Конкурсные процедуры. Практика применения Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / Романова М.Л.

Практика применения Федерального закона «0 размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»

Практика применения вступившего в силу с 1 января 2006 г. Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) выявила ряд спорных моментов в некоторых его положениях.

По сравнению с ранее действовавшим в этой области отношений законодательством, Закон № 94-ФЗ:

• ужесточил процедуру размещения заказов;

• установил порядок размещения заказов не только для государственных, но и для муниципальных нужд;

• ввел новые способы размещения заказов;

• детально урегулировал процедуру проведения конкурсов и аукционов;

• расширил перечень лиц, которые могут претендовать на заключение государственных и муниципальных контрактов.

Закон № 94-ФЗ предоставил большую защиту интересам участников конкурсных процедур (подрядчиков, поставщиков, исполнителей) по сравнению с интересами государственного заказчика, права которого теперь ограничены и жестко регламентированы.

Ограничение по предельному размеру расчетов наличными деньгами

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона № 94-ФЗ, конкурсные процедуры применяются в случаях, когда стоимость заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд не превышает установленного ЦБ РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке. Указанием ЦБ РФ от 14.11.01 № 1050-У «Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами» эта сумма определена в размере 60 тыс. руб. Безусловно, данная норма слишком низка для расчетов по многим договорам и требует в большинстве случаев проведения конкурсов или аукционов, что значительно удлиняет процесс установления договорных отношений.

Стоит также заметить, что это положение Закона № 94-ФЗ вступает в противоречие с нормами Бюджетного кодекса РФ (далее – БК РФ). Так, в соответствии со ст. 2 Закона № 94-ФЗ, законодательство РФ о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. При этом нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах, в отношении размещения заказов должны соответствовать настоящему Закону № 94-ФЗ. Однако ст. 71 БК РФ устанавливает, что закупки товаров, работ и услуг бюджетными учреждениями на сумму свыше 2000 МРОТ (т. е. 200 тыс. руб.) осуществляются исключительно на основе государственных или муниципальных контрактов.

Официального разъяснения данного противоречия уполномоченным на то органом пока нет, и большинство бюджетных учреждений отталкиваются в своей деятельности от суммы в 60 тыс. руб. Однако Пленум ВАС РФ своим постановлением от 22.06.06 № 24 «О применении к государственным (муниципальным) учреждениям п. 2 ст. 1 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и ст. 71 БК РФ» (далее – Постановление № 24) внес в данный противоречивый вопрос некую ясность. Позиция ВАС РФ заключается в следующем.

В соответствии со ст. 48 и МО ГК РФ учреждение является юридическим лицом, имущество которого обособлено от имущества создавшего его публичного образования. Поэтому оно может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Следовательно, при реализации указанных полномочий учреждение выступает как хозяйствующий субъект со специальной правоспособностью и действует в своих интересах в соответствии с целями деятельности, предусмотренными в его учредительных документах.

Порядок расходования учреждением денежных средств в приведенных случаях регламентирован положениями ст. 70 и 71 БК РФ. Применяя данную норму, арбитражные суды при рассмотрении споров должны иметь в виду, что в силу положений Закона № 94-ФЗ, в т. ч. ст. 4 и 9, для заключения государственного (муниципального) контракта учреждению необходимо получить полномочия государственного (муниципального) заказчика, которыми его могут наделить соответствующие органы государственной власти РФ, государственной власти субъекта РФ, местного самоуправления.

Исходя из п. 2 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, государственный (муниципальный) контракт заключается в порядке, предусмотренном § 4 гл. 30 ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений названного Закона.

Приобретение бюджетными учреждениями для собственных нужд товаров, работ и услуг на сумму, не превышающую 200 тыс. руб., осуществляется на основании договоров, заключаемых в обычном порядке в соответствии с общими правилами, установленными ГК РФ.

«Собственные» и «не собственные» нужды

Необходимо различать договоры (контракты), заключаемые учреждением в пределах выделенных ему по смете денежных средств для обеспечения собственных нужд, и контракты, заключаемые в целях обеспечения государственных (муниципальных) нужд согласно Закону № 94-ФЗ.

В силу ст. 3 Закона № 94-ФЗ, под государственными (муниципальными) нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами публичного образования за счет средств соответствующего бюджета и внебюджетных источников финансирования потребности публичного образования в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления его функций, а также для реализации целевых программ, исполнения международных обязательств, в т. ч. реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация.

Поэтому, если учреждение уполномочено органом государственной власти РФ, органом государственной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления выполнять функции государственного (муниципального) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, оно, действуя в этом случае в интересах и от имени публичного образования, должно в полном объеме руководствоваться положениями Закона № 94-ФЗ. Исключение составляют случаи, когда соответствующие товары, работы, услуги поставляются, выполняются, оказываются на сумму, не превышающую установленный ЦБ РФ предельный размер расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке.

Однако стоит отметить, что окончательной ясности Постановление № 24 все же не внесло, поскольку на практике очень сложно четко разграничить понятия «собственные» и «не собственные» нужды государственного учреждения.

Поскольку в законодательстве определение термина «собственные нужды» отсутствует, произвольное его толкование позволяет проверяющим органам принимать решение о неправомерности заключения бюджетным учреждением контракта без проведения конкурса, и последнему не на что сослаться в подтверждение своей правоты.

Также следует отметить, что, несмотря на то, что Постановление № 24 обязательно для нижестоящих арбитражных судов, вероятность, что они при определенных обстоятельствах вынесут решение в пользу учреждения, существует лишь в случае доведения учреждением спорной ситуации до судебного разбирательства.

Средства, выделяемые на закупки

Некое противоречие в Законе № 94-ФЗ наблюдается между ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 3, в которых говорится о средствах бюджетов и внебюджетных источниках, и ч. 1 ст. 4, в которой государственными заказчиками, помимо органов государственной власти РФ или субъектов РФ и органов муниципального самоуправления, признаются также и уполномоченные указанными выше органами получатели бюджетных средств.

В разъяснениях Департамента государственного регулирования тарифов и инфраструктурных реформ Минэкономразвития России, подготовленных по запросу ФГУ «Всероссийское музейное объединение "Государственная Третьяковская галерея"», говорится о том, что действие Закона № 94-ФЗ распространяется на все закупки для государственных и муниципальных нужд, осуществляемые за счет средств как бюджета, так и внебюджетных источников. Несмотря на то, что п. 2 ст. 298 ГК РФ предоставляет бюджетным учреждениям право самостоятельно распоряжаться средствами, полученными от приносящей доход деятельности, ст. 42 БК РФ гласит, что доходы бюджетного учреждения, полученные от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности, отражаются в доходах соответствующих бюджетов.

Переходящие расходные обязательства

Согласно ст. 64 Закона № 94-ФЗ, нормы этого закона применяются к договорным отношениям по размещению заказов на поставку товаров, выполнению работ и оказанию услуг для государственных и муниципальных нужд, возникшим после его вступления в силу, то есть после 1 января 2006 г. В связи с этим на практике возникает вопрос: подпадают ли под действие Закона № 94-ФЗ так называемые «переходящие» расходные договоры – те, что были заключены до 1 января 2006 г., а исполнение по которым должно состояться уже после этой даты. То же касается «длящихся» договоров, таких как, например, договоры на оказание услуг связи. Однозначного мнения по данному вопросу нет, но

если можно точно определить, что обязанность по оплате суммы в соответствии с договором возникла до 7 января 2006 г., то к таким договорным отношениям Закон № 94-ФЗ применяться не должен.

Требования к участникам торгов

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ государственными и муниципальными заказчиками могут выступать:

• органы государственной власти РФ или субъектов РФ, а также органы местного самоуправления;

• уполномоченные этими органами получатели бюджетных средств.

Заказчиком может создаваться уполномоченный орган, осуществляющий все функции, кроме подписания контрактов (ч. 2 ст. 4 Закона № 94-ФЗ). Заказчиком либо уполномоченным органом может создаваться специализированная организация для подготовки документации, извещения о проведении торгов и выполнения ряда других функций (там же, ст. б).

Законом № 94-ФЗ был расширен перечень участников размещения заказов. Так, согласно ст. 8 в качестве таковых могут выступать:

• любые юридические лица независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, а также места нахождения и места происхождения капитала;

• любые физические лица, в т. ч. индивидуальные предприниматели. Также Законом № 94-ФЗ определены требования к участникам торгов.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 участник торгов должен:

• соответствовать требованиям законодательства РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг, являющихся предметов торгов;

• не находиться в стадии ликвидации или банкротства;

• не иметь задолженности по начисленным налогам, сборам и иным платежам в бюджеты и внебюджетные фонды, превышающей 25% от балансовой стоимости активов.

Также его деятельность не должна быть приостановлена в административном порядке.

Уполномоченный орган вправе установить следующие требования (ч. 2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ):

• обладания участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если заказчик приобретает права на данные объекты;

• отсутствия в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа (в реестр включаются поставщики, победившие на конкурсе или аукционе, но уклонившиеся от заключения государственного контракта).

Стоит иметь в виду, что ч. 4 ст. 11 Закона № 94-ФЗ запрещает устанавливать какие-либо дополнительные требования к участникам размещения заказа, кроме перечисленных в законе. Исключение составляют лишь контракты, связанные с размещением заказов для нужд обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 11).

Способы размещения заказа

Закон № 94-ФЗ выделяет два способа размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг:

• путем проведения торгов;

• без проведения торгов.

Проведение торгов возможно в форме конкурсов – открытых и закрытых, а также аукционов – открытых и закрытых. Закрытые конкурсы и аукционы возможны только в случае, если сведения о товарах, работах или услугах составляют государственную тайну. Статьей 41 Закона № 94-ФЗ предусмотрена такая разновидность открытых аукционов, как аукционы в электронной форме.

В ч. 6-8 ст. 10 Закона № 94-ФЗ говорится о проведении совместных торгов двумя и более заказчиками (уполномоченными органами), причем порядок их взаимодействия должен устанавливаться Правительством РФ.

Размещение заказов без проведения торгов возможно путем запросов котировок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и на товарных биржах.

Согласно ч. 2 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Законом.

Как уже было сказано ранее, при цене контракта до 60 тыс. руб. Закон № 94-ФЗ не применяется, от 60 тыс. руб. и выше он требует размещения заказов путем проведения конкурсов, аукционов, а также путем размещения заказа у единственного поставщика. При цене контракта до 500 тыс. руб. возможно проведение открытого аукциона в электронной форме (ч. 3 ст. 32), до 250 тыс. руб. – путем запроса котировок (ч. 2 ст. 42).

Независимо от цены контракта возможны запросы котировок:

• на территории иностранного государства, на которой находится заказчик (ч. 5 ст. 42);

• в целях оказания государственной помощи (ч. 1 ст. 53).

Если цена контракта более 5 млн. руб., размещение заказа возможно на товарных биржах (ч. 2 ст. 56).

Конкурсом считаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта, заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Аукционом являются торги, по результатам которых победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта (в отличие от конкурсов, другие условия, такие как срок поставки, условия доставки и т. п., здесь не учитываются). В соответствии с ч. 4 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, путем проведения аукциона размещаются заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, а для которых есть функционирующий рынок, где их можно сравнивать по ценам. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством РФ (до момента установления такого перечня решения о выборе торгов принимается заказчиком самостоятельно).

Запросом котировок признается такой способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах (для которых есть функционирующий рынок) для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок. Победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. По сути, запрос котировок – упрощенная форма аукциона. Однако заказчик не вправе осуществлять путем запроса котировок размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем 250 тыс. руб., подлежащую уплате в течение квартала.

При размещении заказа у единственного поставщика заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). Такой способ размещения заказа возможен в случаях, предусмотренных гл. 6 Закона № 94-ФЗ, например, если размещение заказа относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий, если осуществляются поставки культурных ценностей, в т. ч. музейных предметов и музейных коллекций.

То же относится и к случаям, когда возникает потребность:

• в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться только органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями;

• определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно;

• ряде других случаев.

Способы размещения заказов различаются также по срокам проведения. Так, самой длительной процедурой является конкурс: извещение о проведении открытого/закрытого конкурса должно быть опубликовано в официальном печатном издании и размещено на официальном сайте не менее чем за 30 дней до даты вскрытия конвертов с заявками. Извещение же о проведении аукциона (открытого или закрытого) размещается в официальном печатном издании и на официальном сайте не менее чем за 20 дней до даты окончания подачи заявок. Для аукциона, проводимого в электронной форме, этот срок определен в 10 дней, до даты проведения аукциона. Размещение извещения о проведении запроса котировок предусмотрено в обязательном порядке только на официальном сайте и должно быть осуществлено не позднее чем за 4 рабочих дня до истечения срока приема заявок.

Распоряжением Правительства РФ от 20.02.06 № 229-р определен адрес официального сайта РФ в интернете для размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд – www.zakupki.gov.ru. Минэкономразвития России назначено уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по ведению указанного сайта.

Для оценки заявок, отбора участников, определения победителя и ведения протоколов ст. 7 Закона № 94-ФЗ предусмотрено создание комиссий – конкурсной, аукционной, котировочной. Причем количество членов комиссии не должно быть менее 5 человек. Членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в результатах размещения заказа, либо на которых способны оказывать влияние его участники. Для удобства осуществления размещения заказов возможно создание единой комиссии.

Закон № 94-ФЗ содержит ряд отсылочных норм. Так, постановлениями Правительства РФ должны быть определены перечни товаров, работ и услуг, размещение заказов на поставки, выполнение и оказание которых осуществляется путем проведения аукционов (ч. 4 ст. Ю). До этого момента заказчик самостоятельно принимает решение о форме торгов.

Правительство РФ также устанавливает порядок пользования официальными сайтами и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования сайтами (ч. 7 ст. 16); порядок ведения реестров контрактов и реестров недобросовестных поставщиков; порядок оценки заявок на участие в конкурсе, а также порядок пользования сайтами, на которых осуществляется проведение открытых аукционов в электронной форме.

Контроль за процессом размещения заказов

Постановлением Правительства РФ от 03.03.06 № 117 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на ведение реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов» установлено, что с 1 января по 31 декабря 2006 г. данные функции осуществляло Минэкономразвития России, а с 1 января 2007 г. – Федеральное казначейство.

В ст. 17 Закона № 94-ФЗ говорится о контроле за осуществлением законодательства РФ и издании иных нормативно-правовых актов РФ о размещении заказов. Постановлением Правительства РФ от 20.02.06 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере государственного оборонного заказа, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу.