственность никак не связана с определенными субъектами. Что можно вообще написать о праве собственности, забывая о том, что за собственностью стоят разные субъекты права собственности. Я должен сказать, что то, что записано в модельном ГК, в российском ГК, где говорится о собственности граждан и юридических лиц, о собственности государства, о собственности муниципальных образований, в общем ведь на нормах о собственности почти не отражается. На 95 процентов эти нормы действительно общие для всех субъектов права собственности. Но есть определенные области, где все-таки эти нормы различаются, где есть нормы о праве собственности граждан, которых не может быть для права собственности юридических лиц. Государство всегда за собой какой-то массив государственной собственности сохранит. А если сохранит, то там будут какие-то достаточно широкие нормы об имуществе, изъятом из оборота, об имуществе, оборотоспособность которого ограничена. Это ведь не будет ограниченная оборотоспособность, которая будет ограничена для всех субъектов. Она будет ограничена именно потому, что для некоторых субъектов участие этой собственности в обороте будет ограничено. Различия все равно будут. Мы можем закрыть на это глаза и сказать, что у нас есть право собственности вообще. Вы можете написать в кодексах все очень красиво, но будут и другие законы, где вы вынуждены будете сказать о том, что ядерное топливо продается не любому субъекту и валютные ценности, когда они являются предметом залога, продаются не с публичных торгов. Наверное, такие нормы где-то будут. Значит, все равно единство режима права собственности для всех субъектов, невзирая на то, кто за ними стоит, не получается.
По поводу тесно связанного с этим вопроса - вопроса о государственных или так называемых унитарных предприятиях. У нас есть горячие сторонники (в Российской Федерации, в частности) исключения их из числа субъектов гражданского права. Опять же ссылаясь на опыт армянских коллег, - нет, первые были украинские коллеги, потом грузинские, а потом уже армянские сказали, что они избавились полностью от государственных, унитарных предприятий. Что сказать? Ну, слава богу, если это сделать можно. Если вы скажете, что у вас все акционировано и любое государственное предприятие существует либо в виде акционерного общества, либо в виде общества с ограниченной ответственностью и никакого различия в правовом режиме их ответственности нет. Если это так, то это хорошо.
Мы, например, в Российской Федерации к этому не готовы. Нельзя закрывать глаза на то, что есть огромный военно-промышленный комплекс, который государство не готово пока вот так отдать в любые руки, даже путем акционирования, даже путем того, что оно будет держать пакет акций в своих руках. Значит, есть какие-то особые субъекты права, надо найти для них особый статус. Наша задача заключалась в том, чтобы, найдя для них особый статус, включить их в гражданский оборот, с точки зрения отношений с третьими лицами так, как обстоит дело с участием в обороте любых хозяйствующих субъектов. Это нам казалось главным. А то, что они будут унитарными, что они государственные, что там назначается директор, что устав утверждает собственник - это не столь важно. Ну, на здоровье. А вот с точки зрения ответственности важно, чтобы никто не мог сказать, что они отвечают в меньшей мере, чем отвечают другие, важно чтобы государству нельзя было основные средства у государственных предприятий изъять. Хотите изъять, пожалуйста, ликвидируйте, расплатитесь с кредиторами, вот тогда вы можете заниматься этими предприятиями так, как этим занимается собственник. Хотите иначе, создавайте казенное предприятие, но тогда несите за него ответственность субсидиарную, чтобы тот, кто является кредитором, знал, что он получит с него так, как с любого частного акционерного общества.
Все это, конечно, проблемы переходного характера нашего Кодекса. Их гораздо больше. Они у нас встречаются и в жилищном праве, встречаются и в наследовании. Их очень много, этих черт переходного характера. Но только из-за этого отказаться от кодификации гражданского законодательства нам казалось невозможно. Не замечать их, создать законы для какого-то более отдаленного будущего, - наверное, они бы плохо работали. Поэтому, с одной стороны, четкость, ясность, определенность, с другой - кодекс должен отражать то, что происходит в реальной жизни. Кажется, нам, плохо или хорошо, но решить эту задачу удается, и кажется, мы находим взаимопонимание и общий язык в решении этой трудной и сложной проблематики. Я могу за это только поблагодарить своих коллег и товарищей. Нам работать вместе хорошо, нам работать вместе интересно и кажется, что мы делаем вместе полезное для наших государств дело.

Некоторые оценки оказания помощи при разработке
законодательства и состояния
международного сотрудничества <*>

--------------------------------
<*> Пути к новому праву: Материалы международных конференций в Санкт-Петербурге и Бремене / Под ред. М.М. Богуславского и Р. Книпера / Deutsche Gesellschaft fur Technische Zusammenarbeit (GTZ) CrmbH. Berlin Verlag. 1998. C. 356 - 365. Выступление на Международной конференции, организованной Немецким обществом по техническому сотрудничеству и Германским фондом международного правового сотрудничества. Конференция состоялась 3 - 5 марта 1997 г. в Бремене.

На настоящей конференции я представляю две организации. Одна из них - это Научно-консультативный центр частного права СНГ, это международная правительственная организация, учрежденная главами правительств этих стран, в которую сегодня формально входят восемь государств, но в работе которой фактически постоянно участвуют все 12 государств СНГ. Это организация, которая разработала Модельный гражданский кодекс для стран СНГ, одобренный Межпарламентской Ассамблеей, и Модельный закон об обществах с ограниченной ответственностью, тоже одобренный Межпарламентской Ассамблеей. Вторая организация, которую я представляю, - это Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации, в котором я имею честь и удовольствие руководить работой по подготовке Гражданского кодекса России.
И наверное, в силу того, что заниматься этой работой нам приходится уже давно, у нас накопился некоторый опыт и свои оценки той помощи и того сотрудничества, которое мы осуществляем с нашими западными коллегами. Говоря об этом, я хочу прежде всего сформулировать три аксиомы, которые, как мне кажется, не требуют ни доказательства, ни оспаривания.
Первая аксиома заключается в том, что всем нашим странам, бесспорно, нужна квалифицированная помощь в деле развития и совершенствования наших правовых систем и в деле развития нашего частного, нашего гражданского права в первую очередь. В нашем гражданском праве за время существования советской власти образовались очень крупные пробелы, прежде всего в отношении права компаний, ценных бумаг, это пробелы в области патентного права и многие другие, которые мы, естественно, может восполнить довольно быстро, только опираясь на опыт других стран, стран с развитой рыночной экономикой.
Вторая аксиома заключается в том, что вопрос о том, оказывать нам эту помощь или не оказывать, это, конечно, дело того, кто хочет или не хочет это делать. Мы можем только просить, но, естественно, никакого решающего голоса в этом отношении мы не имеем.
И третья аксиома заключается в том, что, когда нам помощь оказывают, мы должны за нее благодарить. Я хочу начать с благодарности прежде всего в адрес тех стран и тех людей, тех организаций, которые оказали нам огромную помощь при создании российского Гражданского кодекса. Это прежде всего юристы Нидерландов, Центр международного правового сотрудничества и Лейденский университет, это юристы Германии - Германский фонд международного правового сотрудничества, это юристы Соединенных Штатов, это программа АЙРИС, которая финансировалась USAID. Это юристы Италии. Нам организовал очень интересную консультацию профессор Креспи Регицци, который здесь присутствует, по существу на деньги частных фирм. Я привел те организации и тех лиц, которые действительно оказали нам помощь. Поэтому если вы услышите или прочитаете где-нибудь, что нам еще кто-то оказывал большую помощь при создании нашего ГК, то это не будет соответствовать действительности.
К счастью, мы продолжаем это сотрудничество и получаем от него большое удовольствие. Мы установили, как мне кажется, и хорошие личные связи с теми людьми, которые нам помогали. Что касается модельного законодательства для стран СНГ, то здесь помощь нам также оказывают Центр международного правового сотрудничества Нидерландов и на начальном этапе существенную помощь оказала опять-таки USAID. Это тоже была очень полезная помощь.
Какие уроки мы извлекли из этой помощи и этого сотрудничества? Во-первых, надо сказать, что мы получили возможность советоваться и консультироваться с юристами высочайшей квалификации, имена которых известны и в своих странах, и за пределами их границ. Во-вторых, ни разу, никогда на протяжении всей этой работы нам никто не навязал ни одной строчки в текст наших законов. Нам никто никогда не сказал: возьмите статью оттуда, возьмите главу оттуда, возьмите вот тот закон, он у нас лучше сделан, чем у вас. Нет, нам отвечали на наши вопросы, давали высокого качества консультации, которые мы старались использовать. Но ни одной строчки ни в Модельном ГК, ни в ГК России, написанной на иностранном языке или иностранной рукой, нет. И за это мы тоже очень благодарны. И третий урок, который мы извлекли из этого сотрудничества, заключается в том, что пока все, о чем я говорил, было сделано без предоставления каких-либо средств на условиях кредита. Это деньги правительственные. Это действительно помощь, это не заем, который когда-то нам придется отдавать. Ни для России, ни для СНГ в целом в результате осуществления этой работы никаких кредитных обязательств не возникло. Вот на этом, наверное, приятная часть моего выступления заканчивается и дальше я буду говорить вещи гораздо менее приятные.
То, что происходит в ряде случаев и о чем говорилось в ряде выступлений на конференции, иначе определить как хаос в общем нельзя. И на это имеются свои причины. Я думаю, что причин этих по крайней мере три. И на каждой из них я хотел бы остановиться подробнее, потому что практически все они так или иначе упоминались, но я думаю, что я смогу сказать также кое-что новое и неизвестное.
Первая причина того, что происходит, заключается в том, что очень многие люди, которые приходят оказывать нам помощь, которые приходят работать в наши страны СНГ для того, чтобы делать соответствующие проекты, не имеют ни малейшего представления о том, на какую правовую почву они попадают. Они знают о том, что был тоталитаризм, они знают о том, что произошел распад Советского Союза, они употребляют слово "крах" - крах экономической системы, крах политической системы, туда же обычно добавляется крах правовой системы и им кажется, что образовалось чистое поле, на котором можно начинать строить все заново. А ведь это очень напоминает слова из коммунистического "Интернационала": "Весь мир насилья мы разрушим до основанья, а затем..." - а затем начнем строить светлое правовое государство. Вот с такими примерно представлениями приходят очень многие, которые хотят нам помочь. А дело ведь обстоит гораздо сложнее. И вот для того, чтобы вы себе представляли, насколько оно сложнее, я позволю себе отвлечься в область истории.
Дело в том, что наши страны СНГ в силу многих обстоятельств связывает уже довольно долго общая правовая история. Тут, конечно, виноваты и Российская империя, и Советский Союз, и многое другое, но это есть факт, от которого довольно трудно уйти. Чтобы знать, что это за общая правовая история, надо вспомнить о том, что на рубеже XX в. Россия имела цивилистическую науку, которая ни в чем не уступала науке передовых стран Европы. Я утверждаю, что такие ученые, как Покровский, Петражицкий, Шершеневич, Пиленко, Пергамент, - это ученые того же ряда, что Дюги, Кельзен, Колер, а может быть, даже такие крупные величины, как Иеринг и Савиньи. Просто на Западе их не знают, потому что не было возможности их прочесть. И надо сказать, что сегодня труды их переиздаются в России. Я рекомендую каждому, кто всерьез занимается или собирается заняться оказанием правовой помощи нашим странам, заглянуть в эти работы, они стоят того. Вы откроете для себя много нового и неожиданного. И что, может быть, также немаловажно - эти ученые были учителями наших учителей. У них учился профессор И.С. Перетерский - учитель М.М. Богуславского, у них училась профессор Е.А. Флейшиц, учитель К.Б. Ярошенко и мой, у них учились украинские ученые Вильнянский, Гордон, Ландкоф, у них учился Ваксберг, создавший цивилистическую школу в Казахстане. Это - преемственность, с которой тоже надо считаться.
И в общем в значительной мере трудами этих ученых или наших учителей - это может быть точнее - и было создано первое советское или российское гражданское законодательство. И не случайно российский Гражданский кодекс 1922 г. и соответствующие гражданские кодексы других союзных республик Союза - это, в общем, если исключить из них 20 - 25 очень важных, принципиальных статей, в остальном были хорошие буржуазные кодексы. И они имели свои прототипы, прототипы эти известны - это Германское гражданское уложение, это Швейцарский гражданский кодекс, это Швейцарский закон об обязательствах.
А теперь я скажу совсем неожиданную вещь. Я занимался кодификацией гражданского права в 60-годах, от первого до последнего дня семь лет участвовал в создании Гражданского кодекса России 1964 г. и еще в течение полутора лет консультировал гражданские кодексы других союзных республик. И когда эта работа закончилась и я подсчитал, сколько статей из Гражданского кодекса 1922 г., этого Кодекса нэпа, как его называют, перешло в Гражданский кодекс общества, построившего социализм, оказалось, что 3/5 статей Кодекса 1922 г. перешло в Кодекс 1964 г., если вы теперь проделаете такую же операцию и подсчитаете, сколько статей из нашего Кодекса 60-годов перешло в новый Кодекс, то вы увидите примерно такую же картину. Значит, это не пустое поле, на котором можно начинать все строить заново, значит - это гражданское право, принадлежащее к определенной правовой системе, а именно правовой системе стран континентальной Европы, и с этим надо считаться.
И мне кажется, что именно потому, что с этим не считаются или этого не знают, и связано очень опасное явление автоматической правовой трансплантации, когда на нашу почву пересаживают правовые институты, взятые из других правовых систем. Уже стала притчей во языцех история с внедрением в наше законодательство траста. Хорошо известно, что нас сейчас усиленно толкают на то, чтобы в акционерном праве мы отказались от понятия уставного капитала. Хорошо известно, что сейчас модернизируется, невзирая, так сказать, на то, что делается в европейском праве, наше законодательство о ценных бумагах. Зачем?
Почему можно так поступать с нами и не поступать так с самими собой? Профессор Книпер говорил о том, что он порекомендовал Грузии включить в Гражданский кодекс тот проект закона об операциях с обеспечением, который был создан Европейским Банком реконструкции и развития. Я боюсь, что у этого проекта тоже будет еще очень трудная судьба. Ведь он уже создан довольно давно и пока никто, кроме Венгрии, им не воспользовался. А если кто-то был на том заседании, когда этот проект представляли общественности, то господин Хармати говорил, что - да, мы сделали свой проект, ориентируясь на этот проект закона об обеспеченных требованиях. Но вот там-то мы сделали немножко не так. А вот тут-то мы поступили немножко по-другому. Это было очень вежливо и в то же время понятно, что это совсем не тот, так сказать, проект венгры взяли один к одному, который был сделан.
Я, между прочим, отношусь без предубеждения к такого рода проектам и думаю, что мы тоже могли бы попробовать его взять, если бы кто-то первый попробовал, так сказать, выпить из этой рюмки. Если бы, скажем, господин Книпер или господин Фаде обратились в свои министерства и сказали: посмотрите, какой хороший закон, давайте введем его в германское право. Вот для нас это было бы действительно апробацией, за которой мы могли бы следовать. Не надо делать законы только для нас, специально для нас, когда вы не хотите сами себе взять их за образец. Вообще с трансплантацией надо быть очень осторожным. Успешных опытов трансплантации права одной страны в другую очень немного. И каждый из них имеет свои совершенно особые причины. И я не уверен даже, что сегодня можно, скажем, перенести в грузинский кодекс очень многое из германского права. Ведь Грузия сегодня - это не Турция времен Ататюрка, это другое государство, с другой правовой почвой. Получится этот опыт или не получится, это еще очень и очень неясно.
Вторая причина того хаоса, который создается, заключается в том, что здесь довольно мягко называли отсутствием координации, но о чем кто-то из выступающих прямо сказал, что это есть серьезная конкурентная борьба на рынке продажи правовых услуг, правовой консультации. И вот здесь происходят вещи наименее приятные, потому что по большому счету они мешают нам работать.
Я должен вернуться к вопросу о той работе, которую когда-то проделала группа, созданная Европейским сообществом, Комиссией Европейского сообщества, группа ТАСКФОРС, доклад которой опубликован и на английском, и на русском языках, доклад, который сегодня, конечно, авторы его отнюдь не считают шедевром. Эта работа могла дать в руки Комиссии Европейского сообщества возможность взять практически все под свое крыло, иными словами, создать большой проект по оказанию правовой помощи новым государствам, но этого не произошло. И тогда каждый стал искать на этом поле то, что ему больше подходит, что ему удобнее или что ему дешевле, или, наоборот, что ему дороже. И когда уже практически кончалась работа над первой частью Гражданского кодекса России, мы вдруг узнали, что существует альтернативный проект создания Гражданского кодекса. Делался этот проект на деньги того же USAID, причем за гораздо большие деньги, чем было потрачено на нашу работу. Проект этот кончился неудачей. Ни один из крупных порядочных юристов России не стал в нем участвовать. К сожалению, в нем участвовали довольно видные юристы и Франции, и Германии, и даже Нидерландов. Интересно было бы сегодня спросить, а сколько стоил этот проект? Во что он обошелся американским налогоплательщикам? Этого сегодня никто не говорит. А это ведь выброшенные на ветер деньги. Причем тогда заведомо было известно, что эти деньги будут выброшены на ветер.
Я могу назвать вам другие проекты, которые делаются на коммерческой основе. Ну, скажем, делается проект по созданию для России нового транспортного законодательства. Дело ведь в том, что сегодня всегда довольно легко найти в России, да и в других странах СНГ людей, которые не очень понимают, собственно, что им предлагают, тем более когда сегодня с них не берут ни копейки за это, делается все это в кредит, который еще когда-то очень не скоро нужно будет отдавать. Вот родился и такой проект стоимостью в 2,5 миллиона долларов. К счастью, на российской стороне сменились люди и они приостановили платежи по этому проекту. В общем, это, конечно, дело, которое вполне достойно судебного рассмотрения.
Еще один пример. Проект создания для России закона о государственных закупках. Тоже несколько сот тысяч долларов, выброшенных для приспособления хорошо известной модели ЮНСИТРАЛ к российскому законодательству.
Это не вопросы координации, это вопросы конкуренции. Согласитесь, что в общем-то результаты здесь далеко не всегда блестящи.
Третья причина того, что происходит сейчас и что, может быть, меня особенно огорчает, - это отношение к процессу создания модельного законодательства в странах СНГ. Вопрос, который поднят на политическую высоту, вопрос, который я не считаю возможным обойти молчанием. Я думаю, что ему зря придана такая политическая острота. В общем, наверное, нет ни одного квалифицированного юриста в мире, который не считал бы, что сближение, гармонизация, а иногда и унификация частного права - это благо. Сегодня в мире, когда существуют такие международные организации, как ИКАО, ВОИС, ИМО, ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, Гаагская конференция международного частного права и т.д., на дело гармонизации и унификации частного права тратятся миллиарды долларов в год, я думаю, не меньше. И ни одного цента никто не тратит на то, чтобы разобщить частное право стран, чтобы создать в нем намеренно какие-то различия, чтобы, так сказать, право гражданское одной страны было непохоже на право гражданское другой страны. И только в отношении наших стран проводится такая политика.
А ведь вопросы сближения и унификации нашего права - это вопросы нашей жизни и смерти. Потому что так оказалось, что после распада Советского Союза миллионы граждан одной страны оказались живущими на территории других государств. Все мы имеем родственников в других государствах, вновь образовавшихся на территории Союза, это глубокие человеческие связи, это вопросы наследования, вопросы брака, вопросы усыновления. Неужели мы создадим в каждой из наших стран совершенно разный правовой режим? Я уже не говорю о более важном, быть может, о том, что хотим мы того или не хотим, мы все-таки сохраним экономические связи просто потому, что у нас общие границы, потому, что в одном из государств есть одни ресурсы, а в другом - другие, потому, что у нас общая транспортная сеть. Значит, эти связи будут, значит, и здесь единообразие гражданского права - это благо, а не вред. К сожалению, мы встречаем здесь совершенно иное отношение.
Я обещал, что вернусь к вопросу о благодарности организаторам этой встречи. Я думаю, что их надо действительно благодарить, потому что, чем бы ни кончилась эта встреча, то, что произошло, уже само по себе достойно пристального внимания. Мы впервые общими усилиями попытались зафиксировать картину происходящего. И как это всегда бывает, даже если мы не сделаем какие-то выводы сегодня, мы будем их делать завтра. И в связи с этим, кроме благодарности, мне хотелось бы предложить несколько вещей, которые надо было бы по возможности как-то зафиксировать то ли в каком-то нашем заявлении, то ли каким-то иным образом.
Я думаю, что первое, что надо сделать, не откладывая в долгий ящик, это опубликовать то, что здесь было сказано, и то, что было сказано по существу на первой части этой конференции в Санкт-Петербурге. Там были сказаны тоже не менее интересные вещи.
Второе, о чем, очевидно, должна идти речь, - это о программе нашей работы. Я могу сказать только о том, что мы собираемся положить в основу программы работы нашего Научно-консультативного центра частного права, нашего сотрудничества с теми организациями, которые нам помогают, и в известной мере в основу программы работы Межпарламентской Ассамблеи СНГ. Первое - это создание модельного закона о банкротстве. По поводу работы над модельными законами надо еще сказать о следующем: в нашей работе над модельным законодательством мы меняем по существу наши, так сказать, методы работы, если хотите, даже не методы работы, скорее подходы к работе. Мы сначала старались успеть как можно быстрее сделать какую-то модель для того, чтобы те, кто еще не принял соответствующие законы в своих странах, могли ею воспользоваться. Сейчас мы уже поняли, что все равно нам не угнаться за всеми государствами, тем более что все государства СНГ работают в этом отношении по-разному: одни принимают одни законы раньше, другие - другие законы раньше, и здесь согласованности планов быть не может, но мы должны делать такие модельные законы, которые бы долгое время были притягательными и привлекательными для наших стран и под влиянием которых, быть может, некоторые из них пересмотрели уже принятые законы.
И вот при таком подходе к работе мы начинаем работать над законом о банкротстве. В программе нашей работы имеется модельный закон о залоге недвижимости (об ипотеке), окончание работы над законом об акционерных обществах. Мы, очевидно, включим в качестве четвертого, так сказать, пункта этой программы работу над законодательством об эмиссионных ценных бумагах и фондовых биржах.
И пятый, может быть, собственно, главный вопрос, к которому мы постепенно пришли, - это необходимость постоянного или периодического, может быть точнее, совершенствования Модельного гражданского кодекса для стран СНГ. То, что необходимо эту работу продолжать, так сказать, постоянно, - это не наше открытие. Первыми открытие это сделали американцы, когда они, создав Единообразный торговый кодекс, были вынуждены и вынуждены до сегодняшнего дня вести работу по его совершенствованию, пополнению и пересмотру. Работа над Торговым кодексом Соединенных Штатов была начата до войны, первая основная редакция была подготовлена в 1952 г., затем в него начали вносить изменения, дополнения. Это тоже модельный закон. И совершенно естественно, что жизнь идет и жизнь заставляет совершенствовать модель как образец. И мы сегодня уже тоже почувствовали эту необходимость.
Тот Модельный ГК, который был сделан, он был сделан с очень широкими допусками. В расчете именно на то, что одни страны быстрее идут к рынку, другие медленнее. Его внедрение на практике в некоторых странах показало, что в нем есть недостатки, недостатки чисто профессиональные, юридические. И надо по возможности его усовершенствовать, со временем может быть подготовлена более совершенная редакция, через какое-то прошествие времени, может быть, еще более совершенная редакция, поэтому процесс этот практически бесконечен. Так же, как жизнь, так же, как ее совершенствование. Я хотел сказать, что программа подготовки модельных законов принципиально меняется в том отношении, что в дальнейшем мы, очевидно, не будем делать модельные законы именно с допусками на то, с расчетом на то, что мы находимся в переходном периоде. Речь идет по существу о том, чтобы делать модельные законы для достаточно развитой рыночной экономики. И, по существу, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, модельный закон, который тоже был подготовлен после ГК, он в общем-то уже и сделан как модельный закон именно такого рода, без скидок на то, что мы находимся в каком-то переходном периоде.
В программе нашей работы - модельный акционерный закон, модельный закон о банкротстве, модельный закон об ипотеке и на последней встрече украинские коллеги предложили еще подумать над модельным законом об эмиссионных или инвестиционных ценных бумагах и фондовой бирже. Наверное, надо бы, кстати говоря, учесть, но это уже не столько задача нашего Центра, сколько задача в данном случае скорее, может быть, организаций-доноров и государств-доноров, подумать над разработкой модельных законов, относящихся к институционным реформам. Я имею в виду то, что уже выходит за пределы собственно частного права. Это проблема, связанная с регистрацией недвижимости, это проблема, связанная с лицензированием коммерческой деятельности, и целый ряд других вопросов такого же рода, которые требуют, конечно, создания определенных институтов, а не только модельных законов. Но, как отметил господин Воркинк, это гораздо более дорогая задача, чем создание Модельного гражданского кодекса. Потому что, если для Польши обошлось решение проблемы регистрации недвижимости в 500 млн. долл., можно себе представить, во сколько обойдется решение этой задачи для Украины или тем более для России.
Мне кажется, что такая программа является разумной, это программа первой очереди, за которой могут последовать другие. Хорошо было бы, если бы эта программа, если она не войдет ни в какое заявление, была бы хотя бы опубликована в материалах нашей конференции.
Третий вопрос, который, как мне кажется, должен получить какое-то отражение в наших итоговых документах, - это вопрос об организации взаимной информации стран СНГ, о развитии законодательства в СНГ. Сегодня эта информация находится на чрезвычайно низком уровне, ее не так трудно организовать, так что наш Центр практически готов взять на себя организацию этой работы, сравнительно быстро наладить эту работу, но это задача насущная.
Четвертый вопрос - это вопрос о создании журнала. Журнала, который касался бы развития права стран СНГ. Я думаю, что эта идея очень неплоха, но для этого журнала нужна своя ниша. Потому что уже есть такие журналы, есть журналы серьезные - научные журналы, очевидно, этот журнал будет иметь право на существование, если он будет в основном журналом информационным.
Ну, и пятое, что было бы полезно, как мне кажется, сделать для того, чтобы эти и другие предложения продумать, сделать из них, может, практические выводы, наверное, целесообразно было бы создать небольшую рабочую группу из нашего состава, которая могла бы эти предложения доработать, додумать до конца, довести до стадии, когда возможна их практическая реализация.
Наверное, надо сказать еще и о том, что с точки зрения координации усилий доноров для нас, конкретно для Научно-исследовательского центра частного права, участие в этой координации финансовых институтов, таких как Всемирный Банк и Европейский Банк реконструкции и развития, большого интереса не представляет. Я с большим уважением отношусь к Всемирному Банку, но в общем мы не рассчитываем на получение каких-то кредитов и субсидий от этих организаций и поэтому, наверное, для нас важнее, чтобы в этой координации участвовали государства, которые расходуют деньги своих налогоплательщиков на эти средства, и соответствующие организации, такие как ГТЦ, Германский фонд международного правового сотрудничества, Центр международного правового сотрудничества Нидерландов, Агентство по международному развитию Соединенных Штатов (USAID). Вот эти организации, мне кажется, в первую очередь должны были бы заняться координацией этой работы.
Еще один любопытный курьез: в связи с тем, что (я не помню уже, кем-то было сказано) все, что у нас происходит, когда оказывается такого рода помощь, - это не что иное, как столкновение юридических культур, столкновение правовых культур. Я должен вам сказать, что это неверно. Мы живем на одном поле правовой культуры, хотя, может быть, и не на совсем совпадающих стадиях и уровнях этого поля. В качестве примера я хочу привести один эпизод, который почти никому не известен, но тем не менее нашел отражение в литературе. Это эпизод, относящийся к созданию первых гражданских кодексов России и Украины, где тогда совпадали почти полностью статьи, имевшие одинаковый номер, N 407, - это статьи, которые освобождали государство от ответственности за действия государственных органов и их должностных лиц. Так вот, эти статьи приобрели свой окончательный вид в самый последний момент, а до этого, буквально за несколько дней до принятия 407 статьи ГК России, там была другая статья, статья прямо противоположная. О том, что государство отвечает за свои государственные органы и должностные лица. И статья эта была переписана из статьи 162 Веймарской конституции. Так что, видите, как близко мы и в то время стояли. Мы стоим на одном поле правовой культуры, здесь нет столкновений, но уровни развития этой правовой культуры, наверное, разные. И наша задача по возможности эти различия сгладить.

Об унификации гражданского законодательства
на едином экономическом пространстве
(советский и постсоветский опыт) <*>

--------------------------------
<*> Гражданское законодательство. Вып. 22. Статьи. Комментарии. Практика (Сб. памяти проф. Ю.Г. Басина) / Под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2005. С. 135 - 160.

Сейчас, глядя в прошлое, я понимаю, что наше знакомство с Юрием Григорьевичем Басиным, а затем и долгие теплые отношения с Юрой Басиным связаны с теми важными событиями, которые на протяжении последнего полувека происходили в отечественном гражданском праве.
Начиная с середины XIX столетия самым крупным явлением в частном праве стала его унификация - и внутригосударственная, когда дело касалось федераций, и в особенности унификация гражданского и торгового права разных государств, то есть унификация международная. Оба крыла этого процесса определили - в разное время по-разному - развитие гражданского права сначала в Советском Союзе, а потом в новых государствах, образовавших на его территории Содружество Независимых Государств (СНГ).
Волею судеб мы с Ю.Г., вместе со многими нашими друзьями и единомышленниками, оказались вовлечены в оба эти процесса, во многие сложные связанные с ними перипетии и проблемы и, главное, в то тесное творческое общение, о котором его участники вспоминают как о самых значительных событиях в жизни.
Вернуться к этим событиям побуждают две главные причины.
Одна непосредственно связана с Ю.Г., светлой памяти которого посвящается этот сборник. Другая тоже связана с ним, но уже в ином плане - с настоящим и будущим того дела, которому Ю.Г. себя посвятил, делу прогресса в праве вообще, в гражданском - в первую очередь.
У закона всегда один автор - законодатель. Все, кто вложил в его создание знания, мысли, нравственные веления души, месяцы или годы тяжелого труда, формально неизвестны. Их положение хуже положения канувших в Лету учеников великих живописцев, о которых в аннотациях к картинам все же пишут "мастерская Рубенса", "школа Рембрандта" и т.п. Тех, кто готовил проект закона, проект конвенции, модель законодательного акта, как бы не существует вовсе. Это несправедливо не в последнюю очередь потому, что наш законодатель, как правило, не Рембрандт и его последние мазки на полотне закона редко добавляют этому закону совершенства. В реальной жизни профессионального цеха, конечно, известно, кто есть кто в законотворчестве. Но время стирает следы, и пока еще не остыли воспоминания, надо запечатлеть на бумаге, то, что я знаю об огромной работе Ю.Г. в этой малоизвестной сторонним области.
Не менее важно сказать и о том, что происходит с делом унификации гражданского законодательства в СНГ, в чем ее проблемы и каковы перспективы. Ни Ю.Г., ни другие зачинатели этого многотрудного дела никогда не думали, что на сделанном ими жизнь остановится. Напротив, все надеялись на создание со временем в СНГ единого частноправового пространства. Давно настало время посмотреть, насколько и почему мы до сих пор далеки от этого результата.
Сказанное позволяет предвидеть некоторую необычность дальнейшего изложения, в котором попытки дать хотя бы самый общий анализ состояния унификации гражданского законодательства в СНГ будут перемежаться с воспоминаниями о Ю.Г. и его неоценимом вкладе в гражданское право, как советское, так и постсоветское.

I

В советское время наука (в том числе и наука гражданского права), обращаясь к прошлому, в основном двигалась от 1917 г. к полному "побед" настоящему. Теперь она охотнее отправляется от этого рубежа вспять: советское прошлое слишком близко и болезненно, чтобы оценивать его sine ira et studio, как, скажем, эпоху Ивана Грозного. Но это по-человечески понятное отношение к своему недавнему прошлому мешает извлекать из него в полной мере уроки, значение которых (в отличие от самого этого прошлого) непреходяще.
Один из этих крайне важных и пока незамеченных уроков нам преподают многократные, охватывающие целый исторический период (с 1922 по 1991 г.), насыщенные обширнейшим фактическим (в том числе нормативным) материалом попытки решить в Советском Союзе проблему соотношения гражданского законодательства государства, по форме федеративного, с экономикой государства в реальности унитарного.
Хорошо известно, что из марксистско-ленинской теории социализма вытекала необходимость "превращения всего государственного экономического механизма в единую крупную машину, в хозяйственный организм, работающий так, чтобы сотни миллионов людей руководились одним планом" <1>. Эта теория оказалась как нельзя более соответствующей целям тоталитарного государства. Уже к началу 30-х годов в СССР были созданы детальные системы планирования "всего и вся" как в масштабах всей страны, так и по отдельным отраслям хозяйства и территориям, вплоть до сельсовета, производственного участка в цеху, бригады в колхозе и т.д., в том числе жесткого регулирования распределения всех материальных ресурсов по заданным государством параметрам (количество, качество, цены, сроки и др.) <2>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 36. С. 7.
<2> Подробнее см.: Российское законодательство: проблемы и перспективы. Гл. V, § 1 (автор - А.Л. Маковский) / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. М., 1995. С. 190 - 203.

Таким образом в Советском Союзе было создано и существовало до самого его распада единое экономическое пространство, охватившее всю территорию страны без каких-либо изъятий. В пределах всей этой территории осуществлялось "перемещение товаров, услуг и финансовых средств". Принципиальное отличие от рыночной экономики заключалось в том, что это перемещение не только не было свободным, а осуществлялось в планово-распределительном, а то и принудительном порядке (достаточно вспомнить "великие стройки коммунизма", освоение целины и др.). Но как всякое "единое экономическое пространство" единство советской экономики требовало ее единообразного регулирования на всей территории страны. И если в области административного регулирования, создания и существования "сети новых организационных отношений, охватывающих планомерное производство и распределение продуктов" <1>, особых препятствий такому единообразию не было, то с гражданским законодательством дело обстояло иначе.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Указ. соч. С. 171.

К объединению с другими республиками в новую федерацию - Советский Союз - Россия пришла с уже принятым (октябрь 1922 г.) собственным Гражданским кодексом РСФСР (далее - ГК 1922 г. или ГК РСФСР 1922 г.). В период между заключением Договора об образовании СССР (30 декабря 1922 г.) и принятием первой общесоюзной Конституции (31 января 1924 г.) гражданские кодексы приняли Украинская ССР, Армянская ССР и Грузинская ССР, а Белорусская и Азербайджанская союзные республики просто ввели на своих территориях российский ГК 1922 г. В итоге такого развития событий Конституция 1924 г. отнесла к ведению СССР не "гражданское союзное законодательство", как это было закреплено в Договоре 1922 г. (п. "о" ст. 1), а лишь "установление основ... гражданского... законодательства Союза" (п. "п" ст. 1) <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко и М.Г. Кириченко (гл. VI "Гражданское законодательство", автор - А.Л. Маковский) / Всесоюзн. НИИ сов. законодательства. М., 1967. С. 178 - 180; Развитие кодификации советского законодательства (гл. IV "Развитие кодификации гражданского законодательства", автор - А.Л. Маковский) / Всесоюзн. НИИ сов. законодательства. М., 1968. С. 110.

Так впервые было создано и законодательно закреплено противоречие между намерением создать единое экономическое пространство на определенной территории (тогда - СССР) и возможностью диверсифицированного, различающегося гражданско-правового регулирования на различных частях этого пространства (тогда - на территориях союзных республик). Забегая вперед, надо сказать, что это противоречие, то несколько сглаживаясь, то, напротив, становясь более глубоким, просуществовало в разных формах на всем протяжении жизни Советского Союза и после его распада перекочевало в экономические союзы и образования, которые были созданы на постсоветском пространстве. В 1924 г. законодатель, власть впервые наступили на те грабли, на которые потом они будут наступать еще много раз.
Противоречие это было настолько серьезным препятствием на пути развития единой советской экономики, что реальная жизнь была вынуждена искать пути его преодоления, изобретать полузаконные или не вполне легитимные пути создания соответствующего этой экономике единого правового пространства.
В 20-х - начале 30-х годов было два главных пути движения в этом направлении.
Один из них состоял в том, чтобы обеспечить единообразие (по возможности полное) гражданского законодательства союзных республик. Прежде всего это было необходимо сделать в отношении гражданских кодексов, содержавших, наряду с правилами о конкретных институтах, наиболее общие нормы гражданского права (о субъектах и объектах гражданского права, о сделках, исковой давности, способах защиты права собственности, общих положениях обязательственного права и др.), которые было нечем заменить в общесоюзном законодательстве при отсутствии в нем отраслевого кодифицированного акта, однопорядкового с гражданскими кодексами республик.
Необходимость в таком единообразии гражданских кодексов осознавалась уже при принятии первого из них - российского ГК 1922 г. На 4-й сессии Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета (ВЦИК) IX созыва при принятии 31 октября 1922 г. этого ГК выступил представитель делегации Украины, который от имени делегации предложил сессии "поручить Президиуму ВЦИК обратиться к правительствам договорных советских республик с дружественным предложением о проведении кодексов, принятых 4-ой сессией ВЦИК, также и в их республиках" <1>. Предложение было единогласно принято. Вслед за тремя кодексами, принятыми на Украине, в Армении и в Грузии и очень похожими на российский ГК 1922 г., он в том же 1923 г. был введен в Белоруссии и в Азербайджане, в 1925 г. - в Узбекистане и в Туркмении <2>, а после выделения Таджикской ССР, Казахской ССР и Киргизской ССР в самостоятельные республики (1936 г.) продолжал действовать на их территории <3> вплоть до принятия новых ГК в 1964 - 1965 гг.
--------------------------------
<1> Четвертая сессия Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета девятого созыва. Бюллетень. N 8. С. 21 - 22.
<2> Подробнее см.: Гражданские кодексы союзных республик: Систематический сборник / Составители Хр. Бахчисарайцев и С. Драбкин. М., 1928. С. 8 - 12.
<3> Подробнее см.: Бахчисарайцев Х.Э. К истории гражданских кодексов советских социалистических республик: Очерки. М., 1948. С. 8 - 27.

Таким образом, конституционно провозглашенная форма демократического национально-государственного устройства - Федерация - как будто бы обогащалась важным элементом - субъектам Федерации предоставлялись широкие права самостоятельно законодательствовать в такой важной области, как гражданское право. В то же время в интересах единообразного регулирования экономики на всей территории страны эта свобода фактически почти не осуществлялась и обеспечивался минимум различий между действовавшими на этой территории разными гражданскими кодексами.
Но несоответствие между формой этой юридической конструкции и тем содержанием, которое в нее пытались вложить, очень скоро дало о себе знать. Гражданские кодексы стали все больше и больше отдаляться от своего российского прототипа и друг от друга вследствие тех изменений и дополнений, которые вносились в них республиками самостоятельно. Об этом как о реальной проблеме писал уже в 1927 г. П.И. Стучка. "...Нас интересует вопрос о том, как у нас смотрят на вопрос о единстве кодексов. На первый взгляд, тут как будто бы и разногласий нет: Гражданский кодекс (РСФСР 1922 г. - А.М.) сделался сразу кодексом для всех союзных республик, правда, в порядке последовательного его принятия и всеми прочими республиками. Но в дальнейшем намечается иной путь: отдельные республики вносят не только отдельные дополнения без взаимного согласования, но как будто на первый взгляд нарочно изменяют первоначальный кодекс, чтобы подчеркнуть свою суверенность и самобытность. Я не думаю, чтобы это было основной тенденцией, но несогласованность не только дополнений, но даже разъяснений вносит с каждым годом больше различий. Слышатся, с одной стороны, возмущающиеся голоса против этого; с другой стороны, заметны увлечения именно разнообразием, со ссылкой на С.-А.С.Ш., не имеющие единого кодекса" <1>.
--------------------------------
<1> Стучка П.И. Введение в теорию гражданского права // Курс советского гражданского права. Т. I. М., 1928. С. 105. Ссылка на "увлечение" в США "разнообразием" гражданского законодательства уже тогда, в 1927 г., не соответствовала действительности. Еще в 1899 г. штаты создали специальную междуштатную правительственную организацию, которая второе столетие упорно и энергично занимается унификацией права штатов, прежде всего частного (гражданского, семейного и др.).

Второй путь, который был использован для того, чтобы обеспечить единство гражданско-правового регулирования экономики на всей территории страны, состоял в неограниченном вопреки Конституции СССР расширении де-факто компетенции союзного государства (СССР) в этой области гражданского законодательства.
В течение короткого периода (1923 - 1936 гг.) были всецело регламентированы общесоюзным законодательством железнодорожные, водные и воздушные перевозки, а также отношения органов связи и банков с клиентурой. Почти исключительно союзным законодательством были урегулированы отношения по поставкам и в сфере изобретательства. В основном как союзное развивалось в этот период законодательство, определявшее правовое положение юридических лиц и правовой режим государственной собственности. Актами союзного законодательства был определен правовой режим отношений, связанных с основными средствами, драгоценными металлами и валютой, спиртными напитками, оружием и др. <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства... С. 182 - 191.

Лишь в некоторых областях гражданское законодательство продолжало развиваться как преимущественно республиканское (наследственное право) либо как основанное на союзных нормативных актах (жилищное право, авторское право). В той же, главной, части гражданского законодательства, в какой оно определяет статус хозяйствующих субъектов, регулирует отношения собственности и хозяйственный оборот, развитие советского гражданского законодательства пошло мимо гражданских кодексов.
Из конституционных положений о разграничении компетенции союзной Федерации и входивших в нее республик в области гражданского законодательства такое развитие событий прямо никак не вытекало. Но оно мощно диктовалось созданием в стране новой экономики, на единство которой уже в самой Конституции 1924 г. было немало указаний <1>. Начала этой экономики - единая государственная собственность на средства производства и планово-распределительная система производства и потребления - корреспондировали с тоталитарным характером фактически унитарного государства, что способствовало стремительному вытеснению законодательства союзных республик из сферы гражданского права общесоюзным нормативным материалом (в значительной части состоявшим не столько из законов, сколько из актов правительства, нередко издававшихся совместно с высшими партийными органами, и актов наркоматов и ведомств). Гражданские кодексы не отменялись, но сфера их применения все больше сужалась, ограничивалась отношениями с участием граждан (да и то не всеми), отношениями с иностранным элементом, а там, где дело касалось отношений между социалистическими организациями, применением к таким отношениям только общих положений ГК.
--------------------------------
<1> См.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства... С. 179.

Попытка устранить очевидное противоречие между складывающимся единством гражданско-правового регулирования экономики страны, с одной стороны, и положениями Конституции, которые сохраняли де-юре гражданское законодательство, главным образом в ведении субъектов Федерации, была сделана в 1936 г. Сначала Постановлением ЦИК и СНК СССР (в то время такой акт имел силу закона) от 20 июля 1936 г. "Об образовании Народного Комиссариата Юстиции Союза ССР" было установлено, что впредь гражданское законодательство должно быть единым для всей страны <1>. Через полгода новая Конституция СССР установила, что ведению Союза ССР "подлежит Гражданский кодекс" (п. "х" ст. 14).
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1936. N 40. Ст. 338.

Абстрагируясь от политической и нравственной оценки общественного строя, который освящался этой Конституцией, и роли ее самой в укреплении этого строя, надо признать, что в упомянутом Постановлении от 20 июля 1936 г. и в Конституции СССР 1936 г. впервые была сделана попытка обеспечить единому экономическому пространству страны не только фактическое, но и базирующееся на конституционном основании единое гражданско-правовое регулирование.
Попытка эта оказалась неудачной.

II

Большая работа по подготовке проекта единого Гражданского кодекса СССР (было подготовлено не меньше пяти самостоятельных вариантов проекта - в 1939, 1940, 1947, 1948 и 1951 гг.) окончилась безрезультатно <1>. Скорее всего, это произошло потому, что в мрачной обстановке 1952 - начала 1953 гг. никто из крупных партийных и государственных руководителей не хотел брать на себя ответственность за содержание той "экономической конституции", которой стал бы Гражданский кодекс СССР.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Развитие кодификации советского законодательства... С. 114 - 116.

Вскоре и сама задача создать такой кодекс перестала существовать. Законом СССР от 11 февраля 1957 г. "Об отнесении к ведению союзных республик законодательства об устройстве судов союзных республик, принятия гражданского, уголовного и процессуальных кодексов" <1> было решено "отнести к ведению союзных республик... принятие гражданских кодексов, сохранив в ведении Союза ССР установление... основ гражданского законодательства".
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. N 4. Ст. 63.

Этот шаг тогда понимался (не только официально) как следование на основе решений XX съезда КПСС, развенчавшего культ личности, политике укрепления суверенитета союзных республик, укрепления демократического централизма, как возврат к ленинским принципам в государственном и хозяйственном строительстве. "Не целесообразно ли в новых условиях... вернуться к тем принципам, на которых было построено соотношение общесоюзного и республиканского законодательства в области гражданского и уголовного права, уголовного процесса и судоустройства ранее - до принятия Конституции СССР 1936 года?" Этот вопрос риторически задавал в своем докладе С.Н. Братусь на научной сессии Всесоюзного института юридических наук 31 января 1957 г. <1> Сергей Никитич был не единственным, кто искал тогда или впоследствии оправдание такого решения. В то же время ни у него, ни у других цивилистов оно не вызывало восторга <2>.
--------------------------------
<1> Научная сессия, посвященная вопросам кодификации советского республиканского законодательства. 31 января - 2 февраля 1957 г. / Всесоюзный институт юридических наук. М., 1957. С. 50.
<2> При обсуждении доклада С.Н. Братуся в пользу полноценной общесоюзной кодификации гражданского законодательства, а не создания республиканских ГК, весьма определенно высказались А.В. Дозорцев, В.А. Дозорцев, Ф.И. Гавзе, А.Я. Паварс, Ю.К. Толстой, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина, Б.Б. Черепахин. См. там же. С. 144, 120, 105, 133, 133- 134, 116, 145 - 146, 97 - 98.

Этим изменением компетенции союзного государства и субъектов Федерации в области именно гражданского законодательства мы вновь наступили на те же грабли. И вновь пришлось искать пути выхода из противоречия между необходимостью единообразного на всей территории страны гражданско-правового регулирования имущественных отношений, с одной стороны, и допускаемой законом <1> широкой возможностью их регулирования по-разному на территориях разных союзных республик - с другой. По сравнению с периодом 20-х годов положение только усложнилось значительным расширением к середине 50-х годов круга отношений, для регулирования которых стали издаваться общесоюзные нормативные акты.
--------------------------------
<1> Законом от 11 февраля 1957 г. соответствующие изменения были внесены в Конституцию СССР 1936 г. (п. "х" ст. 14).

Как и в 20-е годы, для выхода из положения были найдены два пути. Как и прежде, эти пути были не вполне в ладах с законом, но использовавшиеся при этом методы создания единого или по крайней мере единообразного гражданского права для всей союзной Федерации были значительно более тонкими, чем прежде.
Первый путь состоял в том, чтобы, несмотря на установленное в Конституции СССР разграничение компетенции союзной Федерации и союзных республик по линии "Союз - основы гражданского законодательства, республики - гражданские кодексы", легализовать регулирование исключительно или почти полностью федеральным гражданским законодательством обширнейшей сферы отношений.
Сделано это было включением в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, принятые 8 декабря 1961 г. <1> (далее - Основы 1961 г.), целого ряда норм, наделявших Союз широкими правами в области гражданского законодательства. Главными из них были положения ст. 3 Основ, определявшие исключительную компетенцию Союза ССР (специальное законодательство по внешней торговле) и обширную сферу его преимущественной (перед республиками) компетенции. При этом преимущественная компетенция Союза ССР была определена в ч. 2 ст. 3 Основ не только широким перечнем отношений, регулируемых в первую очередь федеральным гражданским законодательством (отношения по поставкам, капитальному строительству, государственным закупкам сельскохозяйственной продукции, государственному страхованию, отношения организаций транспорта, связи и кредитных учреждений с клиентурой, отношения в сфере изобретательства и др.), но и указанием на регламентацию в таком же порядке "других отношений, регулирование которых отнесено Конституцией СССР и настоящими Основами к ведению Союза ССР" <2>.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.
<2> Подробнее см.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства... С. 206 - 212.

Надо подчеркнуть, что все содержание Основ 1961 г., несомненно, лучшего гражданского закона советского периода нашей истории, включая и указанные выше положения этих Основ о компетенции Союза ССР в области гражданского законодательства, стало очень крупным шагом на пути создания в стране единого гражданско-правового регулирования. Но, к сожалению, политическое стремление использовать решение проблемы разграничения законодательной компетенции Союза ССР и республик для того, чтобы подчеркнуть внешний декорум федерального устройства государства, не позволило сделать этот шаг до конца легитимно и последовательно.
Относительная нелегитимность решения этой проблемы в Основах гражданского законодательства состояла в том, что в Федерации, тем более договорной, она должна была решаться в Конституции страны. В данном же случае конституционные по содержанию нормы оказались включенными в обычный, хотя и важный по своей сути, кодификационный закон.
Что же касается непоследовательности решения этой проблемы в Основах 1961 г., то здесь уместно повторить то, что было сказано автором этих строк еще в 1967 г. о недостатках ее решения. "Главный из них - явная неполнота круга отношений, регулирование которых предоставлено Основами Союзу ССР... Среди отношений, предусмотренных в ч. 2 ст. 3 Основ, названы исключительно отношения, регулируемые нормами обязательственного права. Между тем... уже в конце 20-х - начале 30-х годов совершенно оправданно сложилась тенденция к регламентации преимущественно в порядке общесоюзного законодательства правового положения государственных юридических лиц, правового режима основных средств государственных органов и ряда других отношений. Эта тенденция свойственна и текущему гражданскому законодательству, но она не находит опоры в ст. 3 Основ. Кроме того, есть и ряд отношений, регламентируемых нормами обязательственного права, которые, не будучи упомянуты в Основах, тем не менее регулируются в настоящее время в основном или даже полностью общесоюзным законодательством. Мы имеем в виду имущественные отношения между социалистическими организациями, связанные со снабжением электроэнергией, газом и водой, с выполнением научно-исследовательских и конструкторских работ, с капитальным ремонтом основных средств, и некоторые другие" <1>.
--------------------------------
<1> Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства... С. 210 - 211.

Второй путь был избран для того, чтобы обеспечить единообразие гражданского законодательства союзных республик, прежде всего их гражданских кодексов.
На территориях девяти союзных республик из тех 15, которые в соответствии с Законом от 11 февраля 1957 г. должны были самостоятельно принять новые гражданские кодексы, фактически или даже формально действовал ГК РСФСР 1922 г. Еще в пяти республиках (Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия и Украина) действовали кодексы, принятые ими самостоятельно, но очень близкие по структуре и содержанию к ГК 1922 г., а в Молдавской ССР был введен в действие ГК Украины 1923 г. Различия между кодексами, как уже сказано выше, образовались главным образом в результате последующих нескоординированных республиками изменений и дополнений. Теперь же, после принятия Закона от 11 февраля 1957 г., возникала реальная опасность того, что новые ГК 15 республик будут совпадать лишь в той мере, в какой это предопределено Основами 1961 г., и, что особенно нежелательно, различаться будут (и, возможно, существенно) их общие положения, полноценных аналогов которым в федеральном законодательстве, кроме трех десятков статей самих Основ, практически не было.
В этом причина создания (скорее всего, по решению или рекомендации ЦК партии) института консультирования проектов кодексов республик в Президиуме Верховного Совета СССР. Эта важная тогда и во многом поучительная и сейчас страница унификации гражданского законодательства в СССР осталась почти неизвестной. Между тем консультирование проектов ГК продолжалось более года (с февраля 1963 г. по середину 1964 г.), проводилось крупнейшими цивилистами (учеными и практиками) и имело весьма значительные последствия.
Для консультирования была организована комиссия из трех групп - по общей части ГК и праву собственности во главе с Д.М. Генкиным, по обязательствам из причинения вреда и неосновательного обогащения, наследственному и авторскому праву под руководством Е.А. Флейшиц и по остальным вопросам обязательственного права под председательством Р.О. Халфиной <1>. Работа началась с тщательного постатейного обсуждения проекта ГК РСФСР, которое стало своего рода полигоном для определения позиции комиссии по всем спорным вопросам будущих кодексов. После этого на консультирование представлялись один за другим проекты ГК всех остальных республик. Каждый проект представляли его основные разработчики. Консультирование проекта, проводившееся одновременно во всех трех группах, занимало не менее двух недель и завершалось составлением "рекомендаций" Президиуму Верховного Совета соответствующей республики.
--------------------------------
<1> Автор этих строк работал под руководством Р.О. Халфиной в группе по обязательственному праву, которую в качестве сотрудника Юридического отдела аппарата Президиума Верховного Совета СССР вела С.В. Поленина. Прошедшие с тех пор 40 лет - большой срок, и я могу быть неточен в деталях. Но пожелавший восстановить полную картину этих событий, вероятно, сможет найти в российских архивах все относящиеся к ним материалы.

По существу консультирование состояло в выявлении всех отличий проекта, представленного республикой, от проекта ГК РСФСР, в их обсуждении и решении вопроса о том, могут ли эти отличия быть сохранены. О необходимости или целесообразности внесения в проект изменений комиссия давала рекомендации во всех тех случаях, когда различия в правовом регулировании могли затронуть общегосударственные интересы, либо интересы других республик, либо интересы граждан независимо от места их проживания. Такой подход по сути дела превращал для представителей республик консультирование проектов ГК в их защиту. Она проходила доброжелательно, но требовала от представителей республик серьезного обоснования своих позиций. Все понимали, что рекомендации, которые будут даны республике по итогам такого консультирования, хотя и не будут формально для нее обязательны, но потребуют очень внимательного к ним отношения.
Поэтому наиболее серьезными и интересными были обсуждения тех проектов, за которыми стояли сильные коллективы разработчиков. Одним из таких проектов был проект ГК Казахской ССР, который защищали представители сформировавшейся тогда в Казахстане под руководством М.А. Ваксберга цивилистической школы. Среди тех, кто участвовал тогда в этой работе в Москве, был и Ю.Г. Мне кажется, что его знания и талант во многом способствовали тому, что проект ГК Казахской ССР сохранил целый ряд интересных особенностей, а кое в чем даже оказал влияние на проекты гражданских кодексов других республик. Ю.Г. тогда уже был хорошо известен ведущим цивилистам старшего поколения (в том числе и работавшим в составе комиссии Б.С. Антимонову, С.Н. Братусю, Р.О. Халфиной и др.), он стоял на пороге защиты докторской диссертации, имел за плечами солидный опыт преподавания и полемика с ним превращалась в серьезную научную дискуссию, плодотворную для всех ее участников.

III

Из сказанного видно, что одним из важных результатов второй кодификации отечественного гражданского законодательства (1961 - 1964 гг.) было серьезное продвижение на пути к созданию в стране единого гражданско-правового пространства.
Но превосходный и очень емкий по содержанию "общесоюзный гражданский кодекс" - Основы 1961 г. - все же представлял собой весьма ограниченную кодификацию. Огромный массив общесоюзного гражданско-правового законодательства, насчитывавший десятки тысяч нормативных актов, со всеми противоречиями между ними, многократным дублированием норм и т.д., оставался за рамками Основ 1961 г., вне отраслевой кодификации и даже вне более простой систематизации <1>. За явным недостатком в Основах 1961 г. общих положений гражданского права отношения, регулирование которых было отнесено к компетенции союзной Федерации в первую очередь для того, чтобы обеспечить единство их правовой регламентации, оказались подчиненными общим положениям 15 республиканских ГК. Кроме того, огромный нормативный материал общесоюзного гражданского права в основной части состоял не из законов, и даже не из актов правительства, а из ведомственных правил и инструкций, что никак не способствовало ни стабильности, ни законности этого законодательства.
--------------------------------
<1> Систематическое Собрание действующего законодательства СССР, раздел IV которого "Гражданское законодательство" вышел в 1976 г., издавалось Министерством юстиции СССР под грифом "Для служебного пользования".

Уже в конце 60-х годов цивилисты предложили разумные формы всеобъемлющей кодификации общесоюзного гражданского законодательства <1>, но начинался период "застоя" и предложения реформаторского толка интереса у власти не вызывали. Тем не менее даже без кодификации этого законодательства к началу перестройки гражданско-правовое регулирование на всей территории страны было в основном или единым (прежде всего в сфере народного хозяйства), или единообразным.
--------------------------------
<1> Из необходимости дальнейшей кодификации общесоюзного гражданского законодательства исходил О.С. Иоффе, предложивший создать, наряду с Основами гражданского законодательства, Кодекс гражданских законов Союза ССР для имеющихся в общесоюзном законодательстве и не вошедших в Основы норм обязательственного и изобретательского права (он выдвинул это предложение в докладе о структурных подразделениях системы права на заседании ученого совета Всесоюзн. НИИ сов. законодательства в сентябре 1967 г.). Осуществление этого предложения привело бы к созданию сложной тройственной системы кодификационных актов (Основы, новый Кодекс и ГК республик), при том, что вне кодификации по-прежнему остались бы многочисленные нормы общесоюзного законодательства о юридических лицах, собственности и др., и так и не были бы созданы насущно необходимые в федеральном законодательстве развернутые общие положения гражданского права. Поэтому автор этих строк предложил создать полноценный Гражданский кодекс СССР, "который должен был бы заменить собой Основы гражданского законодательства, но существовал бы наряду с гражданскими кодексами союзных республик, а не вместо них". Об этом предложении и его обосновании см.: Маковский А.Л. Формы кодификации общесоюзного гражданского законодательства // Ученые записки. Вып. 14. М., 1968. С. 75 - 87 (Всесоюзн. НИИ сов. законодательства). К такому же выводу о формах кодификации общесоюзного гражданского законодательства пришел и Ю.К. Толстой, который в автореферате докторской диссертации писал: "На данном этапе дискуссии о соотношении общесоюзного и республиканского гражданского законодательства наиболее приемлемо предложение, которое сводится к тому, чтобы заменить Основы Гражданским кодексом Союза ССР, сохранив наряду с этим ГК союзных республик" (Толстой Г.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961 - 1965 гг.): Автореф. ... дис. докт. юрид. наук. Л., 1970. С. 26).

Дальнейшее развитие этого регулирования определялось двумя процессами - движением советской экономики к рынку, а самого Советского Союза - к распаду.
Именно в этот период, с подготовки проектов Закона СССР "О собственности в СССР" 1990 г. и Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее - Основы 1991 г.), началась наша тесная, трудная и в то же время какая-то радостная совместная работа с Ю.Г.
В отечественном законодательстве, и советском, и постсоветском, в законодательстве и России, и Казахстана, кажется, не было другого случая, чтобы столь крупный кодификационный акт, каким были Основы 1991 г., создавался столь быстро, в столь противоречивых условиях и обрел столь необычную судьбу.
Осознание необходимости создать и принять такой закон возникло у участников работы над Законом "О собственности в СССР" где-то на рубеже 1989 - 1990 гг., когда стало очевидно, что переход к рыночной экономике неизбежен, а все нормы гражданского права, имеющие истоком монополию государственной собственности на средства производства и плановое производство и распределение продукции, должны будут вот-вот кануть в Лету. Инициативу начать эту работу взял на себя Ю.Х. Калмыков, под председательством которого и была 15 июня 1990 г. образована Комиссия по подготовке проекта Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик из 23 человек <1>. Из хорошо известных в науке юристов в нее вошли в качестве членов С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Г.Д. Голубов, В.П. Грибанов, Я.А. Куник, А.А. Собчак, Р.О. Халфина, а в качестве консультантов Ю.К. Толстой и В.Ф. Яковлев.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. N 11. Ст. ст. 164, 165.

Но реальная подготовка проекта легла на плечи значительно более узкой рабочей группы - Ю.Г. Басина, М.И. Брагинского, Г.Д. Голубова, А.В. Дозорцева, В.П. Звекова, Д.Н. Сафиуллина, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, С.А. Хохлова. Автор этих строк замещал в этой группе Юрия Хамзатовича Калмыкова, который вместе с В.Ф. Яковлевым участвовал в принятии всех принципиальных решений и опекал работу группы <1>.
--------------------------------
<1> От юридического отдела аппарата Президиума Верховного Совета СССР работу над проектом весьма квалифицированно вели И.В. Авилина, О.М. Козырь и В.Ф. Прозоров.

Перед разработчиками проекта Основ стояли две главные задачи.
Первая из них заключалась в решении все той же, существовавшей уже почти 70 лет проблемы соотношения компетенции Федерации (Союза) и ее субъектов (республик) в области гражданского законодательства. Но теперь решать ее приходилось в совершенно новых и очень непростых условиях уже наступившего экономического кризиса, начавшегося "парада суверенитетов" и ведущейся в жесткой борьбе подготовки нового Союзного договора.
В конце 1990 г. мы вместе с Г.Д. Голубовым участвовали в работе одной из групп, готовивших проект этого договора, в которой весьма высокие представители союзных республик обсуждали разграничение ведения будущего Союза и республик в сфере народного хозяйства. Уходили мы с каждого заседания с тяжелым ощущением от того, как единый, пусть далеко не совершенный, экономический организм, включая транспорт и энергетику, пытаются механически разорвать на отдельные части. Невольно приходила на ум известная притча о том, как в споре двух женщин из-за того, кому принадлежит младенец, та, которая не была его матерью, требовала от царя Соломона разрубить ребенка пополам. Было трудно себе представить, каким образом, поделив между собой все и вся, республики намереваются дальше жить вместе, в одном государстве, в одном новом Союзе.
Было очевидно, что в предстоящем вновь решении вопроса о предметах ведения Союза и республик в области гражданского законодательства наш законодатель, не задумываясь и даже с некоторым удовольствием, в третий раз за время советской истории наступит на те же самые грабли.
Избежать этого было невозможно, но можно и нужно было минимизировать потери для государства в целом, для его внутригосударственных субъектов и, конечно, для его граждан. Итогом решения этой трудной задачи стала ст. 2 Основ 1991 г. После распада СССР ее нормы остались невостребованными, но, будучи выстроены конкретно и детально, они даже сейчас могут оказать некоторую помощь тем, кому приходится и еще придется заботиться о едином экономическом пространстве и единстве правового регулирования на постсоветской территории.
Огорчительность первой из задач, стоявших перед разработчиками Основ 1991 г., в какой-то мере компенсировалась необходимостью решить вторую задачу - перевести отечественное гражданское право в исконно присущую ему ипостась права, регулирующего рыночную экономику, рыночный оборот, основанный на равенстве его участников.
Летом 1991 г., вскоре после того, как Основы 1991 г. стали законом, мы с Е.А. Сухановым писали, что их подготовка "во многом напоминала реставрацию полотен старых мастеров. Надо было восстановить многочисленные утраченные в 30 - 60-е годы нормы и целые институты гражданского права, необходимые для функционирования рыночной экономики... Надо было также убрать из текста гражданского закона все те несвойственные ему наслоения, которые были привнесены административно-командной системой" <1>. Но в еще большей степени, чем "реставрационной" стороне дела, разработчики проекта Основ посвятили силы и внимание расширению содержания этого закона. В Основы 1991 г. были включены неизвестные действовавшим Основам и ГК правила о хозяйственных обществах и товариществах, нормы не менее чем о 10 видах договоров, не известных прежним советским законам, в Основах 1991 г. появился целый ряд новых для нашего гражданского законодательства правовых понятий и юридических конструкций. Намеренно расширяя таким образом нормативное содержание и правовой инструментарий Основ, разработчики проекта этого закона преследовали цель "обеспечить хотя бы определенный минимум единообразия всех гражданских законов, действующих на территории Союза, ибо без этого ни существование единого экономического пространства, ни функционирование общесоюзного рынка будут невозможны" <2>.
--------------------------------
<1> Маковский А.Л., Суханов Е.А. Основы гражданского законодательства и предпринимательская деятельность // Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. Новые законы о предпринимательстве. М., 1991. С. 6.
<2> Маковский А.Л., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 20.

IV

Здесь, наверное, место и время сказать несколько слов о том, как готовились Основы 1991 г. Тем более что организация и методы их подготовки, многократно проверенные еще при кодификации 1961 - 1964 гг., а затем при разработке проектов ГК Российской Федерации и модели ГК для стран СНГ, являются единственными обеспечивающими должное качество крупных законопроектов.
Технически все выглядит просто. Каждый из участников группы разработчиков готовит текст какой-то части проекта (на профессиональном жаргоне - "болванку"), она обсуждается всей группой, дорабатывается (или полностью перерабатывается) автором по сделанным замечаниям и затем все части законопроекта редактируются одним-двумя членами группы. Через какое-то время обсуждение повторяется снова, затем снова - столько раз, сколько позволяет отведенное для работы время. Но вся эта процедура оказывается успешной лишь при непременном условии, что в группу разработчиков объединены профессионалы высокой квалификации, притом единомышленники и к тому же энтузиасты.
Главным и обязательным в подготовке Основ 1991 г., как и других названных выше законопроектов, всегда было коллективное обсуждение предлагаемых норм. Обсуждались они без всякой дипломатии, совершенно откровенно, иногда вплоть до полного изничтожения авторского варианта. На церемонии академических дискуссий не было времени, да и выглядели бы они странно между людьми, давно и искренне перешедшими на "ты". Поэтому громкие споры, в которых одновременно участвовало 5 - 6 человек, были не исключением, а правилом. Тут же предлагались новые варианты, принимались и отвергались новые формулировки, "доводы скрещивали мечи с аргументами", прагматизм с идеализмом и т.п. и т.д. И так весь день с утра до позднего, позднего вечера, и так всю неделю, а то и две подряд. Через месяц-полтора снова, а затем снова...
Такая работа может сделать людей заклятыми врагами, если каждый из них не видит в другом личность, не уважает своих соразработчиков и лишен чувства юмора. Эти качества, напротив, превращают формальную рабочую группу в коллектив людей, которым работа над проектом закона приносит не только удовлетворение от сознания важности задачи и выполняемого дела, но и радость профессионального и человеческого общения.
Особую роль в этом общении играл Ю.Г.
Конечно, все знали его как цивилиста высочайшей квалификации. Но в той работе, которую мы делали, авторитет признанных заслуг и ученых степеней и званий не играл большой роли. Каждому приходилось чуть не ежеминутно, здесь и сейчас предъявлять другим авторитет своих знаний и способностей в виде аргументов в споре, построения и анализа юридических конструкций и формулировок текста закона. Ю.Г. чувствовал себя в этом круговороте идей и слов как рыба в воде. Благодаря широкому диапазону научных интересов и многолетнему преподаванию он превосходно владел цивилистическим инструментарием и имел давно продуманные решения по многим проблемам и вопросам, которые для многих из нас возникали, казалось, неожиданно.
Не менее ценной для работы над проектом была определенность позиций Ю.Г. в возникавших спорах, в основе которой лежало не только ясное понимание принципов гражданско-правового регулирования, но и высокие нравственные мерки. Мы все время чувствовали, что за взглядами и словами Ю.Г. стоит огромный и совсем не безоблачный жизненный опыт. Попытки ненароком отступить в будущем законе от этих принципов и критериев делали Ю.Г., человека очень доброго и деликатного, сердитым и даже жестким.
Незаменимым товарищем в сложной работе, к тому же работе в совсем непростое время, делал Ю.Г. его жизнеутверждающий характер, его жизненная позиция созидателя и оптимиста.
В подмосковной "Морозовке", куда Юрий Хамзатович ради ускорения дела "заточил" рабочую группу на пару недель, мы с Ю.Г. нередко прогуливались после ужина, перед последним заседанием. Ночная тишина с морозцем и хрустящим снегом на освещенных дорожках располагали к спокойным разговорам. Вспоминали прошлое, учителей, общих товарищей и, конечно, не раз возвращались к войне. Ю.Г. рассказывал много и охотно о фронте, о ранении, о трудных послевоенных годах. В одном из таких разговоров я задал вопрос, ответ на который был мне очень важен: "Откуда же этот неиссякаемый оптимизм?" И услышал то, что и ожидал: "После всего, что со мной было, я каждый день воспринимаю как подарок судьбы и живу с этим ощущением".
Эта жизнестойкость и оптимизм Ю.Г. помогали всем нам, когда было трудно, когда долго не находилось нужное решение, когда казалось, что ничего не успеть сделать к сроку. С Ю.Г. было не только интересно, но и весело работать. Его предстоящего приезда всегда ждали, встречали радостно и искренне огорчались, если приехать ему не удавалось.
К счастью, и после Основ нам предстояло еще не один год проработать вместе с Ю.Г.

V

31 мая 1991 г., закрывая заседание Верховного Совета СССР, на котором после трехдневного обсуждения были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, председательствующий сказал: "...(Мы) приняли этот важнейший акт, который практически будет регулировать весь наш переходный период к рыночным отношениям, а может быть, и дальше. Закон колоссального значения, никакого сомнения в этом нет" <1>.
--------------------------------
<1> Пятая сессия Верховного Совета СССР: Стенографический отчет. Ч. XIII. 27 - 31 мая 1991 г. С. 242.

Если бы это предвидение оправдалось и 1 января 1992 г. Основы начали действовать в качестве общесоюзного закона, статья 2 Основ ("Гражданское законодательство Союза ССР и республик") сыграла бы плохую роль в развитии федерального гражданского законодательства. Несмотря на все усилия разработчиков Основ сохранить с помощью положений статьи 2 в ведении Союза важнейшие части гражданского законодательства, сфера общесоюзного законодательства в этой статье существенно сужалась по сравнению с той, какую это законодательство давно имело благодаря Основам 1961 г. и занимало де-факто. Напротив, иллюзорная прежде самостоятельность республик в определении содержания своих гражданских кодексов могла в новых условиях стать реальностью, которая привела бы к значительно большим различиям между этими кодексами, неоправданным ни с экономической, ни с социальной точек зрения.
Как известно, этого не произошло. Основы 1991 г. постигла уникальная судьба: никогда не став законом "своего" государства (Союза ССР), они стали законами двух других государств. Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1992 г. Основы были введены в действие на территории России <1>. Постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 30 января 1993 г. Основы были введены в действие на территории Казахстана <2>, где действовали до 1997 г.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1991 г. "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 30. Ст. 1800.
<2> См.: Постановление Верховного Совета Республики Казахстан от 30 января 1993 г. "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" // Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан. 1993. N 4. Ст. 71.

Статья 2 Основ 1991 г., наверно, оказалась единственной статьей этого закона, которая не действовала ни в России, ни в Казахстане, и никак не повлияла на моделирование гражданского законодательства для СНГ. Все же остальное содержание этого закона, напротив, было основательно воспринято гражданскими кодексами обеих республик и моделью ГК для стран СНГ и, таким образом, сыграло важную роль в обеспечении единства гражданского законодательства многих государств - участников СНГ.
Поистине, "нам не дано предугадать, как наше слово отзовется".

VI

С распадом Советского Союза проблема единообразия гражданского законодательства как внутригосударственная проблема федеративного государства перестала существовать на постсоветском пространстве <1>. Но на смену ей тут же пришла еще более сложная и трудная для решения межгосударственная проблема унификации гражданского законодательства новых государств в рамках созданных ими объединений и союзов.
--------------------------------
<1> В Российской Федерации - единственном федеративном государстве на постсоветском пространстве - эта проблема, наконец, была решена кардинально: Конституция 1993 г. отнесла гражданское законодательство к ведению только Федерации (п. "о" ст. 71). Однако под "пеплом" этой исчезнувшей проблемы тлеют опасные "угли" совместной компетенции Российской Федерации и ее субъектов в комплексных отраслях законодательства - жилищном, земельном, водном, лесном, законодательстве о недрах и др. (п. "к" ст. 72).

Вначале государства, образовавшиеся на постсоветском пространстве, даже объединившись в СНГ, больше всего пеклись о своем суверенитете и независимости. Поэтому слово "унификация" в применении к законодательству стран СНГ встречало полное отрицание. В крайнем случае его заменяли словом "сближение", хотя в действительности в тот период все государства - участники СНГ еще жили в основном по одному и тому же советскому гражданскому законодательству.
Мысль о необходимости интенсивного процесса, который обеспечил бы и в будущем единообразие гражданского законодательства стран СНГ, родилась в группе, готовившей проект российского ГК, где-то в середине 1993 г. Мы понимали, что создание и принятие этого нового по содержанию кодекса в полной изоляции от других государств - участников СНГ разрушит то "родство" гражданских кодексов наших государств, которое было унаследовано от Советского Союза и его республик. По предложению Исследовательского центра частного права при Президенте России Российская Федерация внесла в Совет глав правительств государств - участников СНГ предложение об образовании специализированной международной организации - Научно-консультативного центра частного права СНГ, главной задачей которого была бы разработка моделей правовых актов и научных рекомендаций, направленных на сближение и гармонизацию частного права государств Содружества.
15 апреля 1994 г. решение о создании НКЦ частного права СНГ было принято и подписано от имени правительств Азербайджана, Грузии, Казахстана, Кыргызстана, Молдовы, России и Украины. В 1995 г. его подписало правительство Таджикистана. В решении было предусмотрено "функционирование" НКЦ частного права СНГ "с временным использованием информационной и материально-технической базы Исследовательского центра частного права (город Москва)".
Практически немедленно после своего образования НКЦ начал готовить проект модели Гражданского кодекса для стран СНГ. Подготовка этого рекомендательного законодательного акта, насчитывавшего в итоге 1235 статей, была осуществлена всего за полтора года и завершена в декабре 1995 г. Первая, вторая и третья части модели ГК для стран СНГ были приняты на пленарных заседаниях Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ соответственно 29 октября 1994 г., 13 мая 1995 г. и 17 февраля 1996 г. и опубликованы в виде приложений к Информационному бюллетеню Ассамблеи.
На основе этой модели ГК, с небольшим числом отступлений от нее, были приняты гражданские кодексы в восьми государствах - участниках СНГ - Армении, Белоруссии, Казахстане, Кыргызстане, России, Таджикистане, Туркменистане и Узбекистане. Позднее эта модель была во многом использована при создании ГК Украины. И сегодня, через 13 с лишним лет после образования на постсоветском пространстве независимых государств и через девять лет после принятия последней части модели ГК для стран СНГ, это самый крупный результат унификации законодательства этих стран вообще. Впечатляющим он выглядит даже на фоне унификации частного права в Европейском союзе, унификации более жесткой, но весьма фрагментарной.
Каковы слагаемые этой важной и в целом удавшейся попытки не наступить вновь на те грабли противоречий между единством экономического пространства и раздробленностью, партикуляризмом действующего на этом пространстве гражданского права, на которые прежде трижды наступала советская власть? Эти слагаемые важно назвать потому, что многочисленные последующие неудачи и ошибки в процессе обеспечения единства гражданского права образовавшихся после распада СССР независимых государств, связанных единым экономическим пространством или намеренных его создать, вызваны пренебрежением именно этими факторами.
Первое из этих слагаемых - то, что принято называть человеческим фактором. В работе над моделью ГК для стран СНГ участвовали специалисты (ученые, опытные судьи, ведущие сотрудники президентских администраций) всех 12 государств - членов Содружества. Многие из этих государств были представлены в этой работе такими известными цивилистами, как профессор В.Ф. Чигир (Белоруссия), академик С.М. Джорбенадзе (Грузия), профессор Ю.Г. Басин и академик М.К. Сулейменов (Казахстан), профессора М.И. Брагинский, В.А. Дозорцев, Е.А. Суханов, К.Б. Ярошенко, доцент С.А. Хохлов (Россия), профессор О. Усманов (Таджикистан), академик Х.А. Рахманкулов и доцент Ш. Асьянов (Узбекистан), профессора А.С. Довгерт, Н.С. Кузнецова и Я. Шевченко (Украина) <1>. Почти все эти люди были связаны давними профессиональными и товарищескими отношениями. Все они теперь играли в своих странах ведущую роль в создании нового гражданского законодательства. Для каждого из них всякая возможность творческого общения в таком деле, как создание модели ГК, была и почетной, и профессионально важной, и по-человечески приятной. Поэтому вся эта работа, несмотря на ее объем и темпы, проходила в атмосфере доброжелательности и взаимного уважения.
--------------------------------
<1> Всего в разработке модели ГК для стран СНГ участвовало более 40 юристов из этих стран.

Второе слагаемое общего успеха - реальная повседневная совместная работа этих специалистов высокого класса в подготовке и обсуждении всего текста, статья за статьей, пункт за пунктом. За полтора года рабочая группа провела пять сессий продолжительностью в одну-две недели каждая, часто разделяясь на две-три параллельно работавшие подгруппы. Особая нагрузка при этом ложилась на руководителей подгрупп, в роли которых выступили почти все названные выше цивилисты.
Ю.Г. руководил самой сложной работой - подгруппой, которая готовила общую часть модели ГК. Автор этих строк с удовольствием подчинил себя руководству Ю.Г. и вновь окунулся в ту творческую атмосферу, созданию которой так успешно способствовал Ю.Г. при подготовке проекта Основ 1991 г. Не будь воссоздана эта атмосфера поиска, споров, партнерства и юмора, модели ГК, скорее всего, не было бы.
Третий необходимый фактор - материальное обеспечение работы над проектом, которое подавляющему большинству государств - участников СНГ ничего не стоило. Все участники рабочих групп по подготовке модели ГК для стран СНГ работали безвозмездно. В то же время эта работа требовала существенных расходов на командировки этих участников, транспорт, помещения для работы, размножение документов и т.п. Средства на эти расходы предоставлялись на безвозмездной основе, главным образом Нидерландами (через Центр международного правового сотрудничества), Германией (через Германский фонд международного правового сотрудничества) и на начальном этапе США (через Агентство по международному развитию). За счет этих средств оплачивались и многочисленные квалифицированные консультации иностранных специалистов. Что же касается финансирования НКЦ частного права СНГ государствами - участниками СНГ, то оно осуществлялось в 1995 - 1996 гг. Россией, Кыргызстаном и Украиной в разовом порядке и после 1996 г. прекратилось. В этих условиях НКЦ был вынужден свернуть свою работу, а затем и полностью ее прекратить.

VII

Создание модели ГК для стран СНГ, а затем на основе этой модели в значительной мере унифицированных ГК в 8 из 12 государств - участников Содружества - самый впечатляющий, но не единственный успех в правовом обеспечении единства экономического пространства на территориях этих государств.
Тем не менее есть серьезные опасения того, что сегодня отсутствуют и ясное представление об унификации гражданского законодательства стран СНГ как необходимом условии существования Содружества, так и коллективная воля его членов целенаправленно и постоянно осуществлять такую унификацию.
Одним из оснований для этих опасений является отсутствие объективного анализа того, что сделано в этом направлении. Такой анализ должен состоять в сопоставлении провозглашенных целей правовой интеграции, принятых для их достижения актов (международных договоров, рекомендательных законодательных моделей, решений межгосударственных и межправительственных органов) с реально действующим законодательством соответствующих государств.
Такой анализ, абсолютно необходимый для дальнейшего движения, в настоящее время, по-видимому, вообще невозможен. В пределах СНГ не существует полной и достоверной информации ни о национальном (внутригосударственном) праве всех входящих в Содружество государств, ни о реальном использовании ими тех международно-правовых средств унификации их законодательства, которые были созданы в рамках СНГ и более узких по составу союзов и объединений. Поэтому, пытаясь дать хоть какое-то представление о процессе и результатах такой унификации, приходится ограничиваться наиболее очевидными фактами и вместо полной картины представлять читателю лишь отдельные фрагменты.

VII-1

Среди многочисленных и весьма разнообразных международных договоров, заключенных между государствами - участниками СНГ, есть блок жизненно важных для сосуществования этих государств договоров о взаимодействии их правовых систем - о взаимной правовой помощи, подсудности споров и признании и исполнении судебных решений судов других государств, об определении применимого права с помощью коллизионных норм и т.д. Главными в этом блоке являются четыре договора:
Киевское соглашение 1992 г. - Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, подписанное в Киеве 20 марта 1992 г. (13 статей);
Минская конвенция 1993 г. - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная в Минске 22 января 1993 г. (87 статей), с Протоколом, подписанным в Москве 28 марта 1997 г., изменяющим ряд статей Конвенции, в основном о правовой помощи по уголовным делам;
Московское соглашение 1998 г. - Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств - участников Содружества, подписанное в Москве 6 марта 1998 г. (19 статей);
Кишиневская конвенция 2002 г. - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная в Кишиневе 7 октября 2002 г. (124 статьи).
Содержание этих договоров и история их создания вызывают ряд вопросов:
а) Московское соглашение 1998 г. заключено, как в нем сказано, "в развитие" Киевского соглашения 1992 г. Но если Киевское соглашение, далекое от совершенства, тем не менее вступило в силу менее чем через год после подписания и в нем участвуют 9 стран СНГ (кроме Азербайджана, Грузии и Молдовы), то на вступление в силу Московского соглашения потребовались почти три года и участниками его до сих пор являются лишь 4 государства (Азербайджан, Казахстан, Кыргызстан и Таджикистан). Причину такого отношения к Московскому соглашению можно понять: отнюдь не безоблачный процесс взаимного исполнения в СНГ решений экономических судов это Соглашение еще больше усложняет, включая в него предварительный этап бесполезного обращения в банк должника, который лишен права списать деньги со счета должника при возражении последнего (ст. 8). Есть в нем и неконституционное (по крайней мере для России) положение об обязательности "для всех организаций и должностных лиц" таких указаний высших экономических судов, которые не являются судебными актами (ст. 13);
б) Кишиневская конвенция 2002 г. заключена с целью заменить Минскую конвенцию 1993 г. (п. 3 ст. 120 Конвенции 2002 г.). Естественно предположить, что она более совершенна, чем предыдущая конвенция. Но ее часть IV ("Имущественные правоотношения") и часть V ("Наследование") практически просто повторяют нормы Минской конвенции десятилетней давности. Между тем в мире международное частное право развивалось и значительно усложнилось. Это развитие получило отражение в национальном законодательстве стран СНГ (в частности, в России в разделе VI ГК, разработанном и принятом раньше Кишиневской конвенции), но составители проекта Кишиневской конвенции, по-видимому, об этом не подозревали. Результат: если Минская конвенция вступила в силу через полгода после подписания и в ней участвуют все страны СНГ, то в Кишиневской конвенции, вступившей в силу через полтора года после подписания, участвуют только 3 государства (Азербайджан, Белоруссия и Казахстан);
в) создание в 1992 - 1993 гг. международными договорами СНГ параллельных систем правил о разрешении споров и исполнении судебных решений в отношении экономических судов, с одной стороны, и судов общей юрисдикции - с другой, объяснялось сложившейся очередностью развития событий. Но уже давно для сохранения такого положения, не известного нигде в мире за пределами СНГ, нет оснований. Весь тот набор вопросов, решению которых посвящены Соглашения 1992 и 1998 гг., присутствует и в Конвенциях 1993 и 2002 гг. Но решение их в разных международных договорах, создаваемых в разное время и разными лицами, само по себе влечет многочисленные различия в нормах, которые без ущерба для дела могли бы быть унифицированы.
Блок международных договоров о взаимодействии правовых систем государств - участников СНГ - один из примеров того, как вместо создания в отношениях между этими государствами, их субъектами и гражданами системы унифицированных продуманных правил и вытекающего из этих правил единого правового режима создается множественность различающихся правил и несовпадающих правовых режимов, вместо упорядоченности и единообразия - бессистемность и хаос случайных различий. В результате, чем в большей мере государство добросовестно стремится участвовать в этом внешне прогрессивном процессе унификации права, тем в более сложное положение оно попадает. Так, например, Казахстан, участвующий во всех четырех названных договорах, связан по вопросам взаимного признания и исполнения судебных решений по хозяйственным спорам:
- с 6 государствами (Армения, Белоруссия, Россия, Туркменистан, Узбекистан и Украина) - только Киевским соглашением 1992 г., так как в Московском соглашении 1998 г. эти государства не участвуют;
- с 2 государствами (Кыргызстан и Таджикистан) - и Киевским, и Московским соглашениями 1992 и 1998 гг., поскольку в них участвуют все три государства. Кроме того, к этим их отношениям, по-видимому, в силу ст. 1 Московского соглашения субсидиарно применима и Минская конвенция 1993 г.;
- с Азербайджаном, не участвующим в Киевском соглашении 1992 г., - только Московским соглашением 1998 г. и, возможно, субсидиарно Минской конвенцией 1993 г.;
- с 2 государствами (Грузия и Молдова), участвующими лишь в Минской конвенции 1993 г., только этой Конвенцией.
Комментарии излишни.

VII-2

Вероятно, только министерства иностранных дел государств - участников СНГ могут достоверно сказать, какие многосторонние международные договоры существуют между этими государствами как участниками Содружества или образовавшихся на его пространстве других межгосударственных объединений и союзов. В России наиболее полная и надежная информационная правовая система "КонсультантПлюс" содержала на 1 июля 2004 г. тексты 453 таких договоров, в том числе 20 конвенций и 19 соглашений. Разумеется, никакой анализ эффективности этих международных договоров с точки зрения создания ими единого правового пространства в рамках настоящей статьи невозможен. В то же время даже формальный анализ небольшой их части - конвенций, имеющих отношение к унификации гражданского законодательства в СНГ, дает определенное представление об эффективности этого процесса.
Участие стран СНГ в восьми таких конвенциях выглядит следующим образом:
1) Минская конвенция 1993 г. - участвуют все государства - участники СНГ;
2) Евразийская патентная конвенция, подписанная 9 сентября 1994 г., - участвуют 10 государств;
3) Конвенция о защите прав инвестора, подписанная 28 марта 1997 г., - участвуют 6 государств;
4) Конвенция о международных автомобильных перевозках пассажиров и багажа, подписанная 9 октября 1997 г., - участвуют 8 государств;
5) Конвенция о транснациональных корпорациях, подписанная 6 марта 1998 г., - участвуют 5 государств;
6) Конвенция о межгосударственном лизинге, подписанная 25 ноября 1998 г., - участвуют 3 государства;
7) Конвенция о координации деятельности государств - участников СНГ на рынках ценных бумаг, подписанная 25 ноября 1998 г., - не участвует ни одно государство <1>;
--------------------------------
<1> Тем не менее Конвенция вступила в силу для подписавшей ее Белоруссии, ставшей, таким образом, участником договора непонятно с кем.

8) Кишиневская конвенция 2002 г. - участвуют 3 государства. Только в трех конвенциях из восьми участвуют более половины стран СНГ.
Из этих восьми конвенций не участвуют:
Армения и Таджикистан - в двух конвенциях;
Казахстан и Кыргызстан - в трех конвенциях;
Молдова и Украина - в четырех конвенциях;
Азербайджан - в пяти конвенциях;
Грузия, Россия и Узбекистан - в шести конвенциях;
Туркменистан - в семи конвенциях.
Нужны ли комментарии?

VII-3

Межпарламентская Ассамблея государств - участников СНГ (МПА) содействует выполнению задачи сближения национальных законодательств, предусмотренной в ст. 20 Устава СНГ, главным образом путем принятия рекомендательных законодательных актов.
Уже само понятие рекомендательного законодательного акта, как оно определено в Регламенте МПА, принятом 15 сентября 1992 г. (действует в редакции 18 марта 1994 г.), вызывает сомнения в том, что такого рода акты могут играть серьезную роль в деле унификации гражданского законодательства стран СНГ. Под рекомендательным законодательным актом в этом Регламенте понимается "примерный законодательный акт, принимаемый Ассамблеей для ориентации согласованной законодательной деятельности" государств - участников СНГ (п. 1 ст. 15). При таком официально приданном этому акту значении он, очевидно, изначально не предназначается для того, чтобы быть полностью или хотя бы в основном воспроизведенным в национальном законодательстве этих государств. Рекомендательный законодательный акт должен лишь "примерно ориентировать" эти государства, в каком направлении строить, на каких принципах основывать свои законы по тому или иному вопросу.
Такому пониманию роли и назначения "рекомендательных законодательных актов" соответствует, за некоторыми исключениями (вроде создания модели ГК для стран СНГ), вся многолетняя деятельность МПА по принятию этих актов.
По данным самой МПА, за 12 лет (с 29 декабря 1992 по 4 декабря 2004 г.) ею приняты 178 рекомендательных законодательных актов, каждый из которых представляет собой текст закона. Таким образом, в год МПА принимала в среднем по 15 рекомендательных актов. Если учесть, что в это число входят целые кодексы (уголовный, уголовный процессуальный, уголовно-исполнительный, библиотечный и др.), то можно вполне основательно предположить, что МПА с ее во всех отношениях ограниченными возможностями не разрабатывала эти рекомендательные акты с той степенью детализации и точности, которые требуются от модели национального закона. Собственно, и Регламент МПА не требует такой подготовки рекомендательного акта. Обычно проект такого акта по решению одной из комиссий МПА представляется кем-либо из членов комиссии, а готовится в аппарате парламента соответствующего государства.
Таким образом, все три слагаемые, необходимые для успешного создания проекта закона или его модели, о которых шла речь в предыдущем разделе настоящей статьи, при создании рекомендательных актов МПА, как правило, отсутствуют. Это не упрек, а констатация факта, объясняющая, почему в законодательстве государств - участников СНГ трудно найти законы, воспроизводящие рекомендательные акты МПА хотя бы в основном.
Неудивительно, что значительная, если не большая, часть рекомендательных актов МПА относится к вопросам публичного права, для которых задача унификации национального законодательства вообще не актуальна. Для их решения обычно достаточно заключения межгосударственных договоров или согласования самых общих принципов будущих законов.
Неудивительно и то, что, приняв однажды рекомендательный законодательный акт, МПА, за редкими исключениями, к нему больше не возвращается, даже несмотря на существенное изменение условий, в которых акт был когда-то принят.
Наконец, надо сказать о том, что из голосования парламентских делегаций на сессиях МПА за принятие того или иного рекомендательного законодательного акта для соответствующих государств не вытекают никакие правовые последствия. Акт может быть принят единогласно (что чаще всего и происходит) и никогда ни в какой части не быть воплощенным в национальном законодательстве государств - участников СНГ.
Поэтому роль МПА в обеспечении единого экономического пространства СНГ путем достижения единства или единообразия частного права государств - участников Содружества была и остается незначительной, что предопределено статусом, функциями и задачами этого органа СНГ.
Исключение составляют несколько моделей законов, принятых МПА в качестве рекомендательных законодательных актов, и в их числе модель ГК для стран СНГ.

VII-4

Единообразие гражданских кодексов восьми государств - участников СНГ, достигнутое благодаря их созданию на основе модели ГК для стран СНГ, не могло быть вечным. Как чисто национальные законы государств, не связавших себя в отношении их содержания никакими межгосударственными обязательствами, эти ГК стали со временем подвергаться изменениям и дополнениям. В России эти изменения и дополнения относительно немногочисленны (хотя, очевидно, дело не может ими ограничиться). В некоторых других государствах, в том числе в Казахстане, этих изменений было значительно больше. Далеко не все поправки в новые ГК оправданны. Известно, как Ю.Г. вместе со своими коллегами принципиально и энергично боролся против настойчивых попыток вывести из сферы гражданского права Казахстана институты, регулирующие крупное предпринимательство <1>.
--------------------------------
<1> См.: Грешников И. Юрий Григорьевич Басин // Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву / Ассоциация "Юридический центр". СПб.: Юридический центр Пресс. 2003. С. 19 - 21.

К сожалению, продолжается давно начавшийся процесс конкуренции между некоторыми иностранными фондами, оказывавшими помощь в создании национальных ГК. В свое время он привел к тому, что в Грузии был принят совершенно "свой" ГК, отличный от модели ГК для стран СНГ, но чем-то напоминающий Гражданское уложение Германии. Одно из "достижений" этого процесса отсутствие до сих пор ГК в Молдове. Сейчас как будто опять предпринимаются шаги с целью существенно пересмотреть с иностранной помощью некоторые из наших единообразных ГК.
Если для существования единого экономического пространства в пределах СНГ важно иметь единое (унифицированное) или единообразное гражданское законодательство, то для этого необходим постоянно действующий механизм, который будет нацелен не только на создание такого законодательства, но и на поддержание его в состоянии согласованности, в состоянии единства и единообразия. Если это сделано не будет, мы будем вновь и вновь наступать на те же грабли противоречия между устремлениями к экономическому единству и партикуляризмом, разобщенностью гражданско-правового регулирования экономики нашими государствами.